時間：2017年5月24日星期三
地點：廣東省檢察官學(xué)院
主講人：張民安，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
目錄
一、《民法總則》頒布的意義
（一）形式上的意義
（二）實質(zhì)上的意義
二、對比其他民法典的《民法總則》的重大創(chuàng)新
（一）規(guī)定了民法的基本原則
（二）專章規(guī)定民事權(quán)利
（三）專章規(guī)定民事責(zé)任
三、對比《民法通則》的《民法總則》的重大創(chuàng)新
（一）《民法總則》規(guī)定的新原則
（二）對民法淵源作出的新規(guī)定
（三）對胎兒利益的保護
（四）關(guān)于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規(guī)定
（五）放棄了一些比較有人格歧視性的用語
（六）監(jiān)護領(lǐng)域的新制度
（七）法人領(lǐng)域的新規(guī)定
（八）《民法總則》規(guī)定的新權(quán)利
主持人：
大家好，我是省檢察院公訴一處的何雄偉，很高興今天擔(dān)任課程主持人，今天課程題目是“《中華人民共和國民法總則》的創(chuàng)新與不足”，由中山大學(xué)的張民安教授來講授，請大家以熱烈的掌聲歡迎張老師的到來。張民安教授是中山大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師，是我省法學(xué)會民商法學(xué)研究會常務(wù)副會長、廣州市仲裁委員會仲裁員、廣東省檢察院以及廣州市中級人民法院專家咨詢委員、廣東電視臺“與法同行”欄目首席法律顧問、首席評論員。讓我們再次以熱烈掌聲歡迎張教授為我們作精彩的講課！
主講人：
非常高興有這個機會，這是第二次來省檢察官學(xué)院做講座。首先，大家都不是學(xué)民商法的，檢察官主要做刑事工作，可能跟民法關(guān)系不大。第二，這個講座我是以個人名義來講，不代表中山大學(xué)。第三，我講的觀點只是供大家參考，如果大家認(rèn)為不一致，請多包涵。因為民法是開放的法律體系，民法是最文明的法律，民法等于文明，文明就等于民法，是自由開放的，你可以接受也可以不接受，每個人觀點未必一致。
今天講的是很熱的《民法總則》?，F(xiàn)在很多人在講《民法總則》的時候都覺得自己是民法總則的重要參與者，這個講法未必客觀?！睹穹倓t》全國人大只開過兩個座談會，一個北京專家座談會，一個是南京的京外座談會，也就是我國民法方面的專家教授主要集中在北京。去年5月20日南京的座談會就請了北京之外的專家參加，我是參與者之一。我在南京座談會上提了很多意見，有很多被立法者大力采納。我在網(wǎng)上也有很多民法總則草案的講座，很多觀點都被民法總則采納了。大家如果有興趣可以把講座4重點讀一下，它的批判性很重，所以后來很多都改掉了。比如第一章，過去草案上叫基本原則，最終通過稿叫作基本規(guī)則，這個是文不對題。民法總則草案第一張是基本原則，其中有5個條款都不是基本原則的規(guī)定。所以現(xiàn)在很多講座都號稱自己是民法總則重要參與者，其實真正參與民法總則的教授很少。
一、《民法總則》頒布的意義
（一）形式上的意義
《民法總則》在今年的3月15日通過，于10月1日生效，大家都在講為什么要制定《中華人民共和國民法總則》。民法總則頒布的意義有兩個，第一個形式上的意義，在2020年我們要制定中國民法典，民法典中要采取總則和分則的區(qū)分方式?？倓t就是第一編，其后都是分則。我們《民法總則》將放在2020年民法典的第一編，所以現(xiàn)在分則內(nèi)容已經(jīng)基本制定好，什么婚姻家庭法、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等?，F(xiàn)在唯一缺的就是第一編總則?，F(xiàn)在民法總則通過后，民法典上所有的總則和分則的內(nèi)容都有了。所以全國人大未來幾年的任務(wù)就是把已經(jīng)頒布的單行法進行整合編纂，形成體系化的一部法律——《中華人民共和國民法典》。所以民法總則的通過為民法典最終編纂提供了依據(jù)，為2020年民法典的出臺掃除障礙。這就是民法總則的形式意義。中國現(xiàn)在還有一些教授主張民法總則通過后是不是還要制定人格權(quán)法、債法總則等等。但是全國人大在這個方面沒有立法計劃。這是因為，人格權(quán)法要不要制定，學(xué)術(shù)界爭議很大，兩派態(tài)度都很堅決，影響都很大。但最重要的是，沒有立法計劃是因為這是一個政治問題。制定民法典不是單純的法律問題，也是個政治問題。法國1804年就制定法國民法典，德國在1896年就制定了德國民法典，智利在1855年、巴西在1873年、意大利在1865年都制定了民法典。因此現(xiàn)在大陸法系國家沒有幾個是沒有民法典的，幾乎都在19世紀(jì)早期就已經(jīng)制定了民法典。我們中國是所謂的大國，在2020年才能出臺民法典。從時間角度看，比大家都晚了一兩百年。因此現(xiàn)在人大制定民法典的工作是個政治任務(wù)，務(wù)必在2020年之前制定出民法典，這是黨給的最后的期限。我黨當(dāng)年給全國人大的期限是2010年，當(dāng)年在工作報告中說在2010年要建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，也就是說在2010年就要把民法典制定出來。但我們中途又推遲了10年。我本以為中國不會再有民法典了，但是沒想到它又重啟了。所以現(xiàn)在2020年是最后期限，全國人大法工委在這之前的任務(wù)就是把包括民法總則在內(nèi)的所有民事單行法進行整合編纂體系化，在2020年之前出臺中華人民共和國民法典?？傊@是個政治任務(wù)，不是法律問題，事實上已經(jīng)沒有時間再去制定這個法制定那個法?！睹穹倓t》在通過前和通過后都有人在罵，說《民法總則》的起草是封閉立法，不讓教授參與。全國人大只開過兩次專家座談會，大部分民法教授都沒辦法參與全國人大的民法總則起草工作。第一，時間上來不及，《民法總則》必須在今年通過，沒有時間再請那么多教授。而民法教授把這個政治任務(wù)當(dāng)作一個學(xué)術(shù)問題，想就整個民法總則發(fā)表意見。第二，《民法總則》通過后，很多教授是對此有大部分不贊同，就在網(wǎng)上雜志上寫文章批判民法總則的問題。
（二）實質(zhì)上的意義
