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家事法非訴業(yè)務(wù)指引
主講嘉賓｜陳漢
主持人｜地小北
記錄人｜還不夠努力的樹(shù)袋熊
主講嘉賓介紹：陳漢，意大利羅馬第二大學(xué)法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，北京市漢坤律師事務(wù)所資深顧問(wèn)。
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」、「律鹽」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)*
一、現(xiàn)代家事法業(yè)務(wù)的特征
1.特征之一：財(cái)產(chǎn)的新型化
現(xiàn)代家事法業(yè)務(wù)第一個(gè)特征是財(cái)產(chǎn)類(lèi)型的新型化。通過(guò)比較1981年和2001年的婚姻法以及之后的幾個(gè)司法解釋?zhuān)ā蛾P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?、（二）、（三）》），我們可以看到有一部分新型化的?cái)產(chǎn)已得到立法的確認(rèn)。但整體而言，我國(guó)立法和司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法實(shí)踐和業(yè)務(wù)實(shí)踐的要求。比如，離婚中涉及的股權(quán)分割規(guī)則、合伙份額分割規(guī)則、保險(xiǎn)利益分割規(guī)則、信托受益權(quán)分割規(guī)則或不明確，或難以滿(mǎn)足司法實(shí)踐和業(yè)務(wù)實(shí)踐需要。具體而言：
股權(quán)：雖然有幾條司法解釋規(guī)定了股權(quán)分割，但非常粗糙，其只明確了“夫妻分割在公司法角度視為向第三人轉(zhuǎn)讓?zhuān)云渌蓶|有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)”，對(duì)其他的問(wèn)題卻未予規(guī)定。
合伙份額：合伙企業(yè)法中有一定的規(guī)定。但是夫妻一方為GP（General Partner普通合伙人）而另一方為L(zhǎng)P（Limited Partner有限合伙人）的身份之時(shí)，離婚是否對(duì)合伙企業(yè)產(chǎn)生影響，在離婚案中仍是一個(gè)常見(jiàn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
保險(xiǎn)利益：保險(xiǎn)法司法解釋中有所規(guī)定，但并非特別清晰。
信托受益權(quán)：現(xiàn)在處于“零規(guī)定”的狀態(tài)。
以上財(cái)產(chǎn)的新型化使得我們?cè)诔鼍叻晌募r(shí)應(yīng)具備很強(qiáng)的敏感性，同時(shí)還需要具備很好的法律功底使財(cái)產(chǎn)的分割既符合夫妻雙方利益，也符合商事主體的利益。
財(cái)產(chǎn)新型化主要影響夫妻財(cái)產(chǎn)分割和財(cái)富的傳承兩大方面：
A.夫妻財(cái)產(chǎn)分割。以股權(quán)分割為例：股權(quán)直接分割會(huì)影響商業(yè)的許多方面，所以股權(quán)直接分割的可能性比較低，比如大股東、控股股東、一致行動(dòng)人，或者接受股權(quán)的一方是否需要一次性拿出高額的款額補(bǔ)償對(duì)方就需要在協(xié)議中做出妥善安排。
B.財(cái)富的傳承。普通人最常見(jiàn)的財(cái)富傳承主要涉及房產(chǎn)，傳承的一般方式是將房子出售，繼承人分享出售款。但就家族企業(yè)財(cái)富傳承而言，家族企業(yè)的股權(quán)一般不能出售。因此，如何分割家族企業(yè)的股權(quán)，且不影響家族對(duì)于企業(yè)的控制權(quán)而同時(shí)滿(mǎn)足多個(gè)繼承人的繼承利益就需要家庭內(nèi)部通過(guò)一系列協(xié)議進(jìn)行妥當(dāng)安排。
上述新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往需要通過(guò)設(shè)立請(qǐng)求權(quán)的方式加以保障?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)在是請(qǐng)求權(quán)的黃金時(shí)代。以前的情況比較簡(jiǎn)單，比如80%的股權(quán)雙方各取得40%，一頁(yè)的合同便足夠。但如果80%股權(quán)歸男方所有，女方獲得長(zhǎng)期補(bǔ)償權(quán)或者股權(quán)的受益權(quán)，那就需要一系列法律文件與技術(shù)手段對(duì)這種分配方式進(jìn)行規(guī)制，以使得女方獲得有保障的利益請(qǐng)求權(quán)。而這種分配方式更符合大企業(yè)或者家族企業(yè)的股權(quán)分割需求——這也是家事法非訴業(yè)務(wù)中的關(guān)鍵。因此，這是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的黃金時(shí)代。作為專(zhuān)業(yè)人士，我們需要將復(fù)雜分配方式中的請(qǐng)求權(quán)以及請(qǐng)求權(quán)相關(guān)的擔(dān)保、履行和違約責(zé)任寫(xiě)得足夠清晰。因此，出具好的法律文件，就要求對(duì)請(qǐng)求權(quán)有很好的理解。
