作者：董玉龍（黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)檢察院），作者原稿
違法行為發(fā)生后被抓獲歸案、刑事立案后又主動投案能否認(rèn)定為自首
自首制度作為我國刑罰體系中量刑制度方面的重要一環(huán)，在司法實踐中適用十分廣泛。隨著我國刑罰理論的不斷完善與進(jìn)步，有關(guān)自首制度的法律規(guī)定與司法解釋也在與時俱進(jìn)，致力于解決刑事案件中認(rèn)定自首時的重點與難點。然而我國每年偵破的刑事案件不止百萬，案件事實更是萬別千差，所以通過立法或司法解釋的途徑難以將自首制度規(guī)定得面面俱到。如此，公、檢、法三機關(guān)面對五花八門的刑事案件時，必須做到頭腦清醒，厘清案件的個性，嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，既要將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策落實到位，同時也要秉公用權(quán)。而一如前面所言，刑事案件中的到案情況各式各樣，本文不能一一列舉，筆者只就違法行為發(fā)生后被抓獲歸案、刑事立案后主動投案能否認(rèn)定為自首予以淺析。
本文所提到的違法行為，是指違反《治安管理處罰法》、依法應(yīng)當(dāng)受到治安行政處罰，由公安機關(guān)依法立案查處的違反治安管理行為，即通常我們所稱的治安案件。治安案件與刑事案件相對應(yīng)，根據(jù)案件事實與證據(jù)的變化，二者可以相互轉(zhuǎn)化（詳見《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百四十七條、第一百五十二條）。那么，在辦理治安轉(zhuǎn)刑事案件時，就不能將二者割裂開來，應(yīng)謹(jǐn)慎審查影響定罪量刑的客觀因素與案件情節(jié)，尤其對于行為人的到案情況，不能單獨考慮刑事立案后的情形予以認(rèn)定。而所謂自首，根據(jù)《刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，系犯罪以后自動投案，并如實供述自己的罪行。我們在這里討論治安轉(zhuǎn)刑事案件后是否應(yīng)認(rèn)定自首，首先需設(shè)立的大前提是行為人到案后均如實敘述、供述。另外，也并不細(xì)化兩個程序下何種情形能認(rèn)定為自動投案，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》已有明確的規(guī)定。
言而總之，關(guān)于違法行為發(fā)生后被抓獲歸案、刑事立案后自動投案是否應(yīng)該認(rèn)定為自首的問題，無論是理論界還是司法實務(wù)中均存有爭議。一種觀點認(rèn)為構(gòu)成自首，理由主要如下：雖然是治安轉(zhuǎn)刑事案件，但偵查的方向及審查的重點應(yīng)放在刑事立案后，無需考慮治安案件時行為人的到案情況。所以刑事立案后行為人自動投案并如實供述自己罪行的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。甚至有人強調(diào)，公安機關(guān)尚未刑事立案，又如何能苛求行為人認(rèn)識到自己觸犯刑法并主動投案。另外一種觀點認(rèn)為不構(gòu)成自首，理由主要是該情形認(rèn)定自首違背立法初衷。
筆者同意第二種觀點，理由有如下三方面：
第一，違法行為發(fā)生后被抓獲歸案缺乏自首的主動性。這里不得不重提自首制度的立法初衷：既給予了犯罪分子主動悔罪的機會，又節(jié)省司法資源的投入，提高了訴訟效率。那么，我們回過頭來看一看，行為人在違法行為發(fā)生后未主動歸案，其首先對自己的違法行為缺乏正確的認(rèn)識，沒有主動悔罪。同時，正是基于行為人的這種表現(xiàn)，導(dǎo)致公安機關(guān)投入警力對其予以抓捕，間接延誤了偵查活動的展開。另外，《刑法》六十七條第一款規(guī)定的是犯罪以后自動投案，這里的犯罪我們也不能理解為刑事立案后。行為人是否構(gòu)成犯罪應(yīng)由審判機關(guān)予以判決，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)均無權(quán)直接認(rèn)定有罪。因而對于行為人而言，六十七條第一款所規(guī)定的犯罪應(yīng)系可能構(gòu)成犯罪。既然如此，在實施了違法行為后，行為人應(yīng)該預(yù)見自己的行為可能構(gòu)成犯罪，只有主動投案才能為自己爭取到從輕處罰的機會。
第二，治安與刑事案件均基于同一事實，首先進(jìn)行治安立案體現(xiàn)了程序正義。既然是治安案件轉(zhuǎn)刑事案件，就不能以點概面、忽視前者對后者的影響，拋開治安案件下的到案情況不聞不問。雖然二者適用法律不同，卻基于同一事實?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條第一款第四項規(guī)定：因特定違法行為被采取行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。言外之意，向執(zhí)行機關(guān)交代已經(jīng)掌握的犯罪行為的，不能認(rèn)定為自動投案。《解釋》雖然規(guī)定的是在行政、司法強制措施期間，但基于同一犯罪行為（同一事實），在執(zhí)行完畢尤其是進(jìn)行刑事立案后，就能認(rèn)定為自動投案嗎？答案當(dāng)然是否定的。能不能認(rèn)定自首應(yīng)依據(jù)行為人在案發(fā)后的表現(xiàn)，不能因刑事立案就阻卻了案件整體的聯(lián)系。況且，犯罪嫌疑人在刑事立案后所謂的自動投案，不得不說，這是基于對可能到來的刑罰的一種畏懼，畢竟司法機關(guān)已經(jīng)掌握了案件事實，掌握了其基本信息。此時，再選擇拒不歸案，只能給其犯罪行為雪上加霜，尚不論很難在司法機關(guān)的掌控下逃脫。而且，通過查閱多數(shù)故意傷害、尋釁滋事等案件可以發(fā)現(xiàn)，上述案件在治安轉(zhuǎn)刑事案件后，多數(shù)犯罪嫌疑人均是被公安機關(guān)電話傳喚到案。這種到案方式的主動性本就有待商榷，因此更不宜將此認(rèn)定為自動投案。
