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同學(xué)們，今晚的講座是講《民法總則草案（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），主要是針對征求意見稿的重要內(nèi)容，作一些解讀和評論，并提出自己的修改建議，供大家參考。

一、引言

2014年10月中共中央關(guān)于全面推進依法治國的決定，明示“編纂民法典”的立法目標(biāo)。2015年春，全國人大法制工作委員會（以下簡稱法工委）在北京召開專家座談會，征求對民法典編纂的意見。當(dāng)時兩位權(quán)威民法學(xué)者提出了方案，擔(dān)任中國民法學(xué)研究會會長的王利明教授建議“三步走”，即第一步制定民法總則，第二步制定人格權(quán)法，第三步編纂民法典；十二屆全國人大代表、中國社科院法學(xué)所的孫憲忠教授建議“兩步走”，即第一步制定民法總則，第二步編纂民法典。兩位學(xué)者都建議分步立法，第一步都是制定民法總則。于是，法工委采納了分步走的方案，決定先制定民法總則。

值得注意的是，2015年9月14日至16日，法工委召開了一個民法總則草案專家討論會，會上討論的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委內(nèi)部的民法室的內(nèi)部草案，即《中華人民共和國民法總則草案（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）》（以下簡稱“室內(nèi)稿”）。室內(nèi)稿設(shè)9章：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章法律行為，第六章代理，第七章民事權(quán)利的行使與保護，第八章期間與時效，第九章附則。共9章160條。

座談會開了三天，與會專家針對室內(nèi)稿有激烈的爭論。這里簡單介紹一下主要的爭論點：第一章一般規(guī)定，基本原則是否可以直接適用？是否應(yīng)規(guī)定民法的地域效力規(guī)則？第二章自然人，民法典是否單獨設(shè)立人格權(quán)編？是否保留作為民事主體的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶？第三章法人，關(guān)于法人的分類，是按照傳統(tǒng)理論分為社團法人與財團法人，還是沿用民法通則的辦法分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，或者按照法人目的分為營利性法人與非營利性法人？以及是否規(guī)定公法人與私法人？第四章其他組織，自然人、法人之外的第三類民事主體的名稱，是按照現(xiàn)行合同法稱為“其他組織”，還是稱為“非法人團體”？第五章法律行為，本章爭論最為熱烈，爭論點也最多。首先是概念之爭，是改稱“法律行為”，還是沿用民法通則的“民事法律行為”？其次是關(guān)于法律行為制度，是否應(yīng)增加規(guī)定“虛偽表示”和“隱藏行為”？是否應(yīng)保留關(guān)于法律行為一般生效要件的規(guī)定（通則第55條）？是否規(guī)定規(guī)制格式條款的規(guī)則？是否保留惡意串通損害國家、集體和第三人利益的規(guī)則（通則第58條第4項、合同法第52條第2項）？是否將“重大誤解”（通則第59條第1項、合同法第54條第1項）改為“錯誤”？是否將乘人之危（合同法第54條第2款）與顯失公平（合同法第54條第2項）合并，稱為顯失公平或者暴利行為？第六章代理，重大的爭議點是如何對待間接代理？第八章期間和時效，普通訴訟時效期間規(guī)定為三年還是五年？應(yīng)否規(guī)定哪些請求權(quán)適用訴訟時效，哪些請求權(quán)不適用訴訟時效？是否規(guī)定人身損害賠償?shù)日埱髾?quán)適用十年長期時效期間？以上是去年9月討論會上的主要爭論點。

現(xiàn)在介紹征求意見稿。這是以法工委的名義起草的法律草案，在經(jīng)過適當(dāng)?shù)男薷闹螅瑢⒆鳛檎降姆刹莅柑峤唤衲炅抡匍_的全國人大常委會審議。雖然稱為征求意見稿，但還只是在一定范圍內(nèi)的法學(xué)院、法院和政府機關(guān)征求意見，并沒有在新聞媒體上公布向全社會征求意見。可以肯定，該草案在經(jīng)全國人大常委會審議，認(rèn)為比較成熟時，還將在新聞媒體公布向全社會征求意見。