民法總則通過有實質(zhì)上的意義，它以前所未有的方式把我們過去不敢規(guī)定的內(nèi)容規(guī)定在民法總則中。其中最重要的是，過去在《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律中，有幾個重要的權(quán)利都沒有規(guī)定，比如說人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等。在當(dāng)今社會，人身自由權(quán)是人最重要的權(quán)利，甚至比生命權(quán)健康權(quán)還重要。有的人寧可被打死也不愿被精神折磨、肉體折磨。這次民法總則頒布后就確立了人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)這兩個最重要的民事權(quán)利。能夠保障人能體面尊嚴(yán)地活著，確保任何人都不能侵犯別人的人格尊嚴(yán)、人身自由。
二、對比其他民法典的《民法總則》的重大創(chuàng)新
民法總則有很多創(chuàng)新，也有很多不足。講創(chuàng)新要看和誰對比。現(xiàn)在我們談民法總則的創(chuàng)新，要進行比較，要找參照物。第一，我們要和自己1986年的《民法通則》比。第二，要和當(dāng)今世界大陸法系國家最有影響力的主流國家的民法典比，比如法國民法典和德國民法典。中國現(xiàn)在思想在往左的方向發(fā)展，現(xiàn)在講文化秩序、哲學(xué)秩序、科學(xué)秩序，無論什么秩序，在民法領(lǐng)域都趕不上法國和德國。法國在1804年制定法國民法典，現(xiàn)在全世界大多數(shù)國家都用法國民法典為范本。有人認(rèn)為《民法總則》是借鑒《民法通則》的東西，跟國外的東西沒有關(guān)系。這樣的解讀有問題?！睹穹倓t》再有創(chuàng)新還是在傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)上發(fā)展的，離不開羅馬法、法國民法典、德國民法典等。我們采納的是1896年德國民法典的模式，我們未來的民法典是大陸法系的民法典，必須受法國民法典、德國民法典的影響。因此只能說民法總則有一部分的創(chuàng)新，而不是完全自己的創(chuàng)新。法國民法典也是源自古羅馬時期的民法，是蓋尤斯的民法，1896年的德國民法典也是參考公元6世紀(jì)査士丁尼皇帝的民法。民法的根在古羅馬，經(jīng)過法國人、法國人、意大利人逐漸向世界傳播，我國本來是沒有的。
我們的民法從前蘇聯(lián)傳來的，1922年《蘇俄民法典》借鑒了德國民法典模式，后來這部民法典被我們翻譯過來參考，制定了我們的《民法通則》。現(xiàn)在很多學(xué)者在寫民法文章時都想把前蘇俄的影響力給抹掉，譬如中國人民大學(xué)的楊立新教授的文章中就想清除我們民法理論中俄羅斯影響。但大家可以看，我們的《民法總則》，根本沒法清除前蘇聯(lián)的影響，因為《民法總則》是《民法通則》的升級版，《民法總則》其實就是把《民法通則》進行改良提升、補充完全。我們1986年的民法通則只是根據(jù)前蘇聯(lián)的民法典來制定，怎么可能清除掉前蘇俄影響呢？第二，我們《民法總則》第二條和《民法通則》第二條都是講法律關(guān)系理論。民法的調(diào)整對象就是法律關(guān)系，法律關(guān)系就是人與人之間的關(guān)系，這個理論就是前蘇聯(lián)的理論。它說我們的民法與資本主義民法不一樣，資本主義的民法調(diào)整的是人和物的關(guān)系，我們的民法調(diào)整的是人和人之間的關(guān)系。前蘇聯(lián)當(dāng)時就像我們今天一樣想強調(diào)他們的民法典與資本主義民法典具有本質(zhì)上的不同。我們的《民法通則》第二條就是這么規(guī)定的，《民法總則》的第二條也還是這樣規(guī)定的。前蘇聯(lián)的意識形態(tài)很濃厚，就像我們現(xiàn)在中國的意識形態(tài)也很濃厚，但現(xiàn)在中國的意識形態(tài)已經(jīng)開始倒退了。前蘇聯(lián)將民法的調(diào)整對象弄成人與人之間的關(guān)系就是想從意識形態(tài)的角度把前蘇聯(lián)民法典與資本主義民法典區(qū)別開。我們現(xiàn)在的第二條就是用了人家的，怎么可能再說民法總則是中國特色的產(chǎn)物呢？
我的意思是，只要你現(xiàn)在講民法總則、民法典就離不開西方社會的影響，民法從古羅馬時期開始通過中世紀(jì)、德國、法國19世紀(jì)的繼承與發(fā)揚，已經(jīng)成了人類文明的產(chǎn)物，已經(jīng)不是哪個國家的東西，是一代代的人經(jīng)過學(xué)術(shù)沉淀、制度創(chuàng)新形成的人類文明成果。所以它不是哪個國家的，是全人類的產(chǎn)物。這次民法總則和法國民法典比，和德國民法典比有三個方面創(chuàng)新。
（一）規(guī)定了民法的基本原則
第一，我們的《民法總則》第一章規(guī)定了民法的基本原則，而法國、德國民法典都沒有規(guī)定基本原則。所以他們的面臨的問題就是，處理案件時如果沒有法律條款可以適用，就有法律漏洞，那法官怎么辦？所以現(xiàn)在法國、德國的法官、教授要做的工作就是提煉民法的基本原則，用來處理當(dāng)時的民事糾紛。他們民法典中沒有民法的基本原則，就是他們的問題。但我們在民法總則中大量條款規(guī)定了民法的基本原則，這個是從前蘇聯(lián)學(xué)來的，但他們的考慮與我們現(xiàn)在不同。我們現(xiàn)在民法學(xué)界很少有人把民法的基本原則提高到意識形態(tài)的高度，但前蘇聯(lián)規(guī)定基本原則是從意識形態(tài)的角度來規(guī)定的，你們資本主義沒有民法基本原則，我們社會主義民法有基本原則，表明社會主義民法典與資本主義的有區(qū)別。過去的民法教授也是這樣講的，但是現(xiàn)在的教授不講意識形態(tài)，這個問題已經(jīng)沒有意義。我們今天的民法總則中大量規(guī)定民法基本原則不表明我們的民法點與西方民法典就有什么差異。因為雖然法國、德國的民法典沒有規(guī)定民法基本原則，但是人家在民法教科書、專著中大量講了民法的基本原則，而且講得比我們的教授更有深度。
我們今天不再講意識形態(tài)了，為什么還要規(guī)定民法的一般原則呢？現(xiàn)在規(guī)定的唯一目的，就是為法官解決復(fù)雜疑難民事案件提供根據(jù)，也就是填補法律漏洞。我們立法者雖然對很多問題作了規(guī)定，但是立法者的民法典不是萬能的，不可能包醫(yī)百病，如果法官遇到新案件，在民法典中找不到具體條款可以適用，法官又必須解決案件糾紛，不能因此而拒絕裁判。如果法官因為沒有找到可供適用的法律條款就拒絕裁判，在西方社會法官的行為會構(gòu)成拒絕裁判罪，這個理論中國應(yīng)該借鑒。我國刑法典中就缺少一個罪名——法官的拒絕裁判罪，最高法院有很多案件都用借口來拒絕受理。比如計劃生育案件、強制拆遷案件都找理由不受理。這個不受理那個不受理，人家要你法院干什么。法院的功能就是處理當(dāng)事人糾紛。所以法國在民法典第四條中規(guī)定了，法官不可借口因為沒有可供適用的法律條款而拒絕裁判，否則要承擔(dān)刑事責(zé)任。這個條款很重要，在我國特別有意義，尤其是針對最高法院規(guī)定的這個案件不受理那個案件不受理，最終人家只能去上訪啦。除了最高法院有明確規(guī)定的不受理案件之外，很多地方法院還找其他借口不受理案件。法國民法典就規(guī)定得很清楚，不受理就構(gòu)成犯罪。中國的民法教授對這個其實都很熟，他們起草的民法典草案都有這個條款，但是立法者不太敢得罪最高人民法院?，F(xiàn)在如果法官找不到可供使用的具體條款，就只能適用民法總則第一章中規(guī)定的民法基本原則。這是第一個創(chuàng)新，我們的民法總則和大陸法系的民法典都規(guī)定了基本原則。