2.特征之二：從身份到契約
現(xiàn)代家事法業(yè)務(wù)的第二個(gè)特征是從身份到契約。在婚姻關(guān)系中，傳統(tǒng)家事法主要由法律直接規(guī)定，而且大部分是強(qiáng)制性規(guī)定。但到了現(xiàn)代社會(huì)，契約慢慢介入到身份關(guān)系中。
A.夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的契約化
2001年婚姻法修訂之前，婚姻財(cái)產(chǎn)是一種很特殊的法定共同財(cái)產(chǎn)制，即夫妻關(guān)系存續(xù)八年之后，夫妻各自名下的財(cái)產(chǎn)可以被確定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在此情況下，幾乎沒(méi)有雙方的意思自治。
2001年婚姻法修改之后，婚姻法第19條允許夫妻簽訂婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，也允許婚后確定財(cái)產(chǎn)協(xié)議。據(jù)此，夫妻關(guān)系在財(cái)產(chǎn)方面是可以通過(guò)契約進(jìn)行約定，不一定為夫妻婚后推定全部共有，也不一定是完全分別所有。當(dāng)然，如何在契約中平衡這兩者的關(guān)系也是家事法非訴業(yè)務(wù)中的難點(diǎn)。
B.亞婚姻狀態(tài)的私法承認(rèn)與契約化安排
亞婚姻狀態(tài)的私法承認(rèn)與契約化安排是更大的挑戰(zhàn)。亞婚姻狀態(tài)主要分為兩類(lèi)。第一種類(lèi)型是同居狀態(tài)，非婚同居。中國(guó)在1994年之后不再承認(rèn)事實(shí)婚姻。所以，兩個(gè)人如果有一起共同生活的意愿，但是由于種種原因沒(méi)有領(lǐng)取結(jié)婚證的意愿，則構(gòu)成同居狀態(tài)。同居狀態(tài)在司法解釋中有很簡(jiǎn)單的規(guī)定。對(duì)于同居關(guān)系中所涉及的財(cái)產(chǎn)，如果能夠認(rèn)定同居者共同參與購(gòu)置，則可認(rèn)定為共有財(cái)產(chǎn)。最高院的《婚姻法司法解釋二》對(duì)特定同居關(guān)系的解除有所規(guī)定。在同居期間，同居者之間是否有特定權(quán)利義務(wù)，立法幾乎沒(méi)有規(guī)定。同居關(guān)系是一種不可忽視的亞婚姻狀況，并不因?yàn)榱⒎ú幻鞔_認(rèn)可而能忽視。從實(shí)務(wù)角度看，如果兩個(gè)人為明確不想結(jié)婚的同居，可能需要通過(guò)協(xié)議安排生育、共同的財(cái)產(chǎn)及購(gòu)置房產(chǎn)等，這些都需要意思自治后簽署法律文件來(lái)規(guī)則。
另外一種亞婚姻狀態(tài)就是同性伴侶。中國(guó)迄今為止不承認(rèn)同性伴侶的合法地位，司法審判實(shí)踐中解除同居關(guān)系的案件雙方當(dāng)事人也均為異性。有些人為了保證同性伴侶權(quán)利，選擇去承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家，比如說(shuō)加拿大、美國(guó)或者荷蘭領(lǐng)取結(jié)婚證。很遺憾，據(jù)中國(guó)現(xiàn)行的司法實(shí)踐和理論界主流觀點(diǎn)，此方法無(wú)法為同性伴侶提供中國(guó)法下的保障。以繼承為例，如果一方以配偶身份要求繼承，首先要證明婚姻的存在，就需要對(duì)在外國(guó)領(lǐng)取的結(jié)婚證進(jìn)行領(lǐng)事認(rèn)證。據(jù)悉中國(guó)駐外的領(lǐng)事館均不會(huì)對(duì)同性伴侶關(guān)系進(jìn)行認(rèn)證。因此在這種情況下，可行的解決方式是通過(guò)法律文件（例如遺囑）來(lái)確認(rèn)，對(duì)相互之間的利益進(jìn)行安排。
隨之而來(lái)的問(wèn)題也需要進(jìn)一步考慮：同性伴侶是否可以在協(xié)議中相互指定對(duì)方為受遺贈(zèng)人？是否可以規(guī)定同居期間的權(quán)利義務(wù)？開(kāi)銷(xiāo)如何分?jǐn)?、共同?gòu)置的房產(chǎn)如何共有等問(wèn)題如何通過(guò)契約進(jìn)行安排？以保險(xiǎn)為例，保險(xiǎn)是否能夠指定同性伴侶為受益人？據(jù)了解，許多大陸保險(xiǎn)公司核保時(shí)，需要考察雙方關(guān)系是否不違背公序良俗，如果明確知道兩人為同性關(guān)系，則有可能核保通不過(guò)；而香港保險(xiǎn)公司則普遍接受同性關(guān)系人士投保。這是立法不清晰造成的。
因此，同性伴侶關(guān)系以及異性同居關(guān)系都需要用契約以使得雙方的約定非常清晰。
C.影響：身份性契約的強(qiáng)制性規(guī)則考量
無(wú)論是異性同居關(guān)系還是同性伴侶關(guān)系，如果需要契約化，最需注意的是文件與條款不會(huì)在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為違反公序良俗的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，因此需要特別地注重個(gè)別條款的表述。無(wú)論如何，父母子女之間、配偶之間、子女之間、準(zhǔn)配偶之間、同居伴侶之間、同性伴侶之間的協(xié)議，均為家事法非訴業(yè)務(wù)的內(nèi)容。