征求意見稿分為10章，共158條。即：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章民事權(quán)利，第六章民事法律行為，第七章代理，第八章民事權(quán)利的行使與保護，第九章期間與時效，第十章附則。與室內(nèi)稿相比較，征求意見稿增加了一章（第五章民事權(quán)利），條文數(shù)卻減少了兩條。

二、第一章 一般規(guī)定

在一部法律中專設(shè)第一章，規(guī)定本法最抽象的內(nèi)容，如立法目的、調(diào)整對象、基本原則等，稱為一般規(guī)定，這是中國的立法慣例。征求意見稿也不例外。先看第二條規(guī)定調(diào)整對象（亦即適用范圍），是以民法通則第一章的條文為依據(jù)，稍有改動。請注意，第二條調(diào)整對象的規(guī)定，與民法通則第二條的差別在于，將“財產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了。民法通則的規(guī)定是“財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，現(xiàn)在的條文是“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。

這與若干年前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān)。因為有學(xué)者批評民法通則只重視財產(chǎn)關(guān)系，不重視人身關(guān)系，即所謂“重物輕人”。我認(rèn)為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關(guān)系，而不是按照重要性。因為邏輯關(guān)系是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關(guān)系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。因此，雖然第二條將人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒過來了，我們絕不能因此認(rèn)為人身關(guān)系比財產(chǎn)關(guān)系更重要。順便指出，本條規(guī)定的“人身關(guān)系”，是指婚姻、家庭關(guān)系，亦即所謂“身份關(guān)系”，不是所謂“人身權(quán)關(guān)系”。順便指出，民法上本無所謂“人身權(quán)關(guān)系”或者“人格權(quán)關(guān)系”，這里不便詳談。

第三條至第七條規(guī)定民法基本原則。即平等原則（第3條）、意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）和公序良俗原則（第7條）。法律上明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬于民法的基礎(chǔ)性原理，是不言自明的。這樣規(guī)定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權(quán)法的原則，到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位，甚至被尊為民法之“帝王規(guī)則”。中國民事立法明文規(guī)定民法基本原則，與中國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統(tǒng)有關(guān)。實行改革開放，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，需要向全社會灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、誠實信用等基礎(chǔ)性原理和思想觀念。同時，明文規(guī)定民法基本原則，也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導(dǎo)作用。

請注意第七條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定。民法通則本沒有規(guī)定公序良俗原則，其第七條規(guī)定是：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！逼渲兴^“社會公德”和“社會公共利益”，被學(xué)者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風(fēng)俗”?！吧鐣隆毕喈?dāng)于“善良風(fēng)俗”，“社會公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”。征求意見稿第七條，反映學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的一致要求，放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念，采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風(fēng)俗概念，明文規(guī)定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實踐意義。

公序良俗原則與誠信原則性質(zhì)相同，均屬于將某種道德標(biāo)準(zhǔn)上升為法律規(guī)則，公序良俗屬于家庭生活關(guān)系中的道德標(biāo)準(zhǔn)，誠實信用屬于經(jīng)濟生活關(guān)系中的道德標(biāo)準(zhǔn)。二者的目的和功能均在補充法律規(guī)定的不足，只在沒有法律規(guī)定可資遵循的情形，才有公序良俗原則和誠信原則發(fā)揮作用的余地。無論在規(guī)定公序良俗原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，或者在規(guī)定誠信原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的“應(yīng)當(dāng)遵守法律”一句刪去。