（二）專章規(guī)定民事權(quán)利
第二個創(chuàng)新是我們《民法總則》第五章還專門規(guī)定了民事權(quán)利。民法教授中除了我基本上沒有人支持。民法教授認(rèn)為我們民法總則中不應(yīng)該專門規(guī)定一章民事權(quán)利，因為我們有物權(quán)法專門規(guī)定物權(quán)，有侵權(quán)責(zé)任法專門規(guī)定債權(quán)，有婚姻法規(guī)定婚姻家庭的權(quán)利，有繼承法規(guī)定繼承權(quán)……分則中已經(jīng)規(guī)定了各種各樣的民事權(quán)利，沒有必要再用專門一章來規(guī)定民事權(quán)利。我們講民法總則為什么要專章來規(guī)定民法權(quán)利，最核心的就是因為民法是文明的標(biāo)志，民法等于文明，文明等于民法。民法的唯一目的就是要確保民事主體享有法人格，享有各種各樣神圣不可侵犯的權(quán)利。所以民法被視為是私人領(lǐng)域的憲法，民法、憲法的唯一的目的就是規(guī)定民事權(quán)，讓別人不能侵犯。所以如果沒有民事權(quán)利，民法典、民法總則就沒有任何意義。就像憲法如果不規(guī)定公民權(quán)利，就沒有意義。這就是民法總則專章規(guī)定民事權(quán)利的意義，表明民法的目的就是確認(rèn)和保障民事主體的權(quán)利，確保民事主體的民事權(quán)利受到應(yīng)有尊重，任何人除非有正當(dāng)理由，否則不能侵犯別人的民事權(quán)利，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。
這一點，法國民法典和德國民法典都沒有規(guī)定，比如法國民法典的第一卷第一編第一章就叫做民事權(quán)利的享有和剝奪，但基本沒有規(guī)定民事權(quán)利，只是規(guī)定外國人和本國人民事權(quán)利的差異，還有規(guī)定了民事死亡。德國民法典只規(guī)定了姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)等，什么名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)都沒有規(guī)定。我們民法總則借鑒了西方社會的經(jīng)驗，尤其是借鑒了人權(quán)公約的規(guī)定，克服了大陸法系民法典在民事權(quán)利保護方面的不足。
（三）專章規(guī)定民事責(zé)任
創(chuàng)新之三，就是與大陸法系比，我們把民事責(zé)任作專章規(guī)定。我們民法教授對此也有爭議，有人認(rèn)為，就像民法總則不該規(guī)定民事權(quán)利一樣，民法總則也不該規(guī)定民事責(zé)任，因為民事責(zé)任就兩個，一個侵權(quán)責(zé)任，一個違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)法中有規(guī)定，違約責(zé)任在合同法中有規(guī)定，有必要還要再在第八章中專門規(guī)定民事責(zé)任嗎？但我們第八章中就是專門規(guī)定了民事責(zé)任，這個和德國、法國等其他民法典比有創(chuàng)新。如果在坐諸位對此有興趣，可以在網(wǎng)上找找我寫的文章、講座。這就是我簡單地講的民法總則與大陸法系的民法典相比的創(chuàng)新。
三、對比《民法通則》的《民法總則》的重大創(chuàng)新
今天我想重點講《民法總則》與《民法通則》相比的重大創(chuàng)新。民法總則是民法通則的升級版，有哪些創(chuàng)新？一方面，它規(guī)定了某些民法通則中沒有的新條款；另一方面，有些規(guī)定在民法通則中有但是做了改變，導(dǎo)致《民法通則》和《民法總則》在同一個問題上有不同的規(guī)定。
（一）《民法總則》規(guī)定的新原則
《民法總則》的新規(guī)定之一，就是民法總則規(guī)定了兩個新的原則。中國的立法者制定任何法律都喜歡規(guī)定原則。立法者在《民法總則》第一章也規(guī)定了原則，比如民事權(quán)利受尊重、意思自治、平等原則等都不是新的原則，是《民法通則》都有的。但這一次有兩個新原則，是《民法通則》中沒有的。
第一個是節(jié)約資源保護生態(tài)環(huán)境原則，現(xiàn)在被稱為綠色原則，民事主體比如水泥企業(yè)等，使用礦產(chǎn)資源時要承擔(dān)兩個義務(wù)，第一是要節(jié)約使用資源，因為礦產(chǎn)資源不可再生，若不計成本地使用，資源就會枯竭。我們現(xiàn)在煤炭資源、礦產(chǎn)資源使用效率很低，導(dǎo)致大量不可再生資源被大量浪費，同時也讓生態(tài)環(huán)境受到破壞。你們看，廣州的生態(tài)和過去比也變了。我回湖北的時候感覺很熱，尤其是武漢。但這幾年我回家，現(xiàn)在武漢夏天一點都不熱了。在廣州，前幾年這個早就用上空調(diào)了，現(xiàn)在不僅不用吹空調(diào)還要蓋被子了。這說明我們的氣候和生態(tài)變了，為什么武漢、廣州現(xiàn)在不熱了，因為生態(tài)變化了。有人說是因為修建了三峽，導(dǎo)致各地的生態(tài)變了，改變生態(tài)后，環(huán)境也發(fā)生了改變。為了應(yīng)對這個問題，立法者專門在第九條規(guī)定了節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的原則。這個不是新東西，國際上，法國在2004年頒布了《環(huán)境憲章》，明確規(guī)定，公民享有呼吸新鮮空氣的權(quán)利，公民的健康免受環(huán)境污染。人家把這個上升到憲法的高度，叫做《環(huán)境憲章》。人家西方社會環(huán)境為什么優(yōu)美，人家除了寫之外，還認(rèn)真執(zhí)行。我們也可以寫，但肯定得不到執(zhí)行。因為我們有環(huán)境法，環(huán)境還是這個樣子。所以這只是一個宣示性的東西。