二、常見(jiàn)業(yè)務(wù)內(nèi)容
常見(jiàn)的業(yè)務(wù)內(nèi)容主要包括5個(gè)方面，以下逐一介紹。
1.婚前協(xié)議
2001年起我國(guó)開(kāi)始承認(rèn)婚前協(xié)議，其法律依據(jù)是婚姻法第19條：
夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。
夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。
夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。
但坦率地講，婚姻法第19條是一個(gè)非常失敗的立法：從學(xué)術(shù)評(píng)論的角度看，婚姻法第19條只承認(rèn)了夫妻之間可以在婚前婚后設(shè)立協(xié)議，但對(duì)協(xié)議的內(nèi)容、形式、公示及其強(qiáng)制性的規(guī)定，均未提及。這就導(dǎo)致了婚姻法第19條既有優(yōu)勢(shì)也有劣勢(shì)。一方面大家可以任意發(fā)揮，只要現(xiàn)行法律沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定，就可能可以做；另一方面，也使得大家對(duì)婚前協(xié)議的認(rèn)識(shí)過(guò)于單薄，導(dǎo)致大家都不太認(rèn)可，或者由于不理解婚前協(xié)議而不認(rèn)可婚前協(xié)議。我參加過(guò)很多婚前協(xié)議的談判，很多人因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而對(duì)婚前協(xié)議很抵制，作為專(zhuān)業(yè)人士，常見(jiàn)任務(wù)是跟當(dāng)事人解釋什么是婚前協(xié)議，婚前協(xié)議需要包括哪些方面。
A.確定的認(rèn)定規(guī)則
大部分婚前協(xié)議的撰寫(xiě)人不是律師，而是公證員。我搜集過(guò)十幾個(gè)公證處出過(guò)的婚前協(xié)議，基本上僅為一頁(yè)紙，從甲方、乙方信息到簽字頁(yè)都在一頁(yè)紙上，內(nèi)容也很簡(jiǎn)單：男方的全歸男方，女方的全歸女方，僅此而已。這樣協(xié)議接受起來(lái)就比較的困難?；榍皡f(xié)議的目的是“確定的認(rèn)定規(guī)則”。何為確定的認(rèn)定規(guī)則？
對(duì)于婚前財(cái)產(chǎn)，常見(jiàn)的方式是婚前財(cái)產(chǎn)約定共有、部分共有或者某個(gè)固定的財(cái)產(chǎn)共有。比如一套家庭住房約定為共有，其他為個(gè)人所有。
對(duì)于婚后財(cái)產(chǎn)常見(jiàn)的考慮包括：
雙方通過(guò)勞動(dòng)所得的，通過(guò)投資所得的，是夫妻共有還是個(gè)人所有；
來(lái)自父母或者其他親屬的饋贈(zèng)（或贈(zèng)與），約定為一方個(gè)人所有；
來(lái)自股權(quán)的收入，比如男方有個(gè)公司，股權(quán)為其個(gè)人所有，其他收入變成共有。
以上不難看出，雙方可以通過(guò)婚前協(xié)議逐項(xiàng)確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸屬，以平衡雙方的利益。
B.基本保護(hù)
婚前協(xié)議中常見(jiàn)的基本保護(hù)規(guī)則主要保護(hù)兩類(lèi)主體：
第一類(lèi)受保護(hù)主體是婚姻中經(jīng)濟(jì)上相對(duì)弱勢(shì)并對(duì)家庭非勞動(dòng)所得付出更多的一方，通常為家庭主婦。該類(lèi)主體的保護(hù)模式一般有三種：最常見(jiàn)的處理方式是按照婚姻存續(xù)期間，每年夫妻共同財(cái)產(chǎn)增加的部分，或一方按照婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)長(zhǎng)給予另一方一定“補(bǔ)償”。第二種“補(bǔ)償”的模式是設(shè)立信托：協(xié)議將經(jīng)濟(jì)上相對(duì)弱勢(shì)的一方為受益人，并明確受益權(quán)的條件。第三種是設(shè)立家庭基金，雙方以一定比例出資，即經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)一方出較大份額，經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)一方出較少份額設(shè)立家庭基金保障家庭成員的體面生活需求。此外還有一種是離婚補(bǔ)償，在離婚時(shí)，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)一方給予經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)一方特定補(bǔ)償，比如房子、現(xiàn)金等。離婚補(bǔ)償?shù)募s定在不離婚的情況下是沒(méi)有任何意義的，因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)均為生活中雙方共同使用。
