引子
2016年11月30日，最高人民法院發(fā)布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》。其中，涉及勞動法方面的裁判規(guī)則共有七條：第三部分“關于侵權糾紛案件的審理”，涉及兩條：侵權責任和工傷保險待遇的競合；第六部分“關于勞動爭議糾紛案件的審理”，涉及四條：分別是案件受理、仲裁時效、競業(yè)限制、勞動合同解除；第八部分“關于民事審判程序”，涉及一條：訴訟代理人資格。
為全面分析這七條裁判規(guī)則，本文將此前的兩個版本會議紀要內容放在一起比較分析，即2011年的會議紀要和網傳版2015年會議紀要，試圖分析最高法在勞動法裁判規(guī)則方面的些許變化。
粗淺意見，敬請各位大咖批評指正！內容有點長，可以收藏后慢慢閱讀！
前言
為不再表述包工頭招用勞動者的勞動關系歸屬點贊！
（一）流傳不認可包工頭招用勞動者勞動關系的依據
（11年紀要）第59條 建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持。
（網傳版15年紀要）第62條 對于發(fā)包人將建設工程發(fā)包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。
（二）該依據并未否認包工頭招用勞動者的勞動關系
在本公眾號11月22日的文章，《最高法否認包工頭招用勞動者的勞動關系？》分析得很清楚：最高法只是否認了勞動者與主體一“發(fā)包人”的勞動關系，并沒有否認勞動者與主體二“承包人”和主體三“實際施工人”的勞動關系。
因此，從兩次會議紀要的實際內容來看，并不能得出包工頭招用的勞動者就沒有勞動關系這一結論。
但，實踐中往往就以包工頭招用的勞動者沒有勞動關系來操作，出現了很多這樣的判決。
因此，正式版15年紀要沒有繼續(xù)如此表述，小編覺得應該給一個大大的點贊！
（三）本公眾號關于這一問題的十篇文章
本著學習研討之目的，此處列出本公眾號與之相關的十篇文章標題，敬請大家批評指正！
8月12日，《致某高院民一庭的第一封公開信——寶寶讀后感！》（對征求意見的勞動爭議會議紀要不認可勞動關系提出疑問）
8月29日，《農民工要不要簽勞動合同？》
8月30日，《“用工”到底是勞動法概念，還是民法概念？》
8月31日，《不懂“用工”？抓幾個門徒來一問便知！》
10月10日，《用工=勞動關系：“用工”的四維度解析》
10月13日，《包工頭招用的農民工一年逃稅達萬元？》
10月14日，《從稅法看勞動關系對勞資雙方的影響力》
11月21日，《包工頭招的農民工有沒有勞動關系？12部門和法院給出了答案！》
11月22日，《最高法否認包工頭招用勞動者的勞動關系？》
11月24日，《勞動者路在何方——裁審銜接的兩大障礙！》
看到正式版15年會議紀要，已經沒有包工頭招用勞動者的勞動關系表述，最后一篇文章所擔心的裁審銜接最大障礙 ，應該可以逐步消弭了吧！
規(guī)則一：工傷保險待遇和侵權賠償的競合
1.解讀
（1）侵權人不能減責或免責
第9條似乎明確了侵權賠償和工傷保險待遇可以雙重享受；侵權賠償和其他社會保險待遇也可以雙重享受。但僅僅規(guī)定了侵權人不能因基金支付而減責或免責；但并未明確規(guī)定基金不能因侵權賠償而不支付。
（2）被侵權人可以要求基金先行支付？
第9條的第二句話為：“根據社會保險法第三十條和四十二條的規(guī)定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。”
先看一下這兩條法律條文吧！
《社會保險法》第三十條 下列醫(yī)療費用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：（一）應當從工傷保險基金中支付的； ?。ǘ斢傻谌素摀?；（三）應當由公共衛(wèi)生負擔的； ?。ㄋ模┰诰惩饩歪t(yī)的。
醫(yī)療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付?；踞t(yī)療保險基金先行支付后，有權向第三人追償。
第四十二條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。
如果單看第三十條，很容易認為由工傷保險基金支付醫(yī)療費。但，如果結合同時列舉的第四十二條，以及工傷保險基金支付醫(yī)療費和侵權人沒有直接關聯(lián)的法條表述看，似乎應該是劍指基金先行支付制度！
（3）劍指基金先行支付制度
因為這兩條都規(guī)定了第三人侵權問題：
第三十條規(guī)定的是，第三人侵權導致醫(yī)療費的，在第三人不支付或無法確定第三人時，由醫(yī)?；鹬Ц逗螳@得追償權。
第四十二條規(guī)定的是，第三人造成工傷的，在第三人不支付或無法確定第三人時，工傷基金先行支付工傷醫(yī)療費后獲得追償權。
粗略一看，民事審判會議紀要涉及行政法律關系，似乎有些不妥。但，小編認為，其實質在于強調，基金向被侵權人先行支付社保待遇后，具有向侵權人追償的民事權利.