第二個是權(quán)利濫用的禁止原則。古羅馬時期，偉大的民法學(xué)家蓋尤斯說過，任何權(quán)利的行使都不可能是非法的，也就是說，只要有權(quán)利，不管使用什么手段、以什么目的行使權(quán)利，這個權(quán)利的行使都是合法的，即便你因此損害別人利益，也不用對別人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是古羅馬時期的權(quán)利的行使不能構(gòu)成非法性。這個理論一直堅持到到19世紀(jì)末期，法官開始改變這個態(tài)度。西方的工業(yè)革命是19世紀(jì)末開始，中國從1991年開始的，我們今天鋪天蓋地的各個地方蓋房子、建大廈都是工業(yè)革命的體現(xiàn)。工業(yè)革命有幾個特點：環(huán)境污染嚴(yán)重、大工廠大煙囪林立、大項目眾多。我們1991年才開始工業(yè)革命，西方在19世紀(jì)末期就開始，工業(yè)革命帶來的產(chǎn)物是人和人之間的距離拉近了。比如在法國19世紀(jì)之前，房子之間的距離非常遠，基本上搭不上邊，在家里做什么別人都看不見；但工業(yè)革命后，大量的巴黎的小城鎮(zhèn)、農(nóng)村里的人開始到巴黎去，就是所謂的都市化的進程。都到巴黎后，商人看到人多了就開始建房子，建得十分密集。因為房子太密集，人和人之間的行為就會互相影響。以前你在家種夜來香再香也不會影響到別人，因為距離遠；但工業(yè)革命后，距離變近，你家里種的夜來香就會飄到我們家來，使我吃不下飯睡不著覺，我們之間就產(chǎn)生權(quán)利沖突。我們在不動產(chǎn)的物權(quán)領(lǐng)域開始有人濫用自己享有的所有權(quán)。19世紀(jì)一個巴黎人的鄰居是個律師，賺了很多錢，經(jīng)常趾高氣昂，我就想辦法折騰他。這個巴黎人就想到一個辦法，用機器24小時不停地在家里剪羊毛。以前的羊毛機有很大的噪音，一開動就搞到律師睡不著。律師于是向法院起訴，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這個巴黎人說自己在家里剪羊毛是行使自己的權(quán)利，他在他家就是國王，想干什么就干什么。法官就說，如果你剪羊毛是為了自己的利益，想多賺點錢，那就不構(gòu)成侵權(quán)；但是如果你是想制造噪音讓律師睡不著覺，你這個剪羊毛行為雖然行使的是物權(quán)，但是你的目的是為了損害鄰居的利益，就構(gòu)成了權(quán)利濫用。因此在19世紀(jì)末期的法國，法官開始在不動產(chǎn)的相鄰人之間承認(rèn)所有權(quán)的濫用，從此，權(quán)利濫用的理論開始得到了法國最高法院的承認(rèn)。德國民法典中專門有條款規(guī)定了民事權(quán)利的濫用，因此權(quán)利濫用是19世紀(jì)末期才產(chǎn)生的。
我們《民法總則》這次把權(quán)利濫用和公序良俗原則區(qū)分了，但當(dāng)年草案上沒有區(qū)分。當(dāng)年立法者把權(quán)利濫用和公序良俗原則規(guī)定在一起，我就在網(wǎng)上批評過。權(quán)利濫用和公序良俗是兩個不同時期的原則。法國民法典中規(guī)定了公序良俗原則但沒有規(guī)定權(quán)利濫用原則。兩個原則相差一個世紀(jì)，怎么能把他們規(guī)定在一起呢？這一次，最終通過的民法總則就把它們分開了，把權(quán)利濫用原則放在132條，把公序良俗原則放在總則里。為什么不把權(quán)利濫用原則放在總則呢？這是因為第五章規(guī)定了民事權(quán)利，中國民法教授反對聲音太大，認(rèn)為如果要規(guī)定民事權(quán)利這一章，就要把民事權(quán)利的一般理論全部規(guī)定下來，只是列舉幾個類型是不行的。因此立法者為了滿足民法教授的要求，就把原本應(yīng)該規(guī)定在第一章的禁止權(quán)利的原則拉到了第五章民事權(quán)利里來，作為民事權(quán)利的一般理論。大家不要以為132條放在第五章里就不是民法的基本原則。其實它原本應(yīng)該放在第一章，但為了應(yīng)對教授們的批評聲才被拉到第五章來。
（二）對民法淵源作出的新規(guī)定
第二個創(chuàng)新，是《民法總則》對民法淵源作出的新規(guī)定。民法總則第10條規(guī)定：處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律，法律沒規(guī)定的可以適應(yīng)習(xí)慣，但不得違背公序良俗。如果讓我說民法總則中最偉大的條款，我認(rèn)為就是第10條。因為第10條在講民法的淵源，就是你法官審理民事糾紛，適用什么法律來解決糾紛。
比如，一個男人和一個女人不想結(jié)婚，結(jié)婚的事情很復(fù)雜，特別是有錢人的婚姻。如果我是個有錢人，我是應(yīng)該找有錢的人還是沒錢的人做媳婦？找有錢的難受，找沒錢也難受。找有錢的，很多有錢女人可能是靠上床賺的錢。所以如果我是個有錢人，我就看不起那些有錢的女人，因為有錢的女人可能是靠睡覺來的，雖然我的錢也可能不干凈但我想娶個干干凈凈的女人。但我也不想找個沒錢女人做媳婦，我不知道她是愛我這個人還是愛我的錢，這就很為難。所以就出現(xiàn)了一種非婚同居的現(xiàn)象。非婚同居若干年后，兩人要“離婚”。法官說沒有婚姻可離，不能離婚。但兩人同居十年有財產(chǎn)要分，法院首先要確定適用什么法律來解決兩人的財產(chǎn)分割問題。能不能適用《婚姻法》？不能，因為我國婚姻法只調(diào)整婚姻關(guān)系，不能調(diào)整非婚同居關(guān)系。但是非婚同居當(dāng)事人之間的財產(chǎn)糾紛也不能不處理。不能適應(yīng)婚姻法那能不能適用習(xí)慣？但這個方面也沒有習(xí)慣，中國非婚同居的年數(shù)很少。沒有法律沒有習(xí)慣那法官用什么判案呢？
所以第10條關(guān)于民法淵源的規(guī)定就在講法官處理民事糾紛可以適用哪些根據(jù)。第10條之所以是民法總則最偉大的條款，是因為它有兩個方面的含義。它規(guī)定了處理民事糾紛，法官只能適用兩種東西，一是法律，二是習(xí)慣，沒有法律就用習(xí)慣。如果沒有法律、習(xí)慣，要適用什么？這個時候，如果適用了別的東西，能不能抗訴？你認(rèn)為它適用法律錯誤，因為根據(jù)第10條，法官處理民事糾紛只能用法律、習(xí)慣。沒有適用法律和習(xí)慣，又處理了糾紛，那要怎么說理？最高人民法院的司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)能不能用？按照第10條，這些都不能用。