第二類(lèi)受保護(hù)主體是婚姻中出生的子女。常見(jiàn)的保護(hù)模式是家庭共同基金。更先進(jìn)的方式是設(shè)立信托，以子女作為受益人，信托的金額每年增加，或者將一方所持有的公司股權(quán)之一定比例的分紅，納入該信托中，以防止離異時(shí)另一方生活水平會(huì)有極大的降低，影響子女的受教育及其他事宜。
C.婚前協(xié)議中的提醒
第一，婚前協(xié)議并不僅僅保護(hù)有錢(qián)一方。大多數(shù)人誤解婚前協(xié)議是保護(hù)有錢(qián)的一方，以達(dá)到防止和切斷對(duì)方對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)共有的可能性及分割的請(qǐng)求權(quán)。實(shí)際上，可以通過(guò)上文所述的保護(hù)機(jī)制或者確認(rèn)認(rèn)定規(guī)則來(lái)保證并不那么有錢(qián)一方的部分利益。而且，從債務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，越有錢(qián)的人，負(fù)債的可能性越大，且負(fù)債的合理性越強(qiáng)。這種情況下，如果不簽婚前協(xié)議，司法實(shí)踐會(huì)推定財(cái)產(chǎn)為共同，債務(wù)也推定為共同；如果簽訂了婚前協(xié)議，雖然不能夠完全，但基本能將夫妻共同債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)隔離。生活中，并非每個(gè)離婚都能夠確定地分割共同財(cái)產(chǎn)。學(xué)界對(duì)《婚姻法司法解釋?zhuān)ǘ返?4條如下的規(guī)定非常有意見(jiàn)：
債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。
主要原因是因?yàn)楹芏嗳私Y(jié)婚多年，離婚時(shí)分到的是債務(wù)而不是財(cái)產(chǎn)。簽訂婚前協(xié)議，可以起到隔離夫妻債務(wù)的作用。
第二，窮盡式的財(cái)產(chǎn)清單。中國(guó)法律并不要求窮盡式的財(cái)產(chǎn)清單。不過(guò)在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，我曾遇到有些中美客戶(hù)間的prenuptial agreement（婚前協(xié)議）。美國(guó)很多州要求婚期協(xié)議必須窮盡列舉財(cái)產(chǎn)。很多中國(guó)客戶(hù)不樂(lè)意，擔(dān)心一旦被對(duì)方知曉財(cái)產(chǎn)狀況，對(duì)方會(huì)有覬覦之心或其他的想法，影響雙方感情。實(shí)踐中可以采取對(duì)來(lái)源進(jìn)行類(lèi)型化列舉，減少?zèng)_突。
第三，婚前協(xié)議內(nèi)容效力問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為，婚前協(xié)議只能是財(cái)產(chǎn)性的協(xié)議，而非人身性。寫(xiě)入人身性條款，沒(méi)有真正的實(shí)際效力。比如，婚前協(xié)議可以約定對(duì)子女的安排，比如：子女將來(lái)的宗教信仰、教育問(wèn)題、跨國(guó)婚姻中子女的母語(yǔ)等進(jìn)行約定，但不可提前約定離婚時(shí)撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。在離婚中，撫養(yǎng)權(quán)的判定主要依據(jù)子女最佳利益原則。如果婚前協(xié)議中約定歸屬于男方，而離婚時(shí)女方更適合來(lái)?yè)狃B(yǎng)孩子，那法官很大可能會(huì)將撫養(yǎng)權(quán)判給女方，所以這樣的條款就沒(méi)有效力了。因此，對(duì)身份的規(guī)定條款應(yīng)盡量減少。
2.親屬間贈(zèng)與
親屬間的贈(zèng)與是中國(guó)離婚訴訟中常見(jiàn)的衍生訴訟。常見(jiàn)夫妻間提起離婚訴訟，同時(shí)一方的父母作為原告，以女兒女婿作為被告，要求被告確認(rèn)原告為被告財(cái)產(chǎn)的隱性共有人，或存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從預(yù)防糾紛的角度來(lái)看，我們通常建議客戶(hù)對(duì)親屬間的大額贈(zèng)與做出一定的書(shū)面安排。
A.父母子女之間的贈(zèng)與
現(xiàn)行家事法中常見(jiàn)的親屬間的贈(zèng)與有兩大類(lèi)，第一類(lèi)是夫妻間贈(zèng)與，第二類(lèi)是父母子女之間的贈(zèng)與。這兩類(lèi)贈(zèng)與均適用推定規(guī)則。對(duì)于父母子女間的贈(zèng)與，《婚姻法司法解釋?zhuān)ǘ返健痘橐龇ㄋ痉ń忉專(zhuān)ㄈ酚芯薮蟮霓D(zhuǎn)變。《婚姻法司法解釋?zhuān)ǘ凡捎脟?yán)格的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即如果贈(zèng)與的時(shí)間點(diǎn)在婚前，則認(rèn)定贈(zèng)與給自己子女一方，如果贈(zèng)與的時(shí)間點(diǎn)在婚后，則不論是否登記在自己子女名下，或是登記在雙方名下，均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?？梢哉f(shuō)，《婚姻法司法解釋?zhuān)ǘ坟瀼亓嘶橐鰣F(tuán)體主義或婚姻集體主義的宗旨?