（4）雙重享受分歧的原因
工傷保險待遇和侵權賠償能否雙重享受，學理和實踐中分歧較大。小編認為主要源于三點：其一，工傷保險功能理解不一：有的認為工傷保險是保底線、?；?，所以不能雙重享受，有的認為工傷保險也應當體現權利義務對等，繳納了工傷保險費的，屬于工傷就應當享受工傷保險待遇。其二，適用法律有差異：侵權賠償適用侵權法律規(guī)定，工傷保險待遇適用勞動法律法規(guī)（《社會保險法》和《工傷保險條例》）；其三，法律關系不同：侵權賠償屬于民事法律關系，由基金支付工傷保險待遇屬于行政法律關系。此處由民事審判工作會議紀要規(guī)定行政法律關系是否妥當？
2.與網傳版15年紀要相比
網傳版15年紀要第14條明確了侵權賠償和工傷保險待遇的雙重享受，但工傷基金可以扣除醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發(fā)生的費用。正式版卻沒有規(guī)定扣減實際發(fā)生的費用，甚至還沒有像用人單位支付工傷保險待遇可扣減醫(yī)療費一樣，也規(guī)定基金可以扣減醫(yī)療費。
（網傳版15年紀要）第14條 勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害，勞動者獲得第三人支付的損害賠償后，仍有權請求工傷保險基金管理機構支付工傷保險待遇，但就第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發(fā)生的費用，工傷保險基金可以拒絕支付。
第15條 勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害的，勞動者獲得工傷保險待遇后，仍有權請求侵權人依照法律規(guī)定賠償損失。
3.原文
第9條 被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據社會保險法第三十條和四十二條的規(guī)定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。
規(guī)則二：用人單位可否因侵權賠償而減責？
1.解讀
在第三人侵權和工傷競合時，如果用人單位未依法繳納工傷保險費，此時支付工傷保險待遇的主體就是用人單位。
在支付義務主體是基金時，第9條就明確了可以雙重享受；在支付義務主體是用人單位時，雙重享受自然順理成章。
即使在很多地方往往規(guī)定由基金補差時，用人單位能否搭順風車補差呢？如云南省實施《工傷保險條例》辦法第四十六條第二款規(guī)定，用人單位及職工參加工傷保險，被第三人侵權行為導致工傷的，在獲得經濟賠付后，由工傷保險基金補足相應的工傷保險待遇。
小編一直認為，用人單位并不能也進行補差。這是用人單位應當承擔的責任，不能因侵權人出現而減輕責任，否則會讓用人單位存在僥幸心理；也有利于工傷保險基金的征繳。
2.與網傳版15年紀要相比
網傳版15年紀要在扣除費用方面，不僅包括醫(yī)療費，還包括護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發(fā)生的費用。小編覺得，實際發(fā)生費用予以扣除，應該較為合理。
（網傳版15年紀要）第13條 勞動者所在的用人單位未參加工傷保險，因第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已經獲得侵權賠償，用人單位應當承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發(fā)生的費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。
3.原文
第10條 用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除醫(yī)療費之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就醫(yī)療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。
規(guī)則三：仲裁再次處理的訴訟處理規(guī)則
1.解讀
明確了當事人再次申請仲裁并經過仲裁機構處理后，人民法院處理的規(guī)則：其一，如果前后兩次仲裁事項并不相同，那么屬于不同的案件，只是主體相同而已，并不違反“一事不再理”原則，所以，法院應當受理。其二，如果前后兩次仲裁事項相同，屬于“一事不再理”，自然不能重復處理，人民法院不予受理，即使受理的，也應當駁回起訴。
2.疑惑