征求意見稿關(guān)于基本原則的條文表述，比室內(nèi)稿有明顯進步，但與學(xué)者建議的條文仍有差距。應(yīng)當(dāng)肯定，學(xué)者建議條文更符合多數(shù)立法例、更具有理論性。但須注意，民法基本原則條文與其他民法條文，在性質(zhì)和功能上是有區(qū)別的。其他民法條文，屬于行為規(guī)范和裁判規(guī)范，要求嚴(yán)格的規(guī)范構(gòu)成，即明確表述其適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，使其具有可操作性。而民法基本原則條文，不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)，因此不可能有明確的構(gòu)成要件和適用范圍。雖然誠信原則和公序良俗原則，在一定條件下可作為法官裁判案件的依據(jù)，但仍不同于本來意義的裁判規(guī)范。誠實信用和公序良俗，沒有明確的內(nèi)涵和外延、不可能規(guī)定其構(gòu)成要件和適用范圍，屬于法學(xué)方法論所謂“不確定概念”。立法規(guī)定基本原則條文的目的，只在對某個基本原則的“宣示”。因此，不必強求其文字表述，一定要與民法理論上的、立法例上的文字表述相同。

請看第九條:“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，也可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗?！边@是一個十分重要的條文，是關(guān)于民法法源的規(guī)定。民法法源，或稱民法淵源，可以理解為民法的存在形式。最先由瑞士民法典規(guī)定，后為其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個層次，第一層次是“法律規(guī)定”；第二層次是“習(xí)慣”；第三層次是“法理”。所謂“法理”，指公認(rèn)的民法原理，日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是，本條關(guān)于民法法源的規(guī)定，只規(guī)定了第一層次“法律規(guī)定”和第二層次“習(xí)慣”，而沒有規(guī)定第三層次“法理”。

征求意見稿第九條不規(guī)定“法理”作為第三層次的民法法源，應(yīng)有其理由。這個理由就是，按照中國的國情，在法律規(guī)定和習(xí)慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律規(guī)定的效力，可以作為裁判案件的依據(jù)。最高人民法院司法解釋，多數(shù)情形是針對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解、解釋、適用所進行的解釋，但針對未有法律規(guī)定的案型，創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，以彌補法律規(guī)定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院合同法司法解釋（二）第26條，創(chuàng)設(shè)情事變更規(guī)則；最高人民法院買賣合同司法解釋第2條創(chuàng)設(shè)預(yù)約合同規(guī)則、第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導(dǎo)性案例制度，所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，亦可作為法官裁判案件的依據(jù)。

質(zhì)言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規(guī)則，是否有相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，可資引為裁判依據(jù)，并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣，就直接適用所謂公認(rèn)的法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論，明文規(guī)定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例，將被排斥于民法法源之外。這顯然是不適當(dāng)?shù)?。是否可以將最高人民法院司法解釋、指?dǎo)性案例和法理，都明文規(guī)定為民法法源，恐怕還有待于理論的深入研究和實踐經(jīng)驗的觀察。此外，考慮到中國法官隊伍人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊，如果法律明文規(guī)定“可以適用法理”，難免有導(dǎo)致“法理濫用”，損及司法公正性和統(tǒng)一性的風(fēng)險。至于立法雖未明文規(guī)定“可以適用法理”，并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案例的案件時，可以參考“公認(rèn)的法理”，自不待言。

請看第十條:“其他法律對民事關(guān)系另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北緱l規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。對于特別法優(yōu)先適用原則本身，并無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法（基本法），何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之后，是有差別的。民法總則通過并生效之前，現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構(gòu)成的體系，其中，民法通則是一般法（基本法），合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件，發(fā)現(xiàn)民法通則和民事單行法（合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法）對于本案均有規(guī)定，而二者規(guī)定不同，則根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，應(yīng)當(dāng)適用民事單行法（合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法）的規(guī)定，而不適用民法通則的規(guī)定。

但在民法總則通過并生效之后，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法（婚姻法、收養(yǎng)法）等民事單行法將作為民法典的各分則編，將經(jīng)過適當(dāng)立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發(fā)生一般法（基本法）與特別法的關(guān)系，它們都屬于作為一般法（基本法）的中國民法典的構(gòu)成部分。有鑒于此，一旦民法總則通過并生效，法官審理案件中發(fā)現(xiàn)民法總則與民法典構(gòu)成部分（如合同法）有不同的規(guī)定，就不能根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定，而不適用屬于民法典分則編的合同法的規(guī)定。