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄈ穭t推行個(gè)人主義，即不管贈(zèng)與為婚前亦或是婚后，只要贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)登記在自己子女名下，也被認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這一轉(zhuǎn)變，很大程度上是因?yàn)樗痉▔毫Γ瑸榱藨?yīng)對(duì)一些婚姻投機(jī)現(xiàn)象并抑制婚姻投機(jī)。所謂婚姻投機(jī)，閃婚閃離，并通過(guò)結(jié)婚過(guò)程中父母給子女的贈(zèng)與獲得財(cái)產(chǎn)（注：按照中國(guó)的習(xí)慣，父母會(huì)在子女結(jié)婚時(shí)贈(zèng)與房產(chǎn)等），由此產(chǎn)生的矛盾很多，因此《婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ纷隽宿D(zhuǎn)變，避免把父母子女關(guān)系與離婚聯(lián)系在一起。贈(zèng)與協(xié)議等法律文件可以將非可登記的資產(chǎn)的贈(zèng)與進(jìn)行明確。有人認(rèn)為不寫(xiě)協(xié)議，靈活性更大，還可以保留債權(quán)。比如，父母資助一百萬(wàn)人民幣予子女買(mǎi)房，如果到時(shí)候心情好就當(dāng)作贈(zèng)與，心情不好就當(dāng)作債權(quán)。實(shí)踐中，這樣的做法風(fēng)險(xiǎn)極大。舉個(gè)例子，假設(shè)一對(duì)夫妻2006年結(jié)婚，2008年一方父母提供一定資金以供夫妻買(mǎi)房，2014年離婚。如果此時(shí)父母主張2008年的出資雙方為借貸關(guān)系，此時(shí)的主要風(fēng)險(xiǎn)包括：首先，雙方是否約定利率、還款期。如果離婚時(shí)，夫妻財(cái)務(wù)狀況很好，擁有汽車(chē)及其他房產(chǎn)，但是未歸還源于一方父母的資金，這意味著該父母未想要求夫妻還錢(qián)，夫妻也根本沒(méi)有想還錢(qián)，借貸關(guān)系很難成立，法院亦會(huì)推定為贈(zèng)與。所以，父母子女之間的贈(zèng)與應(yīng)通過(guò)法律文書(shū)，將法律關(guān)系確定化。
B.夫妻財(cái)產(chǎn)約定與婚內(nèi)贈(zèng)與
夫妻之間的贈(zèng)與易被認(rèn)定為夫妻間的財(cái)產(chǎn)約定。舉幾個(gè)常見(jiàn)的例子：
男方出軌，女方考慮到孩子以及婚姻的不易，選擇原諒并要求男方出具出面文件寫(xiě)明某套房產(chǎn)歸女方所有，但沒(méi)有過(guò)戶(hù)。這是否算婚內(nèi)贈(zèng)與？婚內(nèi)贈(zèng)與未履行過(guò)戶(hù)是否可以撤銷(xiāo)？
婚前保證書(shū)，約定婚后一定將男方個(gè)人名下的房產(chǎn)，加上女方的名字。這是否屬于贈(zèng)與？還是夫妻的財(cái)產(chǎn)約定？
根據(jù)婚姻法第19條，夫妻間的財(cái)產(chǎn)約定是不需要過(guò)戶(hù)而直接產(chǎn)生法律效力的。贈(zèng)與則適用合同法，在贈(zèng)與標(biāo)的物交付之前，可以撤銷(xiāo)。如何認(rèn)定夫妻之間婚內(nèi)贈(zèng)與，在現(xiàn)行司法中存在著很多同案不同判的現(xiàn)象。如果沒(méi)有清晰的約定，未來(lái)會(huì)有很大的不確定性。但很多當(dāng)事人準(zhǔn)備結(jié)婚時(shí)，都處于甜蜜之中，不會(huì)想到找律師準(zhǔn)備協(xié)議。
再舉一個(gè)可能存在的爭(zhēng)議點(diǎn)作為例子：男方為某公司創(chuàng)始人，持有該公司大約60%的股權(quán)，女方為在校生。雙方認(rèn)識(shí)不久，決定結(jié)婚。女方很精明認(rèn)為她現(xiàn)在什么都沒(méi)有，而男方什么都有，雙方需要婚前協(xié)議做出安排。在領(lǐng)結(jié)婚證前一天，雙方寫(xiě)了一份協(xié)議，協(xié)議寫(xiě)明男方將其所持股權(quán)中的20%贈(zèng)與女方，但考慮到公司投票權(quán)等問(wèn)題，由男方代持而不過(guò)戶(hù)?？上В@段婚姻持續(xù)了不到三個(gè)月就結(jié)束了。那么，雙方協(xié)議中的安排是夫妻財(cái)產(chǎn)約定，還是婚內(nèi)贈(zèng)與？如果為夫妻的財(cái)產(chǎn)約定，則直接發(fā)生效力。如果是贈(zèng)與，是否為普通贈(zèng)與？是否可撤銷(xiāo)？本案中還有兩個(gè)特殊點(diǎn)：第一，他們約定了不過(guò)戶(hù)而做代持，是否視為已經(jīng)交付了？第二，根據(jù)合同法的規(guī)定，負(fù)有道德義務(wù)的贈(zèng)與是不可撤銷(xiāo)的。夫妻之間的婚前贈(zèng)與是否負(fù)有道德義務(wù)，也是有很大爭(zhēng)議的。司法審判實(shí)踐中，同案不同判的現(xiàn)象很?chē)?yán)重。
C.未來(lái)《民法典》的規(guī)定
