說(shuō)明：本文主要參考的是深圳市實(shí)踐，其他省市可能存在一定的差異性。
一、法定的加班工資應(yīng)當(dāng)如何支付
國(guó)家對(duì)勞動(dòng)者工作時(shí)間有明確的規(guī)定，即國(guó)家工時(shí)制度?！秳趧?dòng)法》第三十六條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度?！?/p>
因此，對(duì)于加班工資的計(jì)算，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》均有具體規(guī)定，具體而言用人單位應(yīng)當(dāng)按照如下標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資：
（一）安排員工在正常工作時(shí)間以外工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之一百五十支付；
（二）安排員工在休息日工作，又不能安排補(bǔ)休的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之二百支付；
（三）安排員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之三百支付?！?/p>
根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，加班工資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：
1、工作日加班的，按正常工作時(shí)間的1.5倍計(jì)算加班工資；
2、休息日（周末）加班，按照正常工作時(shí)間的2倍計(jì)算加班工資；
3、法定休假日加班的，按照正常工作時(shí)間的3倍計(jì)算加班工資。
【舉例說(shuō)明】
某甲在用人單位入職一年，其離職前的十二個(gè)月平均工資為4000元。某甲每周五個(gè)工作日（工作8小時(shí)）中，有一個(gè)工作日加班2小時(shí)，周末加班8小時(shí)，其起訴要求用人單位支付未予發(fā)放的十二個(gè)月加班工資。
則某甲可以主張的加班工資為20948.64元，具體計(jì)算步驟如下（為便于計(jì)算，此處省略了法定節(jié)假日三倍工資的計(jì)算）：
1.某甲每天的工資=4000÷21.75=183.9元[1]
2.某甲每小時(shí)工資=183.9÷8=22.98元
3.某甲每月工作日加班工資=2*4*22.98*1.5倍=275元
4.某甲每月休息日加班工資=8*4*22.98*2倍=1470.72元
5.某甲每月加班工資=1470.72＋275=1745.72元
6.某甲十二個(gè)月合計(jì)加班工資=1745.72*12=20948.64元
二、未依法支付加班工資蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）員工惡意損害企業(yè)利益的勞動(dòng)法風(fēng)險(xiǎn)
目前很多企業(yè)實(shí)質(zhì)上實(shí)行的是固定加班制度，即很多員工實(shí)際上一周上六天班，每天上班7.5小時(shí)。也就是說(shuō)，周末有一天的7.5小時(shí)是存在休息日加班的情況，依法應(yīng)當(dāng)計(jì)算2倍的加班工資。一般來(lái)說(shuō)，員工利會(huì)用《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定的員工可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧N情形中的“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的”這一情形，以工資中未支付加班工資為由要求解除勞動(dòng)合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。此時(shí)，若企業(yè)被訴諸法庭或者仲裁庭，基本上都會(huì)遭遇敗訴。
（2）行政機(jī)關(guān)處罰風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定，用人單位安排加班不支付加班費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期支付加班費(fèi)；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。
（3）刑事法律風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)然，如果企業(yè)是以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班，構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任。
三、如何防范加班工資法律風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)企業(yè)目前存在的員工一周上班六天的實(shí)際情況，本律師認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面防范法律風(fēng)險(xiǎn)：