質(zhì)言之，征求意見稿第十條特別法優(yōu)先適用原則，其條文中的“其他法律”一語，不包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等民（商）事單行法。這些民（商）事單行法屬于特別法，而民法總則及合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法（雖然還沒有編纂成一部完整的民法典），則屬于一般法（基本法）。這一點具有特別重大的意義。

請看第十一條:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，但法律另有規(guī)定的除外?！边@是關(guān)于民法地域效力規(guī)則的規(guī)定。條文中的“法律另有規(guī)定”，是指現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學(xué)者不贊成民法總則規(guī)定民法的地域效力規(guī)則。他們批評說，民法通則既然規(guī)定第八章涉外民事關(guān)系法律適用法，就不應(yīng)該再規(guī)定第八條地域效力規(guī)則。實際是沒有正確理解民法通則第八條與第八章之間的邏輯關(guān)系。

民法通則第八條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別規(guī)則（即第八條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”）。二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題，不構(gòu)成總則與分則的關(guān)系。2010年頒布的、以民法通則第八章為基礎(chǔ)制定的現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法，其第二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定?！边@就明確了涉外民事關(guān)系法律適用法與民法通則第八條的關(guān)系：民法通則第八條是關(guān)于民法地域效力的原則規(guī)定，涉外民事關(guān)系法律適用法是關(guān)于民法地域效力的特別規(guī)則。凡涉外民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用依照涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的法律（可能是外國法、中國法、國際公約），涉外民事關(guān)系之外的民事關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)適用中國法。無論現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎(chǔ)上制定獨立于民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬于民法地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì)，均不妨礙民法總則規(guī)定民法地域效力的原則規(guī)定。

請?zhí)貏e注意，本章遺漏了關(guān)于中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定。現(xiàn)行民法通則第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！卑凑者@一規(guī)定，中國締結(jié)或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是中國現(xiàn)行民事法律之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定；如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定。民法通則制定時，誤將此項規(guī)則安排在規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的第八章，但其性質(zhì)并不是國際私法（沖突法），而屬于民法實體法。有鑒于此，2010年在民法通則第八章基礎(chǔ)上制定涉外民事關(guān)系法律適用法，未規(guī)定該項規(guī)則。說明制定涉外民事關(guān)系法律適用法時，立法機關(guān)已經(jīng)認(rèn)識到民法通則第一百四十二條，不屬于涉外民事關(guān)系法律適用法的內(nèi)容，而有意留待民法典編纂時規(guī)定在民法總則編。特此建議將民法通則第一百四十二條納入民法總則，安排在民法地域效力原則條文之后。

三、第二章自然人

本章是在民法通則第二章的規(guī)定基礎(chǔ)上制定的，最重要的一個改動，是創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護制度。按照傳統(tǒng)民法理論，胎兒屬于母親身體之一部，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權(quán)。民法通則嚴(yán)格貫徹傳統(tǒng)理論，未設(shè)置保護胎兒利益的特別規(guī)則，僅在繼承法第二十八條規(guī)定分割遺產(chǎn)時應(yīng)為胎兒預(yù)留份額的規(guī)定，對胎兒利益保護非常不利。學(xué)界一致認(rèn)為屬于立法漏洞。實務(wù)界已經(jīng)有認(rèn)可胎兒損害賠償請求權(quán)的案例。起草人接受學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的建議，創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護規(guī)則，規(guī)定在第十五條：“涉及胎兒利益保護，胎兒出生時為活體的，其出生前即視為具有民事權(quán)利能力。“