未來(lái)《民法典》會(huì)作什么樣的特別規(guī)定？作為一個(gè)大學(xué)中講授婚姻法的老師，我一直在思考：合同法規(guī)定的贈(zèng)與是普通的贈(zèng)與，通常是規(guī)范陌生人之間的法律關(guān)系。而親屬間的贈(zèng)與、父母子女間的贈(zèng)與或者夫妻間的贈(zèng)與是否需要做特別規(guī)定？《婚姻法司法解釋二》和《婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ匪坪鯊?qiáng)調(diào)了父母子女間的贈(zèng)與是特別的規(guī)定，但就未來(lái)《民法典》我個(gè)人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是：第一，親屬間的贈(zèng)與，應(yīng)該做特別的考量，應(yīng)與合同法中的贈(zèng)與區(qū)別對(duì)待，分別立法；第二，立法應(yīng)置于《民法典》的《親屬編》而不應(yīng)該在《合同法》或者《債法》這一編。
3.離婚協(xié)議之父母子女關(guān)系
離婚協(xié)議中，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)分割主要考慮兩個(gè)方面。第一，考慮雙方意愿，第二，考慮法律的要求。此外，除上文提及的股權(quán)分割，并沒(méi)有其他太復(fù)雜的內(nèi)容。而離婚協(xié)議對(duì)父母子女關(guān)系的處理，則需要較高的技術(shù)性處理，但實(shí)踐中大部分離婚協(xié)議，對(duì)父母子女關(guān)系并不重視，主要原因是需要強(qiáng)調(diào)很多細(xì)節(jié)。
A.探視權(quán)
探視權(quán)是難以救濟(jì)的權(quán)利，只能細(xì)化規(guī)定。假設(shè)離婚之后孩子的直接撫養(yǎng)權(quán)歸女方，男方有探視權(quán)，如果去看孩子時(shí)，女方不讓見(jiàn)，如何處理？通常大家都想到是找法院起訴、執(zhí)行，接著執(zhí)行法官去做工作，實(shí)在不行就拘人。但僅僅這次探視權(quán)得以履行，前后花費(fèi)了兩個(gè)月甚至半年的時(shí)間，那么下一次呢？下一次還需要重復(fù)上述步驟么？由此不難看出，探視權(quán)是難以救濟(jì)得，或者說(shuō)救濟(jì)的成本是極高的，協(xié)議中只能細(xì)化規(guī)則，以詳盡的規(guī)則來(lái)保障，包括什么情況下可以探視，什么情況下不能探視，什么情況下探視的時(shí)候應(yīng)該為什么樣的狀態(tài)。實(shí)踐中探視權(quán)的訴訟很難打，很重要的原因就是探視權(quán)僅規(guī)定了“每周看一次”。如果“每周看一次”，那么可能發(fā)生周一來(lái)，讓周二再來(lái)，周二又說(shuō)周五再說(shuō)吧，周五來(lái)又告知周日再來(lái)，探視權(quán)在這樣的情況下很難得以履行及救濟(jì)。如果協(xié)議中僅寫(xiě)每個(gè)月探望兩次，并讓當(dāng)事人協(xié)商探望的規(guī)則，那么很難實(shí)踐，尤其是考慮到當(dāng)事人已經(jīng)離婚，離婚之后很難保持良好的關(guān)系。因此關(guān)于探視權(quán)，一定要寫(xiě)的特別細(xì)。
B.監(jiān)護(hù)權(quán)
監(jiān)護(hù)權(quán)是一個(gè)名存實(shí)亡的一項(xiàng)權(quán)利。離婚之后，不擁有孩子撫養(yǎng)權(quán)的一方可以行使監(jiān)護(hù)權(quán)只有幾種情況：孩子要改名字，要求父母雙方都簽字；孩子要申請(qǐng)護(hù)照，那可能父母一方就夠了，但如果孩子要申請(qǐng)某些國(guó)家的簽證，則可能要父母雙方同意才能簽。
這種情況下，監(jiān)護(hù)權(quán)是一個(gè)名存實(shí)亡的權(quán)利。實(shí)踐中，對(duì)重大事項(xiàng)，比如疾病治療方案、宗教信仰、受教育權(quán)等權(quán)利，會(huì)規(guī)定需要雙方書(shū)面同意，如果不同意，會(huì)有一定的具有效力的罰則。離婚協(xié)議中對(duì)于一方違反監(jiān)護(hù)規(guī)則、監(jiān)護(hù)人共同決定規(guī)則、或者探視的規(guī)則，雙方可以約定違約金。訴訟中，法院往往會(huì)支持一部分。罰則的存在使得另一方遵守的可能性就大大增加。
C.細(xì)節(jié)的約定
網(wǎng)上流傳很多不錯(cuò)的離婚協(xié)議的版本，但還可以再細(xì)一些，比如有兩個(gè)細(xì)節(jié)是在這些協(xié)議中經(jīng)?？床坏降?。
一個(gè)細(xì)節(jié)是證件的保管。子女證件的保管其實(shí)很重要，在中國(guó)現(xiàn)在的社會(huì)沒(méi)有證件無(wú)法出行，出生證只能在一段時(shí)間內(nèi)有效，孩子稍大一些沒(méi)有身份證是不能坐高鐵、飛機(jī)的。所以，證件的保管是對(duì)父母雙方來(lái)說(shuō)，很重要的制衡規(guī)則。
另一個(gè)是撫養(yǎng)費(fèi)的遞增。眾所周知，貨幣貶值是超乎所有人的想象，所以如果要討論一個(gè)三歲孩子的撫養(yǎng)費(fèi)，到他成年且不需要父母撫養(yǎng)需要多少年。大家可以回想一下，十五年前貨幣的使用價(jià)值和購(gòu)買(mǎi)力，和今天相比差甚遠(yuǎn)。但如果只是約定確定的數(shù)字，比如一萬(wàn)元撫養(yǎng)費(fèi)，對(duì)于現(xiàn)在有點(diǎn)高，但是對(duì)于十年之后，可能并不高。除了考慮每年的CPI之外，還可以考慮直接通過(guò)每?jī)赡暝黾?0%之類(lèi)的規(guī)則，保證購(gòu)買(mǎi)力不變。此外，眾所周知父母提供撫養(yǎng)費(fèi)的法定義務(wù)到孩子18歲止，但是實(shí)際生活中有多少人18歲能夠生活自理，財(cái)務(wù)自理了呢？因此，可以考慮寫(xiě)到以孩子完成全日制教育為止。