首先，法官處理民事糾紛不能適用最高人民法院的司法解釋，因為司法解釋顯然不是法律。那《民法總則》生效后，最高人民法院的司法解釋能不能看作是習(xí)慣？事實上，現(xiàn)在最高人民法院很多法官就主張這個理論，認(rèn)為司法解釋就是習(xí)慣。你們作為檢察官，覺得這種解釋行不行？司法解釋絕對不是習(xí)慣。在民法上，習(xí)慣有一個性質(zhì)，那就是自發(fā)性，也就是習(xí)慣規(guī)范是百姓在日常生活中慢慢建立起來的。我們把這叫做民事生活習(xí)慣；還有另一種習(xí)慣是專業(yè)人士在從事專業(yè)活動過程中建立的習(xí)慣。司法解釋既不符合民事生活習(xí)慣，也不符而專業(yè)人士的習(xí)慣，完全是最高人民法院法官閉門造車的結(jié)果。將來如果《民法總則》生效，最高人民法院一定會將自己的司法解釋解讀為第10條規(guī)定的習(xí)慣，否則它的司法解釋就沒法用了。但這種解讀違反了第10條的精髓。
其次，“處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律”，這個法律是狹義的，只是指全國人大及全國人大法工委制定的法律，不包含國務(wù)院行政法規(guī)，也不包括地方人大的地方性法規(guī)，把法規(guī)排除掉了。因為國務(wù)院經(jīng)常頒布行政法規(guī)、中央部委經(jīng)常頒布行政規(guī)章。比如最臭名昭著的國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，引起社會公眾的強烈抗議。當(dāng)年，如果去醫(yī)院看病被醫(yī)生治死了，即便構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)也只賠償3000塊。正因為這個東西的影響太大，在2008年的《侵權(quán)責(zé)任法》中專門規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)必須適用《侵權(quán)責(zé)任法》，不再適用國務(wù)院的《醫(yī)療事故處理辦法》。最近公安部在制定一個行政規(guī)章，叫《見義勇為獎勵條例》，在全國征求意見。里面提到，如果一個人見義勇為，他上學(xué)優(yōu)先、辦理稅收、工商登記優(yōu)先等。這個規(guī)定純粹是無聊的，納稅人給政府納稅，享受服務(wù)應(yīng)該是一律平等的，公民在享受政府提供的公共服務(wù)方面是有平等性的。去辦理工商登記應(yīng)該一視同仁，憑什么你見義勇為你就優(yōu)先？另外公安部還說，如果見義勇為，可以要求單位給你安排工作，安排廣州戶口等。如果這樣做，那大家都想方設(shè)法去搞“見義勇為”，最后各種各樣的問題都會出現(xiàn)?？傊凑铡睹穹倓t》第10條規(guī)定，以后法官審理民事案件不能再適用國務(wù)院行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋，否則你們檢察機關(guān)就可以抗訴了，因為適用法律錯誤，違反了第10條。
那么，第10條規(guī)定得充分不充分？只能適用法律或習(xí)慣，那要是沒有法律也沒習(xí)慣要怎么辦呢？那法官最保守的做法就是駁回，這就使得法官將來審理民事案件會簡單化，如果沒有法律也沒習(xí)慣就會駁回，糾紛就無法解決。所以這個條款也有問題。但為什么是它是最偉大的，因為它把國務(wù)院的行政規(guī)章、地方性法規(guī)、最高人民法院司法解釋剔除掉了，而且是在不知不覺中剔除。你們可以看看全國人大民法總則草案，就會發(fā)現(xiàn)這個剔除很有技巧。一審稿、二審稿規(guī)定，“處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律”，沒加“法規(guī)”，到了三審稿又加了“法規(guī)”，但最終通過版本又剔除了法規(guī)。這個意圖就很明確了，說明一審、二審稿只想用“法律”，但三審稿由于被提了意見只好加上“法規(guī)”，最終才拿掉。我這里有個文章，解讀民法總則第十條，叫《民法總則第十條的成功與不足》，有興趣可以看看。
（三）對胎兒利益的保護
第三個創(chuàng)新是對胎兒利益的保護。通常要在女人懷孕達到一定的時間后才能叫胎兒，一般是達到六個月左右，完全地具備人所有的特征，如果只是懷孕兩三個月就不算胎兒。胎兒有沒有法人格，有沒有權(quán)利能力？過去的民法通則對此不規(guī)定，而民法總則對胎兒利益做了有限的保護。如果一個男人把孕婦踢傷，把胎兒踢死，這種情況下能不能說犯罪嫌疑人構(gòu)成殺人罪？這是刑法問題。在民法上，胎兒原則上沒有法人格，沒有權(quán)利能力，但胎兒有時候已經(jīng)涉及利益問題。在西方社會，是不可以墮胎的。只有在兩種情況下才能墮胎。一是經(jīng)過醫(yī)生檢查認(rèn)為不墮胎對胎兒和母親構(gòu)成威脅才能墮胎；二是強奸案的受害者因此懷上了孩子。一個英國人懷上了孩子卻不想生下來，她不符合前面兩種條件，如果去墮胎，就會構(gòu)成犯罪，而且?guī)退龎櫶サ尼t(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)也會構(gòu)成犯罪。這個女人就想自己把胎兒弄掉，因而就去劇烈運動、不吃不喝。她的丈夫發(fā)現(xiàn)后著急了，多次勸說無效后就向法院起訴，要求法官責(zé)令妻子放棄對胎兒不利的行為。后來法院就頒發(fā)了禁止令，保護胎兒。
胎兒第二個利益是，舉個例子，美國當(dāng)年有一代人，20世紀(jì)50年代，那代人受到某種鼓勵，都想生出一個像愛因斯坦那樣聰明的孩子。那個年代的美國人都有這種夢，所以美國大量的藥廠都開始生產(chǎn)保胎藥、胎兒營養(yǎng)藥，大量的女人去買這些藥來服用。過了30年后，美國一個研究機構(gòu)進行研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)年這種生育夢沒有實現(xiàn)，美國夢破產(chǎn)了。這代人在服藥后生的孩子的智力不僅沒有變高，反而比沒服藥的更差，腦子都不行了。因此美國大量的母親向法院起訴，要求藥廠對其胎兒智力的損傷承擔(dān)賠償責(zé)任。這個案子很復(fù)雜，首先要舉證自己服用的是哪個藥廠生產(chǎn)的藥，這個證明很困難。美國法官就想了一個招，只要把50年代所有生產(chǎn)這種藥的藥廠都找出來，再看看他們當(dāng)年的市場份額，把全部人的損害賠償加起來，按廠家的市場比例來賠償。這個案子就說明了胎兒的利益問題。一個女人懷孕后往往要吃營養(yǎng)藥、保胎藥，有的中國女人懷孕時吃別人的胎盤，而胎盤的人是HIV攜帶者，吃了之后你的胎兒就染上了HIV病毒，能不能向法院起訴？所以胎兒涉及很多利益，第一是父母不盡撫養(yǎng)義務(wù)；第二，女人懷孕期間服用有質(zhì)量問題的藥。第三，胎兒未出生時父親死亡，就產(chǎn)生了繼承問題。胎兒沒有生下來時就已經(jīng)涉及很多利益，因此民法總則第16條就專門對胎兒利益進行了保護。
（四）關(guān)于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規(guī)定