條文中的“視為”一語，為民法技術(shù)性概念，其含義是，胎兒因為未出生、屬于母親身體之一部，按照自然人的權(quán)利能力始于出生的規(guī)定（第12條），本不具有民事權(quán)利能力，但基于保護胎兒利益的法律政策目的，將胎兒當(dāng)作具有民事權(quán)利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個民事主體（自然人），為了實現(xiàn)保護胎兒利益的法律政策目的，本法把胎兒當(dāng)作已出生的自然人對待，使之具有民事權(quán)利能力。這樣規(guī)定的結(jié)果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權(quán)，向法院提起人身傷害的侵權(quán)之訴；如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權(quán)，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配，或者在繼承權(quán)受侵害時，向法院提起侵害繼承權(quán)的侵權(quán)之訴。如果胎兒出生時是死體，因為胎兒利益保護的法律政策目的落空，因此視為其自始不具有民事權(quán)利能力。胎兒視為具有民事權(quán)利能力這個制度，非常重要，創(chuàng)設(shè)此項制度，體現(xiàn)中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。

但本條在文字表述上仍有進一步斟酌的必要。條文中“胎兒出生時為活體的”一句，容易使人產(chǎn)生誤解，誤將“胎兒出生時為活體”，作為胎兒享有民事權(quán)利能力的必要條件，要求等待其活著出生之后才可以向法院起訴。而按照立法目的，胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權(quán)利能力，無須待到其出生之時，即可行使繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)及相應(yīng)的訴權(quán)。如果“胎兒將來出生時為死體”，因保護胎兒利益的法律政策目的落空，則溯及于母親懷孕之時否定其民事權(quán)利能力。換言之，從反面將“胎兒將來出生時為死體”，作為溯及于懷胎之時消滅其民事權(quán)利能力的條件。建議本條稍作修改，分設(shè)為兩款。第一款規(guī)定：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力?！钡诙钜?guī)定：“胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！?/span>

這一章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限，由民法通則規(guī)定的“十周歲”，改為“六周歲”。因為隨著社會的發(fā)展進步，我們的孩子從上小學(xué)開始就要參加很多民事活動，需要實施各種各樣的民事法律行為，例如乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品，現(xiàn)在很多小孩玩手機游戲、網(wǎng)購等。按照原來的規(guī)定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進行這些民事活動必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學(xué)界和實務(wù)界一致認(rèn)為，將十周歲作為限制行為能力起點是不適當(dāng)?shù)?。學(xué)者建議的修改方案有兩個，一是維持行為能力的“三分法”，只是將具有限制行為能力的年齡適當(dāng)降低；二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”，只規(guī)定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現(xiàn)在的草案看，立法機關(guān)采納的是第一個方案，其優(yōu)點是對原制度變更不大、可能比較穩(wěn)妥。這一方案也有缺點，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時代，不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見，三四歲、四五歲的孩子玩手機、玩游戲、玩網(wǎng)購，難道都要求法定代理人代理，否則都認(rèn)定為無效？如果采納“兩分法”，不僅符合民法發(fā)展最新趨勢，這些難題也就迎刃而解。

值得注意的是，在監(jiān)護制度這一節(jié)中，把原來的精神病人的概念取消了，并新創(chuàng)成年監(jiān)護制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂“人口紅利”消退，而且?guī)砗芏嗌鐣栴}。例如新聞媒體上經(jīng)常報道的電話詐騙，上當(dāng)?shù)拇蠖嗍抢夏耆?，甚至還有退休老教授受騙的案件。因為老年人隨著年齡的增長往往智力衰退，難于判斷真假，容易上當(dāng)受騙。此外，老年人往往難于照管自己的財產(chǎn)，生活需要人照顧，醫(yī)療、保健等問題需要有人幫助其決策。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗是創(chuàng)立成年監(jiān)護制度，為智力等有障礙的成年人設(shè)置監(jiān)護人，由監(jiān)護人來照顧她的生活，管理他的財產(chǎn)，幫助他理財，及決定他的看病、住院、手術(shù)、療養(yǎng)等重大事項，并充當(dāng)他的代理人。成年監(jiān)護制度，規(guī)定在征求意見稿第二十五條至第二十九條。另在第三十條第三款，規(guī)定成年監(jiān)護的基本原則：“最大程度地尊重被監(jiān)護人意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人獨立實施與其智力、精神狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！背赡瓯O(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，必須嚴(yán)格遵循此項基本原則。此項基本原則，體現(xiàn)成年監(jiān)護制度的立法政策目的，及其與未成年人監(jiān)護制度的區(qū)別。