除了以上容易忽略的細(xì)節(jié)問(wèn)題外，離婚協(xié)議中父母子女關(guān)系還有許多細(xì)節(jié)可以關(guān)注，比如能否將再婚與否設(shè)定為撫養(yǎng)權(quán)的變更條件。法院認(rèn)可“若再婚，撫養(yǎng)權(quán)須變更”類(lèi)似的直接規(guī)定，可能性比較小，因?yàn)檫@限定了對(duì)方再婚的自由。在協(xié)議中可以從技術(shù)上做靈活處理。
4.離婚協(xié)議之財(cái)產(chǎn)分割
財(cái)產(chǎn)分割，用現(xiàn)在比較流行的話形容，就是有很多的“套路”。
A.股權(quán)分割
首先是章程限制。章程限制經(jīng)常使得非持股一方吃虧。舉個(gè)例子：男女雙方婚姻處于危機(jī)中，但一直不提離婚，雙方都想讓對(duì)方主動(dòng)提，使自己占盡道德優(yōu)勢(shì)，以此在經(jīng)濟(jì)上獲得優(yōu)勢(shì)。這種情況下，持股一方可以在章程上做一定的限制，此舉對(duì)對(duì)方財(cái)產(chǎn)的破壞性是很強(qiáng)的。章程限制股東離婚時(shí)不能直接分割股權(quán)，或者對(duì)新股東有各種的條件限制，股東會(huì)對(duì)章程修訂進(jìn)行表決時(shí)，并不需要非持股一方去同意。
第二常見(jiàn)的情況，是限售股。比如，現(xiàn)在要離婚，雙方?jīng)Q定不等到限售股到期，恨不得明天就各過(guò)各的。那么此時(shí)如何分割限售股？擱置爭(zhēng)議，共同等待漲價(jià)？可以，但更多的人想明確化，在這種情況下，限售股要考慮到：出售的時(shí)期，出售時(shí)哪方擁有決定權(quán)，是否能給出確定價(jià)格?；蛘咭环较冉o另一方一部分錢(qián)，待解禁后，股價(jià)（收盤(pán)價(jià)）何時(shí)達(dá)到平均價(jià)格，一方再給另一方補(bǔ)償。這也是之前提到的請(qǐng)求權(quán)。如何將請(qǐng)求權(quán)寫(xiě)清晰且具有可執(zhí)行性，就要求有很好的A股知識(shí)。
對(duì)于待上市公司，Pre-IPO公司，是最難處理的。雖然正在進(jìn)行Pre-IPO，但是能否上市始終還是個(gè)未知數(shù)。如果此時(shí)雙方對(duì)股份進(jìn)行分割，會(huì)導(dǎo)致實(shí)際控制人的變更，這對(duì)雙方不是很有利，因此一方不要求分割股份，但要求給予相應(yīng)的金錢(qián)補(bǔ)償。那么如何計(jì)算補(bǔ)償?shù)臄?shù)額？如果上市失敗，股份貶值嚴(yán)重。此時(shí)，就需要有經(jīng)驗(yàn)的上市律師介入，分析各種可能性，并對(duì)此做出排列組合，寫(xiě)入?yún)f(xié)議。根據(jù)待上市公司不同發(fā)展的可能性，撰寫(xiě)不同的補(bǔ)償價(jià)格、補(bǔ)償條款，這點(diǎn)特別需要邏輯樹(shù)思維方式。
B.合伙份額
合伙份額是最難分割的，主要原因是合伙的人合性太強(qiáng)，除利益之外，合伙份額還經(jīng)常涉及決策權(quán)，也可能是雙方所爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。
C.永久居住權(quán)
不動(dòng)產(chǎn)能否設(shè)立永久居住權(quán)？這是一個(gè)很細(xì)節(jié)、很民法的問(wèn)題。雙方進(jìn)行離婚分割時(shí)，房子為一方持有，但給予另一方永久居住權(quán)。此處的永久居住權(quán)并非真正的永久，通常其附有兩項(xiàng)限制：一是自然死亡，第二是再婚。永久居住權(quán)是何種屬性呢？如果將其描述成債權(quán)性的居住權(quán)，債權(quán)是沒(méi)有保障的，債權(quán)的違約之后的救濟(jì)非常難。同時(shí)，根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)性的永久居住權(quán)也無(wú)法設(shè)定。不過(guò)可以通過(guò)技術(shù)性處理，以支付象征性租金的方式訂立租賃合同，期間為最長(zhǎng)二十年，同時(shí)約定終止事件條款，比如一方再婚或者有穩(wěn)定的異性同居伴侶，以及自然死亡。
5.小概率事件應(yīng)對(duì)
小概率事件包括飛機(jī)失事、車(chē)禍等意外事件，比如馬航飛機(jī)失蹤，出車(chē)禍成為植物人，或者其他原因變成限制行為能力人等。這些事件發(fā)生的可能性很小，可一旦發(fā)生，財(cái)產(chǎn)還在意外事件當(dāng)事人名下。根據(jù)《民法通則》，配偶是成年人第一順位監(jiān)護(hù)人。坦率來(lái)說(shuō)，在大多數(shù)情況下配偶是共同利益人。但在特定情況下，配偶之間也可能存有利害沖突。