“不予受理裁決、決定或通知”？此處是否順序問題？仲裁機構如果不予受理，一般是制作《不予受理通知》。但由于通知作為法律文書的稱謂問題，也可說是決定。但裁決是在正式立案受理后，并經過審理后，對實體內容作出的裁決。似乎應該表述為“裁決、不予受理決定或通知”？
3.仲裁機構稱謂的變化
“勞動人事仲裁機構”，這一稱謂在法院司法解釋或會議紀要中應該不常見。這就需要回顧仲裁機構的稱謂。
（1）勞動爭議仲裁委員會
《勞動爭議調解仲裁法》中的法定稱謂為：勞動爭議仲裁委員會。
（2）勞動人事爭議仲裁委員會
隨著各地大部制，即成立人力資源社會保障部門后，勞動爭議仲裁委員會和人事爭議仲裁委員會整合為勞動人事爭議仲裁委員會，實際中均為勞動人事爭議仲裁委員會。
（3）勞動人事爭議仲裁院
隨著仲裁機構實體化建設的推進，各地基本都成立了勞動人事爭議仲裁院，作為仲裁委員會的辦事機構。在實際辦案或者行文中，也有直接以勞動人事爭議仲裁院的名義進行。
在上述幾個稱謂之后，唉，還是用“勞動人事仲裁機構”統(tǒng)一稱呼吧。隨你怎么變，用機構都能包括了！
4.原文
第26條 勞動人事仲裁機構作出仲裁裁決，當事人在法定期限內未提起訴訟但再次申請仲裁，勞動人事仲裁機構作出不予受理裁決、決定或通知，當事人不服提起訴訟，經審查認為前后兩次申請仲裁事項屬于不同事項的，人民法院予以受理；經審查認為屬于同一事項的，人民法院不予受理，已經受理的裁定駁回起訴。
規(guī)則四：仲裁時效和訴訟時效銜接規(guī)則
1.解讀
強化了仲裁階段當事人提出時效抗辯的責任。如果當事人沒有提出仲裁時效抗辯的，將徹底失去時效抗辯意義。這一仲裁階段的時效抗辯作用，將持續(xù)在一審、二審和再審的整個訴訟程序中。
這一理念是訴訟階段一審時效抗辯作用的延伸，即將一審期間未提時效抗辯的，二審再提時效不予支持，再審也得不到支持?，F在是將訴訟階段的一審這一初級階段，延伸至前置程序的仲裁階段。
2.與網傳版15年紀要相比
仲裁階段未抗辯時效的，訴訟階段抗辯時效，不予支持，這一點沒有改變。
但刪除了因超過時效不予受理后進入法院，法院應當進行審查的規(guī)定。
（網傳版15年紀要）第54條 當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出了實體裁決后，當事人在訴訟階段以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
勞動人事仲裁機構以當事人的仲裁申請超過法定時效期間為由作出不予受理的決定，當事人向人民法院起訴的，人民法院應當對當事人的仲裁申請是否超過法定時效期間進行審查，但當事人在訴訟期間未以仲裁申請超過法定時效期間抗辯的除外。
3.原文
第27條 當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。當事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。
4.相關條文
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條 當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。
當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。
規(guī)則五：競業(yè)限制違約金標準的調整規(guī)則
1.解讀
競業(yè)限制違約金的標準一直缺乏準確標準。由于勞動法語境中，用人單位支付的標準基本都是法定，標準都是明確、具體。而且很少允許當事人約定違約金標準。因此，對于違約金標準的確定，一直缺乏相應規(guī)范。
司法解釋四對違約金標準予以明確，按照勞動者平均工資30%確定，并以最低工資標準保底。這基本是沿襲了勞動法標準法定的立法思路。
本條引入《合同法》原則，即按照實際損失來確定違約金的標準，不能超過實際損失的30%。似乎傾向于民法的思路？
2.與11年紀要相比
2011年會議紀要明確了違約金圍繞實際損失這個核心，但僅原則性規(guī)定了可以調整過高或過低的違約金。2015年紀要對此有了更明確的標準。
（2011年會議紀要）第56條 用人單位和勞動者在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，勞動者或用人單位請求調整違約金數額的，可予支持。給付違約金后，用人單位或勞動者請求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議的，應予支持。
3.原文
第28條 用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理。