請注意第二十九條:“具有完全民事行為能力的成年人，可以在近親屬或者其他愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的個人、組織中事先協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。”這是成年監(jiān)護制度所特有的監(jiān)護人決定方式，稱為意定監(jiān)護。即成年人可以在自己智力正常的時候，預(yù)先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機構(gòu)作為自己的監(jiān)護人，待自己將來年老智力衰退時，由自己選定的人擔(dān)任監(jiān)護人。意定監(jiān)護的特別重大意義在于，由成年人預(yù)先選定自己信賴的親友和機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人，將更有利于被監(jiān)護人利益的保護，切實貫徹成年監(jiān)護制度的法律政策目的，當(dāng)然也可以減輕人民法院指定監(jiān)護人的工作量。應(yīng)當(dāng)指出，本條在制度設(shè)計和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進一步斟酌完善，例如協(xié)商確定自己的監(jiān)護人，屬于特別重大的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須訂立書面協(xié)議，并經(jīng)公證生效。鑒于社會生活的復(fù)雜性，當(dāng)初認(rèn)為值得信賴的人，在經(jīng)過若干時間之后可能被認(rèn)為不可信賴，應(yīng)當(dāng)允許指定人在自己智力正常時撤銷該協(xié)議，另外選定監(jiān)護人，或者指定人已經(jīng)智力衰退，由其他親友或者社會保障機構(gòu)請求人民法院撤銷該協(xié)議，并另行指定監(jiān)護人。

在自然人這一章中，保留了個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，但刪去“個人合伙”。刪去“個人合伙”，是因為個人合伙已經(jīng)被第四章規(guī)定的第三主體“其他組織”所涵蓋。至于保留個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，我認(rèn)為是基于照顧中國社會現(xiàn)實的考慮。改革開放之初，在廣大農(nóng)村推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，廢除此前的人民公社制度。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)戶簽訂承包責(zé)任制合同，就是以農(nóng)戶為基礎(chǔ)。在城市進行經(jīng)濟體制改革，也是先開放個體工商戶。今天兩“戶”還有存在的意義嗎？我認(rèn)為還是有存在意義的。至少農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的主體仍然是“農(nóng)戶”，城鎮(zhèn)的個體工商戶在工商登記管理和稅收管理上仍有其法律地位。征求意見稿保留“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”和城鎮(zhèn)“個體工商戶”，是有制度和現(xiàn)實意義的。

此外，對自然人一章還有幾點修改建議：第二十三條關(guān)于自然人住所的規(guī)定，建議增加第三款：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)無戶籍登記的，其經(jīng)常居所視為住所?！钡谒氖粭l，建議增加第二款：“下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不申請宣告死亡的，由當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院申請宣告死亡。”第四十六條第二句增加“但書”：“死亡宣告被撤銷時，其配偶未再婚的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶不愿意恢復(fù)的除外?！崩碛蓮穆?。

四、第三章法人

在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統(tǒng)的分類，是以法人本質(zhì)的不同分為社團法人與財團法人。這里簡單提及關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說：法人否定說、法人擬制說、法人實在說。所謂法人否定說，即否定法人存在的學(xué)說，認(rèn)為根本不存在所謂的法人。所謂法人擬制說，認(rèn)為法人本不存在，只是為了某種政策目的而人為創(chuàng)造一種主體叫做法人。所謂實在說，認(rèn)為法人是一種社會存在，并進一步分為法人有機體說與法人組織體說。按照法人有機體說，認(rèn)為法人是與自然人一樣的另一種有機體。按照法人組織體說，法人是具有自己的意思和利益的組織體，因法律規(guī)定而取得民事主體資格，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。現(xiàn)今民法理論之通說及絕大多數(shù)民事立法，采法人組織體說。