還有一種情形，配偶人是共同利益人，但沒(méi)有能力最大程度保證意外事件當(dāng)事人及其自己的利益。比如某公司大股東身體不好，如果突發(fā)疾病，那公司誰(shuí)來(lái)管理呢？該股東太太從來(lái)沒(méi)管過(guò)，想讓公司里其他股東，或者想讓其他可信賴(lài)的朋友來(lái)管理，那么就涉及到成年人監(jiān)護(hù)。對(duì)于成年人監(jiān)護(hù)，民法通則既沒(méi)有說(shuō)明確允許，也沒(méi)有禁止?！独夏耆藱?quán)益保護(hù)法》則明確可以事先確定成年人監(jiān)護(hù)權(quán)?，F(xiàn)在正在制定中的《民法典》，也對(duì)成年人事先指定監(jiān)護(hù)成支持態(tài)度。所以，實(shí)踐中，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是可以事先確定的。
三、總結(jié)
第一，對(duì)律師而言，家事法業(yè)務(wù)常態(tài)是財(cái)產(chǎn)法內(nèi)容。這就要求律師對(duì)財(cái)產(chǎn)、對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割要非常熟悉。
第二，律師需要非常熟悉商事的內(nèi)容和規(guī)則。我2013年加入漢坤后，曾協(xié)助處理一些非訴的問(wèn)題以及一些咨詢(xún)，漢坤最大的一個(gè)優(yōu)勢(shì)是它有很多中年級(jí)律師對(duì)商事法內(nèi)容特別的熟悉，我從他們那里學(xué)到了很多。例如：我會(huì)經(jīng)常去請(qǐng)教同事Pre-IPO股份的分割、限售股的分割。最近的業(yè)務(wù)較多涉及如何對(duì)家族企業(yè)章程中的控制權(quán)和繼承方面進(jìn)行規(guī)制，均為家事與商事規(guī)則的融合。大家如果想把家事法律師做得好，對(duì)財(cái)產(chǎn)法一定要理解。中國(guó)婚姻法司法解釋涉及房產(chǎn)的內(nèi)容很多，所以對(duì)《物權(quán)法》要非常了解。只有這樣，才有可能做得好家事法的非訴業(yè)務(wù)。
第三，現(xiàn)行法律非常粗糙。無(wú)論是身份關(guān)系，還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系都非常粗糙，同時(shí)相關(guān)內(nèi)容散落在不同法律中。比如，關(guān)于有限責(zé)任公司的內(nèi)容在《公司法》中，同時(shí)婚姻法司法解釋也有相關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)法、《保險(xiǎn)法司法解釋?zhuān)ㄒ唬芬灿幸?guī)定。如何將相關(guān)內(nèi)容體系化，需要平時(shí)的基本功與基本資料的收集與整理。在立法很粗糙的情況下，必須用協(xié)議條款去細(xì)化權(quán)利義務(wù)，只要不違反強(qiáng)制性規(guī)定，民法是允許意思自治的。家事法唯一要注意的紅線是公序良俗規(guī)則。
第四，重視邏輯樹(shù)模式的情景演練。上文提及Pre-IPO公司股份分割，要考慮到多種情況，比如，第幾輪融資，股份是否會(huì)稀釋?zhuān)鲜谐晒Φ目赡苄?，上市不成功的可能性，?duì)賭失敗的可能性，或者上市之前被人收購(gòu)的可能性等。以上情形都需要畫(huà)一個(gè)圖表，用邏輯樹(shù)的方式，考慮在各種情況下各方的利益。對(duì)于股份的分割，公平是第一規(guī)則，控制權(quán)是第二規(guī)則。如果只講公平，不講控制權(quán)，肯定無(wú)法達(dá)成協(xié)議；如果達(dá)到了公平，但是控制權(quán)或者其他有問(wèn)題了，另一方也不會(huì)同意簽署協(xié)議。邏輯樹(shù)可以對(duì)不同情形進(jìn)行不同的分析，并安排不同的補(bǔ)償規(guī)則。一方不會(huì)太吃虧，一方也不會(huì)太占便宜，將來(lái)協(xié)議的可執(zhí)行性，會(huì)多一些，也會(huì)好一些。
第五，家事法律師要經(jīng)常提供Solution，而不是說(shuō)“No”。公司金融業(yè)務(wù)的律師經(jīng)常說(shuō)“No”，我剛?cè)胄袝r(shí)，帶我的律師就跟我說(shuō)，要勇敢地和客戶(hù)說(shuō)“No”，因?yàn)榻鹑跇I(yè)和上市公司都是會(huì)被監(jiān)管的，所以要保護(hù)客戶(hù)，就要說(shuō)“No”。但家事法沒(méi)有太多的“No”可以說(shuō)。比如客戶(hù)想將房子贈(zèng)予自己未成年的孩子，作為律師肯定不能說(shuō)“哎呀，張?zhí)荒苓@么做啊，萬(wàn)一孩子敗家怎么辦？”之類(lèi)的?？蛻?hù)就一個(gè)孩子，房子肯定給孩子。在這種情況下，不應(yīng)該說(shuō)“No”，而是應(yīng)該提供Solution。我這里介紹一個(gè)小技巧，比如將房產(chǎn)的90%給孩子，10%由父母持有，無(wú)論未來(lái)房子被孩子抵押，出售，要加名，父母都會(huì)知悉，父母仍然對(duì)該房產(chǎn)的處分有一定的話語(yǔ)權(quán)。
最后，不要有好奇心！我經(jīng)常跟自己說(shuō)做這一行不要有好奇心，要尊重客戶(hù)的隱及他們的任何想法?？蛻?hù)想在婚前協(xié)議中寫(xiě)入這樣那樣的條款，千萬(wàn)不要去問(wèn)他的原因，不要有好奇心，不要去問(wèn)客戶(hù)。可以有一顆八卦的心，但不要有八卦的嘴。
▲長(zhǎng)按上圖識(shí)別關(guān)注「律鹽」
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