行政拘留期間交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)的行為能否認(rèn)定為自首
基本案情
被告人胡甲，男，1973年11月2日出生，農(nóng)民。
1997年12月上旬，胡甲、胡乙從他人處獲悉A市鄭某的財(cái)產(chǎn)及住處人員情況，遂預(yù)謀搶劫。1997年12月12日深夜，胡甲伙同胡乙等人，手持棍棒闖入鄭某住宅，將熟睡中的鄭某及其妻子黃某打傷，并捆綁、堵嘴后劫得現(xiàn)金人民幣2．3萬(wàn)元及移動(dòng)電話機(jī)1部、雙獅牌手表1塊和價(jià)值人民幣2940元的物品。被害人鄭某遭毆打后，左額顳頂硬膜外血腫，頭頂部6處皮裂傷，形成腦疝，呈植物狀態(tài)生存，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬重傷。
案發(fā)后，胡乙被抓獲歸案，并于1998年4月21日被人民法院以搶劫罪判處死刑緩期二年執(zhí)行。胡甲外逃至B市打工。1998年A市公安機(jī)關(guān)即對(duì)胡甲進(jìn)行網(wǎng)上通緝，但未附有照片，也未附有特定的生理特征的描述，只是簡(jiǎn)單通報(bào)了胡甲的姓名、性別、年齡、民族、家庭住址以及基本案情。
2001年11月3日，胡甲因打架被B市公安局行政拘留。在查明身份過(guò)程中，胡甲自稱(chēng)孟強(qiáng)，系C市人，并謊稱(chēng)身份證丟失，引起公安人員懷疑。B市公安機(jī)關(guān)即查詢網(wǎng)上逃犯，經(jīng)對(duì)比該人與C市網(wǎng)上批捕在逃人員孟強(qiáng)的身份相似，即與C市警方取得聯(lián)系。C市公安局隨即派人前往廣東核查。經(jīng)過(guò)進(jìn)一步確認(rèn)，發(fā)現(xiàn)該孟強(qiáng)與網(wǎng)上通緝之孟強(qiáng)身份并不相符。在假身份被識(shí)破的情況下，胡甲如實(shí)交代了其在A市伙同他人共同搶劫的犯罪事實(shí)，同時(shí)表明其并不認(rèn)識(shí)孟強(qiáng)。
本案問(wèn)題
刑法第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首?！钡诙钜?guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！毙谭ɡ碚撏ǔ⑸鲜鰞煽钜?guī)定的情形分別稱(chēng)之為一般自首和余罪自首。
其中第一款的規(guī)定表明，成立一般自首須具備兩個(gè)法定要件：一是犯罪以后自動(dòng)投案。二是如實(shí)供述自己的罪行。
對(duì)于自動(dòng)投案的含義，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）作出了如下界定：“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！?/span>
由此可見(jiàn)，構(gòu)成一般自首主體的法定形式要件是犯罪人未受到司法機(jī)關(guān)訊問(wèn)，未被采取強(qiáng)制措施。而根據(jù)第六十七條第二款的規(guī)定，余罪自首的主體則是因他罪已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。兩者差別主要體現(xiàn)在行為人是否已被采取強(qiáng)制措施這一形式要件。但上述差別僅為形式差別，立法之所以作出上述區(qū)分，本意則在于余罪自首的行為人人身受到強(qiáng)制而無(wú)法主動(dòng)、直接地實(shí)施投案行為，因而只能“以自首論”，不屬于一般自首的范疇，此乃兩者之間的實(shí)質(zhì)差別。
由此引發(fā)的問(wèn)題是：司法實(shí)踐中客觀存在著這樣一類(lèi)特殊群體，即其人身自由受到完全剝奪但卻未被采取刑事強(qiáng)制措施，如因?qū)嵤┡c其犯罪無(wú)關(guān)的一般違法行為而被行政拘留或勞動(dòng)教養(yǎng)，如實(shí)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，究竟應(yīng)該納入哪一類(lèi)主體的評(píng)價(jià)范圍。
因此，對(duì)于本案中胡甲的行為能否認(rèn)定自首，形成兩種不同意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，盡管A市公安機(jī)關(guān)早于1998年即對(duì)胡甲進(jìn)行了網(wǎng)上通緝，但胡甲交代犯罪事實(shí)之時(shí)B市公安機(jī)關(guān)并未實(shí)際掌握其犯罪事實(shí)，應(yīng)適用刑法第六十七條第二款的規(guī)定，以自首論。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，因胡甲如實(shí)供述犯罪事實(shí)之前并未被采取強(qiáng)制措施，因而只存在是否構(gòu)成一般自首的問(wèn)題。鑒于胡甲系因謊報(bào)身份引起公安機(jī)關(guān)的懷疑進(jìn)而被識(shí)破的情況下，被迫交代其真實(shí)身份及此前的犯罪事實(shí)的，因此，盡管其如實(shí)供述了自己的罪行，但因缺乏供述的主動(dòng)性，不具備“自動(dòng)投案”的法定要件，依法不能認(rèn)定為自首。
審判釋疑