第四個創(chuàng)新是關(guān)于無行為能力人和限制行為能力人的年齡的新規(guī)定。民法通則規(guī)定，10周歲以下是無民事行為能力人，滿10周歲未滿18是限制行為能力人。那這個“10周歲”的分界線合不合適？不同教授有不同觀點，有的人認(rèn)為10周歲太大了，一個四年級的學(xué)生有沒有認(rèn)知能力判斷能力？不同人觀點不同，是6周歲還是8周歲還是10周歲？最后統(tǒng)一確定為8周歲。未滿8周歲的無民事行為能力人，一切民事法律行為都不能自己單獨實施，只能由監(jiān)護人代理實施。
我當(dāng)年在一個講座中講到，10周歲、8周等問題都是沒有意義的。因為行為能力的問題不涉及公共利益問題，只涉及私人利益問題。民法上的權(quán)利能力、責(zé)任能力、行為能力這三種能力中，權(quán)利能力關(guān)乎公共利益問題，但行為能力只關(guān)乎私人利益。我們要規(guī)定權(quán)利能力，即一個人有沒有從事某種民事活動的能力。這個問題關(guān)乎公共利益，譬如一個人被強迫為奴，是被侵犯人了人格尊嚴(yán)，屬于權(quán)利能力的問題。但如果一個人愿意自己放棄做人的尊嚴(yán)，簽訂協(xié)議自愿成為某有錢人的終生奴隸，這個合同是否有效？雖然合同意思自治，合同自由，但民法是文明的法律，民法最偉大的就是把奴隸消除了。經(jīng)過多年的努力民法終于把奴隸消除掉了，強行讓所有自然人都成為主人，任何人都不能當(dāng)奴隸，也不能自愿為奴，這就是權(quán)利能力，它是為了維護人的尊嚴(yán)，為了強制維持你作為人應(yīng)有的尊嚴(yán)，因此自愿為奴的合同是無效的，它違反了公共利益，違反了民法的精神。但行為能力不一樣，行為能力只涉及私人利益，它是為了保護那些認(rèn)識、判斷能力不足的人，防止這些人在與有認(rèn)知能力的人打交道時上當(dāng)受騙。你和一個識別判斷能力弱的人簽訂合同，就可能損害這些人的利益。因此6周歲8周歲10周歲有什么差異呢？雖然我們常常講8周歲的人是無民事行為能力人，他的一切行為都要由他的父母來實施。但事實上，8周歲的未成年人大量實施了很多民事行為，譬如在中小學(xué)附近的小賣部花5毛錢買棒棒糖等，這種買賣行為從來不會說是無效。因為如果這種行為損害了未成年人利益，監(jiān)護人就會采取措施。如果監(jiān)護人沒有采取措施，就說明交易對其孩子沒有影響。很多人就這個問題發(fā)表了見解，最后全國人大用了8周歲的規(guī)定。
（五）放棄了一些比較有人格歧視性的用語
第五個創(chuàng)新是放棄了一些比較有人格歧視性的用語，改用了中性的用語。法國人在定義民法時，認(rèn)為文明的本意是民法，因為民法創(chuàng)造人的自由、尊嚴(yán)，創(chuàng)造人與人之間的平等。而民法通則使用的某些詞語是不文明的，民法通則中使用了精神病人概念。精神病人就是說一個成年人缺乏認(rèn)知、判斷、識別能力，不能認(rèn)識自己實施的某種行為的性質(zhì)和后果。精神病人有輕重程度之分，如果完全喪失認(rèn)知、判斷、識別能力，就是白癡式的精神病人，稱為無行為能力精神病人；如果沒有完全喪失，就是非白癡式的精神病人，稱為限制行為能力精神病人。當(dāng)年民法通則使用了精神病人的概念，民法總則不再用這個概念，用的是“不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人”的概念，如果不能完全辨認(rèn)，能辨別某些，成為限制民事行為能力人；完全不能，是無民事行為能力人。這些理論都是從法國學(xué)來的，法國的人法改革從20世紀(jì)60年代開始，到2007年進行人法改革，最大的改革就是把傳統(tǒng)上的人格貶損民法概念放棄了。法國在法國舊法實施時，法國民法上有很多有意思的概念。比如一個人犯罪，除了法官判處刑事懲罰外，還宣判其為卑鄙下流之徒、名聲狼藉之輩。如果一個人被這樣判決，這對人格的貶損是很大的。法國民法典對吸毒、飲酒過度的人也有人格貶損。中國人罵人會罵人家“神經(jīng)病”，這也帶有人格貶損的意義。因此我們的民法通則也按照法國法的做法改用了中性的概念。為什么這么改？現(xiàn)在有科學(xué)研究證明，精神病人可能是因為某些疾病引起的，因此法國法上有個概念是精神官能有問題和身體官能有問題的人，現(xiàn)在也不用“殘疾人”的概念。因此法國現(xiàn)在用的是“精神官能惡化的人”或“身體官能惡化的人”，都用文明概念，不再用有人格歧視性的用語。
（六）監(jiān)護領(lǐng)域的新制度
第六個新規(guī)定是監(jiān)護領(lǐng)域的新制度。民法總則中，把監(jiān)護規(guī)定在自然人里，現(xiàn)在還有很多教授有不同的看法，認(rèn)為監(jiān)護不應(yīng)該放在總則里，而應(yīng)該放在婚姻家庭法里，因為監(jiān)護主要是家庭成員的監(jiān)護。既然監(jiān)護是家庭成員之間的，所以要放在婚姻家庭中，現(xiàn)在很多學(xué)者還在主張這種觀點。這種觀點是有問題的，中國的監(jiān)護制度與外國不一樣，它有三種：第一是近親屬的監(jiān)護，父母天生是未成年子女的監(jiān)護人，如果父母喪失監(jiān)護能力，就由祖父母、外祖父母監(jiān)護，他們都是家庭成員；第二是親朋好友，譬如一個人與另一個人當(dāng)年是同學(xué)，現(xiàn)在又在同一個檢察院工作，是鐵哥們。其中一個人精神官能有問題，離了婚，沒有辦法監(jiān)護自己的孩子。孩子小，沒有近親屬的監(jiān)護，就由朋友來監(jiān)護；第三，如果你又沒有親屬又沒有朋友，就由政府有關(guān)部門來監(jiān)護。因此還有單位、居委會、村委會、民政部門的監(jiān)護等。從理論上，中國的監(jiān)護制度有三種，只有第一種是在婚姻家庭法里的，這樣不就把監(jiān)護制度肢解了嗎？所以監(jiān)護制度放在民法總則中是最好的。
監(jiān)護制度也有些新規(guī)定。第一個創(chuàng)新是遺囑監(jiān)護，一個人在有行為能力時立下遺囑，指定某一個人作為監(jiān)護人。過去講遺囑一般是財產(chǎn)遺囑，處分自己的財產(chǎn)，按照遺囑來繼承財產(chǎn)。現(xiàn)在遺囑擴張，遺囑除了能規(guī)定財產(chǎn)處分，還可以指定自己子女的監(jiān)護人。當(dāng)你死了后，遺囑中指定的人就按照你的遺囑來履行監(jiān)護人的職責(zé)。這個制度很好，在古羅馬時期就有了。但這個制度有幾個問題，首先，哪些人可以被指定，哪些人不可以被指定？你隨便指定一個公職人員當(dāng)然不行。法國法規(guī)定不可以由公職人員做監(jiān)護人，因為他們沒有時間精力去監(jiān)護。第二個問題，你指定的某個監(jiān)護人可不可以拒絕監(jiān)護？立法過程中我專門向全國人大提過建議要規(guī)定立遺囑人有權(quán)指定監(jiān)護人，被指定的監(jiān)護人也有權(quán)利拒絕，因為做監(jiān)護人的責(zé)任很大。所以要規(guī)定，一旦被指定的監(jiān)護人知道自己被指定后，要在合理期限內(nèi)作出是否同意做監(jiān)護人的意思表示。所以一是要規(guī)定那些人不能被指定為監(jiān)護人，而是要規(guī)定被指定為監(jiān)護人的人有拒絕的權(quán)利。