按照法人組織體說，法人是社會生活中存在的組織體，這種組織體有獨立于其構(gòu)成員、捐助人的意思和利益，法律賦予其民事主體資格，規(guī)定其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以自己的名義獨立實施民事法律行為，享有民事權(quán)利并履行民事義務(wù)。作為法人基礎(chǔ)的組織體分為兩種：其一，人結(jié)合而成的組織體，如公司、社會團體，稱為社團；其二，財產(chǎn)的結(jié)合體，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財團。前者稱為社團法人，后者稱為財團法人。民法教科書和立法例，通常采取社團法人與財團法人的分類。但中國民法通則沒有采取社團法人與財團法人的分類，而采取了另一種分類法：將法人區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，非企業(yè)法人再分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。就法人目的而言，企業(yè)法人屬于營利性法人，非企業(yè)法人屬于非營利性法人。

關(guān)于民法通則應(yīng)如何處理法人分類，學(xué)者建議了兩種方案：一是嚴(yán)格遵循大陸法系民法傳統(tǒng)理論，分為社團法人與財團法人，財團法人屬于非營利性法人，社團法人內(nèi)部再分為營利性社團法人與公益性社團法人；二是以民法通則關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類為基礎(chǔ)，突出法人目的之屬于營利性與非營利性，將企業(yè)法人改稱營利性法人，將非企業(yè)法人改稱非營利性法人。

值得注意的是，此前的室內(nèi)稿采納前一種方案，分為社團法人（第三節(jié)）、財團法人（第四節(jié)）。因為機關(guān)和事業(yè)單位既不是社團也不是財團，無法納入社團法人與財團法人的分類，故另外規(guī)定機關(guān)和事業(yè)單位法人（第二節(jié)）。實則機關(guān)和事業(yè)單位，屬于社團、財團之外的第三種組織體，其與社團同屬于人結(jié)合而成的組織體，區(qū)別在于：機關(guān)和事業(yè)單位沒有構(gòu)成員（股東、會員），故無法納入社團概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團的概念。

這里補充說明，傳統(tǒng)民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。后來發(fā)現(xiàn)兩者之間有一個中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴(yán)格的定義。所謂營利性，不等同于賺錢，將所賺的錢分配給法人組織體的構(gòu)成員（股東），屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發(fā)展法人目的事業(yè)，并不分配給法人組織體的構(gòu)成員（會員），不屬于法律所謂營利性。例如，一些社會團體、學(xué)會、協(xié)會也有收益（辦培訓(xùn)班的收費），但只能用于發(fā)展目的事業(yè)，并不分配給自己的會員，因此不屬于營利性法人。所謂公益性之“公益”，是指社會公共利益，即社會一般人都能夠享受的利益。例如學(xué)校、醫(yī)院、博物館等，屬于公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在上世紀(jì)80年代曾經(jīng)制定中間法人法，后來又廢棄了?，F(xiàn)今民法立法和理論的發(fā)展趨勢，只以是否營利作為標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為營利性法人與非營利性法人。

顯而易見，立法機關(guān)注意到室內(nèi)稿采社團法人與財團法人分類的缺點，注意到民法立法和理論的發(fā)展趨勢，故征求意見稿第三章，放棄社團法人與財團法人的分類法，改采學(xué)者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人（第二節(jié)），即民法通則所謂企業(yè)法人，與非營利性法人（第三節(jié)）；非營利性法人內(nèi)部，再分為事業(yè)單位法人（第71條）、社會團體法人（第72、73條）、捐助法人（第74、75條）和機關(guān)法人（第76、77條）。將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發(fā)展的趨勢，能夠與民法通則的分類相互銜接，有利于保持法律制度的穩(wěn)定，值得贊同。