另外，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第五十一條規(guī)定：對發(fā)現(xiàn)或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》辦理。尤其需要注意的是，《治安管理處罰法》管轄的范疇為擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理等尚不夠刑事處罰的行為，這些案件多數(shù)需要進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的鑒定，而在鑒定意見出具之前，公安機關(guān)基本會進(jìn)行治安立案。程序上的特殊要求難以避免的導(dǎo)致同一違法行為在刑事立案前先進(jìn)行治安案件立案。因此，公安機關(guān)對行為人首先進(jìn)行治安處罰，既是遵守程序正義的體現(xiàn)，也間接的保障了行為人的權(quán)益。
第三，行政拘留是否執(zhí)行完畢將導(dǎo)致刑事案件認(rèn)定自動投案的基礎(chǔ)不同。治安案件必然涉及治安處罰，法律所規(guī)定的警告、罰款、行政拘留等處罰措施中，罰款與行政拘留適用最廣，同時二者亦可并處。另外，前面已經(jīng)提到過，很多案件是否達(dá)到刑事案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)需要專業(yè)性鑒定意見予以佐證，民警不會根據(jù)自己的主觀臆判進(jìn)行刑事立案，所以涉及需要鑒定的治安案件，公安機關(guān)都會第一時間委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。而鑒定意見的作出從委托到完成鑒定事項一般不超過40日（復(fù)雜、疑難等事項除外），同時，行政拘留的期限最高為15日（多個違法行為合并執(zhí)行為20日）。因此，行政拘留的長短與鑒定意見作出的快慢會影響到刑事案件的進(jìn)展與強制措施的執(zhí)行。
具體而言，一方面，行政拘留尚未執(zhí)行完畢，鑒定意見已經(jīng)作出，此時，公安機關(guān)依法進(jìn)行刑事立案后，一般都會將行政拘留直接轉(zhuǎn)刑事拘留，待期滿后變更其它強制措施。此種情況下，犯罪嫌疑人將缺乏主動投案的機會。另一方面，行政拘留已經(jīng)執(zhí)行完畢，鑒定意見尚未作出，行為人自然會被拘留所釋放，待刑事立案后，犯罪嫌疑人將會有機會前往公安機關(guān)主動投案。
在這里我們不妨舉一案例予以說明。甲、乙二人在歌廳醉酒后隨意毆打他人，被害人報警后，甲、乙被公安機關(guān)抓獲。公安機關(guān)對到案的甲、乙進(jìn)行了治安處罰，分別為行政拘留15日、10日。同時，委托鑒定機構(gòu)對被害人傷情進(jìn)行鑒定。10日期滿后，乙被釋放，第12日，鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，被害人構(gòu)成輕傷，公安機關(guān)以尋釁滋事罪進(jìn)而刑事立案，并對甲由行政轉(zhuǎn)刑事拘留。乙得知后前往公安機關(guān)投案。本例中，甲的情形明顯不是主動投案，但乙卻在刑事立案后有主動投案的情節(jié)。那么在這里如果只考慮刑事立案后的到案情況，顯然乙構(gòu)成自首，而甲則不是。
可見，同一個案件的兩名行為人（共同故意違法）在被抓獲歸案后，因行政拘留的期限不同，一人可能直接由行政拘留轉(zhuǎn)刑事拘留，而另外一人可能存在機會自動投案；對于不同案件的不同行為人，也是同樣的道理。只要行政拘留的期限與鑒定意見作出的時間存在先后關(guān)系，就會自然造成刑事立案后到案情況的差別。無論是《治安管理處罰法》還是《刑法》，都可以根據(jù)情節(jié)的不同，區(qū)分主要、次要違法行為人（主、從犯），卻不能因此導(dǎo)致到案情況不同、進(jìn)而導(dǎo)致量刑情節(jié)存在明顯偏差。對于犯罪嫌疑人而言，這顯失公平；對于執(zhí)法者而言，這違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；對于《刑法》本身而言，則背離了立法初衷。
以上三點，是筆者將工作中所遇的該類到案情況匯集起的一點認(rèn)識。當(dāng)然，正如文首所言，刑事案件變化多樣，刑事政策也可能隨著社會發(fā)展而變化，影響筆者本文觀點的核心理由是行政案件與刑事案件的銜接性問題。該問題如若得到解決，那么相信無論是司法機關(guān)還是刑辯律師，將不會有此認(rèn)識上的分歧。但在當(dāng)下，筆者認(rèn)為，無論基于何種理由，均不宜將此認(rèn)定為自首。
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