第二個是協(xié)議監(jiān)護。協(xié)議監(jiān)護用于被監(jiān)護人有很多監(jiān)護人的情況，比如夫妻離婚，孩子才2歲，這兩個人誰當(dāng)監(jiān)護人？這就取決于這兩個人誰想要孩子。如果兩個人都不想要這個孩子，那究竟由誰來監(jiān)護這個小孩。離了婚的父母，兩方都是監(jiān)護人，那究竟誰來監(jiān)護孩子呢？民法總則規(guī)定，父母離婚后可以達成協(xié)議，由其中某一方做監(jiān)護人，比如一方當(dāng)監(jiān)護人，另一方每個月給生活費，這是可以的。
第三個是正常的成年人對自己監(jiān)護人的確定。比如我們在坐的檢察官現(xiàn)在年富力強，有判斷能力、認(rèn)識能力。但當(dāng)你快到60歲時，作為領(lǐng)導(dǎo)干部的官員們在退休前后生活反差很大，退休后精神官能就可能有問題。所以就可以趁自己腦子還清醒的時候給自己找監(jiān)護人，在以后自己腦子不行的時候給自己做監(jiān)護人。這就是民法總則第33條規(guī)定，具有中國特色。
第四，監(jiān)護人不能實施的某些行為。監(jiān)護人的職責(zé)是監(jiān)督保護被監(jiān)護人，監(jiān)督被監(jiān)護人的行為，防止被監(jiān)護人損害別人的利益，也要保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)安全，防止他人侵害被監(jiān)護人的利益。所以監(jiān)護人就需要管理好被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護是一種職責(zé)，是很重的職責(zé)，因為監(jiān)護人要管理好被監(jiān)護人的財產(chǎn)。尤其在被監(jiān)護人的財產(chǎn)很多的時候，監(jiān)護人可能就會有私心。比如我做了監(jiān)護人，我的被監(jiān)護人有很大的別墅，我能不能代表他和自己簽個協(xié)議，把別墅租給自己??；甚至有些監(jiān)護人濫用職權(quán)，通過某種方式侵占被監(jiān)護人的財產(chǎn)，或者把被監(jiān)護人的別墅以低價賣給自己或自己的親朋好友。因此民法總則規(guī)定，監(jiān)護人不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。也就是說，監(jiān)護人可以管理、可以使用被監(jiān)護人的財產(chǎn)，但是不可以處分。什么叫做處分？比如父母把孩子小時候用過的教科書賣掉算不算處分？這個不算處分行為，算管理行為。如果處理的財產(chǎn)具有重大價值，是被監(jiān)護人的重要財產(chǎn)，賣掉它就是處分行為。如果財產(chǎn)不太值錢，且正常情況下父母是可以處理孩子的書的，因此只是管理行為。處分行為主要講財產(chǎn)的處理行為關(guān)乎被監(jiān)護人的重大利益。什么財產(chǎn)關(guān)乎重大利益，這個是事實問題，由法官來裁量。如果未成年人有一棟別墅，價值500萬，你把它以300萬賣掉，就是處分行為了。為什么賣書是管理行為，賣房子是處分問題？因為書的價值不高，賣不賣對被監(jiān)護人利益的影響不大，而賣房子的影響就很大，所以就是處分行為?？傮w上講，處分的財產(chǎn)必須是關(guān)乎被監(jiān)護人重大利益的財產(chǎn)。第二個是人格的尊重，我說過，父母不是皇帝，子女不是大臣。雖然子女被父母監(jiān)護，但父母監(jiān)護子女只是一個手段，不是目的。監(jiān)護的目的是為了保護子女的人身利益和財產(chǎn)利益，所以被監(jiān)護人不是監(jiān)護人的奴隸，監(jiān)護人也不是被監(jiān)護人的主人。也就是說，監(jiān)護人要尊重被監(jiān)護人的意愿，尊重被監(jiān)護人的人格尊嚴(yán)。這是從法國學(xué)過來的，法國人法上說，一個精神官能有問題的人仍然可以在銀行有賬戶，不能把精神病人的銀行賬戶剔除，因為要保護精神病人的獨立性，免受監(jiān)護人操控。第35條就有這個意思，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)盡可能讓被監(jiān)護人盡可能獨立地處理他自己的事情，只有在必要情況下監(jiān)護人才可以干預(yù)被監(jiān)護人的生活。
（七）法人領(lǐng)域的新規(guī)定
第七個新規(guī)定是法人領(lǐng)域的新規(guī)定。第一，民法總則里的法人分類與民法通則相比有了實質(zhì)性的變化。民法總則中法人的分類，放棄了民法通則中的四分法，改用了三分法。民法通則把法人分為四類，這次把法人分為三類——營利法人、非營利法人、特別法人。營利法人最典型是公司，也就是法人成立的目的是通過商事經(jīng)營活動謀求利潤，并把利潤分配給股東。公司是由股東組成的，由股東出資設(shè)立的，股東出資是為了讓公司經(jīng)營，賺了錢后給股東分紅，在任何國家都是這樣。歷史上最成功的法人制度是公司，為什么？最主要的原因是有限責(zé)任制度。有限責(zé)任就是說，一個股東拿出有限的錢財給公司，公司聚集這些財產(chǎn)去經(jīng)營，賺了就分紅，虧了則股東概不負(fù)責(zé)。有個教授說把有限責(zé)任制度吹捧到了非常高的程度，他說在法律的歷史上，有兩個最偉大的發(fā)明，一個是蒸汽機，另一個是有限責(zé)任制度。我認(rèn)為第三個是互聯(lián)網(wǎng)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)明與有限責(zé)任制度、蒸汽機發(fā)明的地位是一樣的。有限責(zé)任制度可以讓股東謀求很多利益，賺很多錢，又可以把風(fēng)險預(yù)防控制住，不用擔(dān)心負(fù)連帶責(zé)任。營利法人中除了公司還有其他營利性法人，比如我們中國的國有企業(yè)、集體企業(yè)，也算是營利法人。第二是非營利性法人，組織設(shè)立的目的不是為了掙錢，而是為了其他目的。按照民法總則的規(guī)定，非營利法人分為四類，一是事業(yè)單位，比如中山大學(xué)、中央電視臺、廣州日報等，事業(yè)單位這個概念比較荒唐，其他國家都沒有這個概念。比如中央電視臺，這是個什么單位？它的門口你進不去，因為有武警把守。有武警把守的單位還能叫事業(yè)單位嗎？一般國家機關(guān)才會派武警把守。