對(duì)于胡甲在行政拘留期間如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的搶劫犯罪事實(shí)的行為，應(yīng)當(dāng)適用刑法第六十七條第一款，依法認(rèn)定為自首。理由如下：
1.由于刑法第六十七條第二款規(guī)定的“強(qiáng)制措施”，是指刑事訴訟法總則第六章規(guī)定的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕，適用對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。而行政拘留并不是刑事訴訟法意義上的強(qiáng)制措施，被行政拘留的人是因?yàn)槠鋵?shí)施了擾亂社會(huì)治安的一般違法行為，也不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。因此，被行政拘留的人在行政拘留期間，如實(shí)供述自己的罪行的，不能適用刑法第六十七條第二款。
本案中，胡甲系因與人打架而被B市公安局行政拘留，C市公安局前往B市確認(rèn)網(wǎng)上逃犯孟強(qiáng)的身份時(shí)亦未對(duì)胡甲采取刑事強(qiáng)制措施，胡甲在如實(shí)交代犯罪事實(shí)時(shí)人身雖然受到強(qiáng)制，但并非因犯他罪所致。既然不存在他罪，則無(wú)余罪可言，也即構(gòu)成余罪自首的前提并不存在。因此與刑法第六十七條第二款規(guī)定的余罪自首的主體特征不符。
2.刑法第六十七條第二款規(guī)定，對(duì)于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論處。根據(jù)“舉重以明輕”的原則，對(duì)于因?qū)嵤┮话氵`法行為而被行政拘留的人，主動(dòng)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)以自首論。如果因其未被采取強(qiáng)制措施而無(wú)法適用刑法第六十七條第二款規(guī)定，不以自首論，顯然有失公平，且與自首制度設(shè)立的初衷不符。
3.被行政拘留的人在行政拘留在期間，向公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)的，實(shí)際上屬于《解釋》第一條規(guī)定的“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行”的情形，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，并因其如實(shí)供述自己的罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
本案中，胡甲在因謊報(bào)身份被公安機(jī)關(guān)識(shí)破后，對(duì)其進(jìn)行盤(pán)問(wèn)，雖然胡甲如實(shí)交代搶劫犯罪事實(shí)的行為具有一定的被迫性，并非完全出于自愿，但胡甲謊報(bào)身份畢竟只能引起B(yǎng)市公安機(jī)關(guān)的懷疑，B市公安機(jī)關(guān)并沒(méi)有任何證據(jù)證實(shí)胡甲在A市實(shí)施了搶劫犯罪行為，即使經(jīng)C市公安機(jī)關(guān)核實(shí)胡甲不是其自報(bào)的孟強(qiáng)，B市公安機(jī)關(guān)仍沒(méi)有掌握胡甲的搶劫犯罪事實(shí)。
因此，胡甲交代其在A市實(shí)施的搶劫犯罪事實(shí)，仍具有一定的主動(dòng)性，對(duì)于胡甲因謊報(bào)身份、“形跡可疑”，被B市公安機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)后，如實(shí)供述在A市實(shí)施了搶劫犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
南京刑事注：2013年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定，因此本文中有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的內(nèi)容已經(jīng)由南京刑事編輯刪除。
《刑事審判參考》2003年第4輯（總第33輯）
最高人民法院刑事指導(dǎo)案例 第468號(hào)
沈利潮搶劫案——行政拘留期間交代犯罪行為的能否認(rèn)定自首
《刑事審判參考》2007年第6輯（總第59輯）
觀點(diǎn)摘要
行政拘留等非刑事強(qiáng)制措施與刑事偵查活動(dòng)有質(zhì)的區(qū)別，對(duì)于犯罪嫌疑人在該期間交代罪行的行為是否成立自首應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法第六十七條的規(guī)定進(jìn)行審查判斷。如果行政拘留僅僅是針對(duì)特定的行政違法行為，行為人在被行政拘留期間，主動(dòng)交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，或者交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的其他非同種犯罪事實(shí)，符合自首條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
最高人民法院法刑四庭 秦鵬 李勇
（南京刑事注：李勇現(xiàn)為最高人民法院刑一庭副庭長(zhǎng)）
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