4.相關條文
最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第六條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。
前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
規(guī)則六：因“末位淘汰”或“競爭上崗”解除勞動合同違法
1.解讀
（1）末位淘汰，本質上是以排名取代了勝任崗位的標準，排名最后一名并不等于不能勝任工作。自然不符合《勞動合同法》第四十條第二項可以解除勞動合同的情形，即“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。即使勞動者不能勝任工作，還需要給一次機會，還是不能勝任工作的，才能解除勞動合同。
（2）競爭上崗，實質是不按照勞動合同約定履行。勞動者和用人單位的勞動合同明確約定了崗位，在勞動合同未變更的情況下，采用競爭上崗，意味著約定的崗位自動消失，意味著要變更勞動者的工作崗位。這既不符合《勞動合同法》第第二十九條要求全面履行動合同的規(guī)定，也不符合第三十五條要求變更勞動合同約定的內容必須協(xié)商一致和采用書面形式的規(guī)定。
（3）法律責任
如果通過末位淘汰和競爭上崗而解除勞動合同，因不符合《勞動合同法》規(guī)定屬于違法解除，自然就應當按照《勞動合同法》第四十八條規(guī)定承擔責任：勞動者有選擇權，可以要求繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。
2.與11年紀要和網傳版15年紀要相比
（1）11年紀要
11年紀要就明確了“末位淘汰”或者“競爭上崗”而解除勞動合同為違法，更明確了應當支持勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的請求。但，15年紀要似乎僅僅是表明，勞動者有此權利？
（2011年會議紀要）第58條 用人單位在勞動合同期內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應子支持。
（2）網傳版15年紀要
網傳版15年紀要和11年紀要基本一致，只是多了勞動合同另有約定除外的例外規(guī)定。
（網傳版15年紀要）第60條 用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持;但勞動合同另有約定的除外。
3.原文
第29條 用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。
規(guī)則七：職工作為代理人需提交證明材料
1.解讀
明確如果是職工作為用人單位的代理人參加訴訟活動，必須提交能夠證明存在勞動人事關系的材料，如社保繳費記錄，工資發(fā)放記錄，其他能夠證明身份的證據。
單位的法律顧問屬于工作人員嗎？如果具有律師身份的，一般是以律師事務所出具代理證明；但也有確實作為單位工作人員的。還有，沒有律師身份的，就要受到較大限制了。
2.原文
第36條 以當事人的工作人員身份參加訴訟活動，應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規(guī)定，至少應當提交以下證據之一加以證明：（1）繳納社保記錄憑證；（2）領取工資憑證；（3）其他能夠證明其為當事人工作人員身份的證據。
3.相關條文
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（法釋〔2015〕5號 ）第八十六條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規(guī)定，與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。
第八十七條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第三項規(guī)定，有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的，應當符合下列條件：（四）被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關系的工作人員。
如有不妥不敬，敬請會議紀要執(zhí)筆人直接拍磚！
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