中央電視臺說是事業(yè)單位，但守門的又是武警，很奇怪。另外，中央電視臺一年的廣告收入是兩三百個億，比上市公司等營利法人賺得還多，這就說不過去了。中國現(xiàn)在有些所謂新聞機構(gòu)的地位很難搞，不像國家機關(guān)又不像企業(yè)，只能定位成事業(yè)單位。又比如羊城晚報、廣州日報、南方日報，早些年一年廣告收入都有20億左右，但是現(xiàn)在已經(jīng)不行了，其中一個原因就是廣東的媒體現(xiàn)在已經(jīng)不開放了，報紙已經(jīng)很少人讀了，南方報系已經(jīng)北方化；二是社會團體，比如共產(chǎn)黨、八大民主黨派在民法上就是社會團體，另外還有中國法學(xué)會等；第三，基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等非官方民間機構(gòu)。最后有一個叫作特別法人，分為機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作組織、基層群眾性自治組織這四種。
第二個變化是它規(guī)定了法人的人格否定。民法上最成功的法人就是公司，公司最重要特點是有獨立的人格。法人人格獨立理論就是說法人雖然是由法人成員出資設(shè)立的，但是法人設(shè)立后就獨立于自己的股東和董事，獨立于法人成員的財產(chǎn)。最后一個獨立就是責(zé)任獨立，法人可能資不抵債，在破產(chǎn)后股東要不要對法人債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任？前面說過，有限責(zé)任在19世紀(jì)30年代末期在英國最先規(guī)定，規(guī)定了公司破產(chǎn)后股東不用再對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而是承擔(dān)有限責(zé)任。英國首次規(guī)定有限責(zé)任制度后，法國等國家就跟著效仿，都規(guī)定有限責(zé)任，隨后公司就發(fā)展壯大成我們今天的樣子。世界上最成功的公司在美國，美國有些公司富可敵國，譬如谷歌等，它們成功的原因就在于有限責(zé)任制度。公司人格獨立于股東人格，當(dāng)公司掙錢后就給股東分紅，公司破產(chǎn)后股東也不用承擔(dān)連帶責(zé)任，只以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。那么，公司人格可不可以被否定呢？如果公司股東濫用公司人格損害公司債權(quán)人利益，公司股東要不要對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任呢？這次，83條作了肯定的回答，說如果公司股東濫用公司獨立人格損害公司債權(quán)人利益，公司股東就從承擔(dān)有限責(zé)任變成無限連帶責(zé)任。這就是營利法人的法人格否定理論。公司人格否定理論是美國20世紀(jì)70年代的法官確立的。2005年我國公司法大修，我們把這個理論引進了公司法中。我們這次民法總則把公司人格否定理論提升，在83條中規(guī)定，這就是營利法人的法人格否定理論。
第三個是規(guī)定了捐助法人，這涉及到宗教組織的問題。這次民法總則一反常態(tài)，把宗教組織的問題明確化了。在中國，宗教組織是個什么東西在以前是說不清道不明的，是法人還是事業(yè)單位或其他機構(gòu)？說不清。這次92條明確規(guī)定，宗教組織是一個捐助法人，是個由宗教信徒捐錢設(shè)立的法人。中國的宗教組織的問題很多，比如，宗教組織接受了香客多少捐贈？這些錢是怎么花的，有沒有明細(xì)賬？要不要向香客公開？中國的宗教組織很有錢，但是大家都不知道那些錢是怎么花的。所以92條明確了，首先宗教組織的性質(zhì)是捐助法人，靠信徒香客捐錢建立；第二它也規(guī)定了宗教組織成為捐助法人應(yīng)該具備的條件。94條還規(guī)定了，捐獻者有權(quán)去查閱宗教組織的有關(guān)賬目。
（八）《民法總則》規(guī)定的新權(quán)利
最后講《民法總則》規(guī)定的新權(quán)利。第一個是人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。人身自由權(quán)就是不能限制別人的人身自由，不能拘禁、關(guān)押人家，除非有正當(dāng)理由、遵循正當(dāng)程序，否則就侵犯了109條規(guī)定的人身自由權(quán)，即反非法拘禁、非法關(guān)押等，沒有正當(dāng)理由不能亂抓人。
第二是人格尊嚴(yán)權(quán)，就是要把人當(dāng)人對待，不能在精神上或肉體上折磨人。在109條明確規(guī)定了人格尊嚴(yán)權(quán)，任何人都不能折磨、毆打他人，必須要尊重他人。另一個新規(guī)定是身體權(quán)，它不同于生命權(quán)和健康權(quán)。
第三個新規(guī)定是信息性隱私權(quán)。隱私權(quán)在侵權(quán)責(zé)任法中有規(guī)定，但侵權(quán)責(zé)任法中沒有規(guī)定信息性隱私權(quán)。現(xiàn)在很多個人信息以合法或非法方式被人收集，譬如政府收集公民信息建立大數(shù)據(jù)庫，到處建公共攝像頭。中國的攝像頭很差，世界上最發(fā)達的攝像頭是英國的攝像頭，可以看清三百米外的人，還能360°旋轉(zhuǎn)。中國的攝像頭是第一代的，清晰度不夠。攝像頭技術(shù)差有它的好處，可以保障公民的隱私，但壞處是難以監(jiān)控犯罪嫌疑人，難以證明攝像頭里的人究竟是誰?，F(xiàn)在大量的人通過公共攝像頭手機信息，美國就有很多技術(shù)在世界上都是世界上數(shù)一數(shù)二，比如人臉識別技術(shù)，它在1980年就被美國一個公司開發(fā)了，裝在美國的小城鎮(zhèn)里，讓鎮(zhèn)里的人很反感。中國也在通過各種各樣的技術(shù)，尤其是用公共攝像頭、電腦等方式收集公民個人信息。因此111條就專門針對個人信息的收集做了規(guī)定，如果沒有正當(dāng)理由、正當(dāng)程序而收集、加工、鏈接、處理、買賣人家的信息，就都構(gòu)成侵權(quán)，這就會產(chǎn)生很多信息性隱私侵權(quán)的問題。
主持人：
張教授以它非常淵博和專業(yè)的知識為大家上了一堂自由奔放而精彩的文明課，旁征博引、形象生動，詳細(xì)講解了民法總則中有趣且有意義的內(nèi)容，還給大家傳授了很多日常生活中的技巧，接地氣且實用，讓人受益匪淺。唯一不足的是時間不夠，沒能按原來課程要求講民法總則中的不足，不過也沒關(guān)系，在此我們再次感謝張教授！下課后是我們的互動交流環(huán)節(jié)。
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