分為營利性法人與非營利性法人，還有另一個優(yōu)點，這就是符合國家依據(jù)法人目的進行登記管理的需要。如關(guān)于法人成立，對營利性法人實行登記主義或稱準(zhǔn)則主義，對非營利性法人實行特許主義或稱批準(zhǔn)主義。營利性法人的成立比較簡單，只要符合規(guī)定條件，登記機關(guān)即予登記。尤其是新的公司法進一步放寬公司法人的成立條件，使?fàn)I利性法人的成立更加簡易。相對而言，對非營利性法人的登記管理要嚴(yán)格得多，非營利性法人成立實行特許主義，必須獲得主管機關(guān)的批準(zhǔn)（特別許可）。

為什么對營利性法人管理寬松，卻對非營利性法人（主要是公益法人）管理這么嚴(yán)格？這其中的道理是什么？立法和理論沒有明言。我的理解是，無論做好事的人還是做壞事的人，都打著非營利和公共利益的旗號，古今中外都是如此。因此國家對非營利性法人、公益性法人的登記管理就要特別慎重、特別嚴(yán)格。魯迅先生說過：對自稱小人的人無須防，對自稱正人君子的人必須防。對營利性法人采登記主義，對非營利性法人采特許主義，出于同樣的理由，其根據(jù)是社會生活經(jīng)驗。可見，征求意見稿改采營利性法人與非營利性法人的分類，更符合、方便國家對法人的登記管理。

在法人這一章，還有一個重大改動，值得注意。此即對法定代表人制度的完善。請看第五十四條：“依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，是法人的代表人。”（第一款）“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受。法人的權(quán)力機構(gòu)或者章程對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！保ǖ诙睿┑谝豢钜?guī)定誰是法人的法定代表人，幾乎是民法通則第三十八條的原文。第二款是新增的，具有特別重大的理論意義和實踐意義。下面稍作分析。

第二款第一句: “法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受。”按照前面介紹的法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關(guān)，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實施民事法律行為，其后果（所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任）都應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。這一句的重大意義有兩點：其一，表明中國民事立法采納法人組織體說；其二，表明中國民事立法規(guī)定法定代表人的權(quán)限性質(zhì)為代表權(quán)，這就為接下來規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的效力，奠定了理論根據(jù)。

第二款第二句：“法人的權(quán)力機構(gòu)或者章程對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人。”這一句明文規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的法律效力，具有重大的理論意義和實踐意義。關(guān)于法定代表人越權(quán)行為的效力，取決于對法定代表人權(quán)限范圍限制的性質(zhì)。民法解釋論上曾經(jīng)有法人權(quán)利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權(quán)限制說。按照法人權(quán)利能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于絕對無效；按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于相對無效；按照法定代表人之代表權(quán)限制說，則法定代表人的越權(quán)行為屬于有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表權(quán)限制說為現(xiàn)今民商法學(xué)界之通說。第二款第二句明文規(guī)定采法定代表人之代表權(quán)限制說，有利于在社會主義市場經(jīng)濟條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。

順便指出，因民法通則未對法定代表人越權(quán)行為的效力設(shè)置規(guī)定，為彌補這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規(guī)則，創(chuàng)設(shè)第五十條越權(quán)行為效力規(guī)則，稱為“表見代表”。因此，法院審理公司法定代表人超越權(quán)限訂立合同（如擔(dān)保合同）糾紛案件，須依據(jù)合同法第五十條表見代表規(guī)則進行裁判。在本法生效之后，人民法院審理同類案件，就應(yīng)當(dāng)適用本法第五十四條第二款第二句關(guān)于法定代表人的越權(quán)行為規(guī)則，而不再適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。在將合同法編纂為民法典的合同編時，可以考慮刪除第五十條表見代表規(guī)則。此是后話。

「本文由 梁慧星教授 授權(quán)本號發(fā)布；一稿由川大法學(xué)院研究生會李抒怡、任和吉、汪曉賀、顏寧、朱燕萍、周亞輝、陳茂婷、甘婷、彭詩睿、夏烺、熊春玲、董嬌、魏錚、冉琳玲、卓文彬、錢豐愷等同學(xué)整理，博士生周奧杰校對，在此感謝」

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