（1）勞動(dòng)合同的簽訂[2]
由于實(shí)行固定加班制的企業(yè)，實(shí)際上每周上班六天（每天7.5小時(shí)）。對(duì)于這種情況，建議企業(yè)在招聘員工時(shí)就明確告知該固定加班制度，同時(shí)將每月工資中已經(jīng)包含的固定加班時(shí)間中相應(yīng)的加班費(fèi)明確在勞動(dòng)合同中列明。這樣，一旦日后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，就可以證明企業(yè)已經(jīng)支付的工資已經(jīng)包含了固定加班費(fèi)，避免因?yàn)樽C據(jù)不足而需要重復(fù)支付加班費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。
【示例】勞動(dòng)合同約定如下條款：
本公司實(shí)行固定加班制度，即每周上班六天（每天7.5小時(shí)）。
××員工的工資構(gòu)成為：正常工作時(shí)間工資××元和相關(guān)的福利待遇（如獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等共計(jì)××元）。
××員工的加班工資以正常工作時(shí)間工資××元為計(jì)算基數(shù)予以計(jì)算。
注：該正常工作時(shí)間工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)2030元，否則將有被認(rèn)定為約定無(wú)效的可能。
（2）工資結(jié)構(gòu)的調(diào)整
為了維持企業(yè)的人力資源成本的穩(wěn)定，在需要支付一天休息日的2倍工資的情況下，同時(shí)還不能增加企業(yè)的支出，就得在工資的結(jié)構(gòu)上進(jìn)行調(diào)整。具體操作為工資總數(shù)不變，設(shè)置較低正常工作時(shí)間來(lái)調(diào)低加班工資的數(shù)額。
假設(shè)，以月薪8000元的某乙為例，如企業(yè)直接給某乙發(fā)放8000元的月薪，并且工資中未支付每周六的2倍加班工資，最終某乙訴諸仲裁庭，我方敗訴并不得不就某乙周六加班的2倍工資進(jìn)行賠償。
現(xiàn)在，我們改變工資的結(jié)構(gòu)，將正常工作時(shí)間工資約定為6000元，每周六的7.5小時(shí)的2倍加班工資照發(fā)，此時(shí)月薪結(jié)構(gòu)為：
正常工作時(shí)間的工資（6000元）＋7.5小時(shí)的雙倍加班工資（2068元）=8068元
此時(shí)，實(shí)際發(fā)放的工資并未有太大的變化，而加班工資也已經(jīng)支付完畢，能夠有效的防范我們的法律風(fēng)險(xiǎn)。
注：如工資中需要加入津貼等福利項(xiàng)目，可將正常工作時(shí)間工資進(jìn)一步降低到4000元，以留出調(diào)整和操作的空間。
（3）規(guī)章制度的建設(shè)
由于由企業(yè)安排的一周上班六天的加班制度已經(jīng)在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)予以明確，因此對(duì)于員工在此時(shí)間之外的加班行為，企業(yè)可以通過(guò)建設(shè)“加班審批制”予以規(guī)范。
具體而言，企業(yè)需在公司的規(guī)章制度或者員工手冊(cè)，亦或者在前述的《勞動(dòng)合同》中明確規(guī)定“本公司實(shí)行加班審批制，即員工加班應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)加班申請(qǐng)單并經(jīng)主管批準(zhǔn)”。
此項(xiàng)制度的意義在于，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十條的規(guī)定“用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)?！备鶕?jù)該條，只有在用人單位安排下進(jìn)行的加班，才需要支付加班費(fèi)。勞動(dòng)者自愿進(jìn)行加班，法律沒(méi)有強(qiáng)制要求用人單位支付加班費(fèi)。
當(dāng)然，有了加班審批制也并非是萬(wàn)無(wú)一失，深圳中院在（2014）深中法勞終字第3196號(hào)判決書(shū)[3]中，就對(duì)加班審批制進(jìn)行了突破。原因在于，員工有證據(jù)證明其雖然未能申請(qǐng)到加班審批，但該員工在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)都發(fā)生接送其他員工上下班的正常加班事由，這一合情合理的事由，最終也被法院認(rèn)定為存在合法的加班。
因此，即便企業(yè)建立了加班審批制度之后也切不可掉以輕心，需與律師及時(shí)進(jìn)行溝通，以保企業(yè)的合法權(quán)益。
（4）合理降低“加班工資”
根據(jù)原勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（勞部發(fā)〔1997〕271號(hào)）中針對(duì)“企業(yè)和部分不能實(shí)行統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可否不實(shí)行“雙休日”而安排每周工作六天，每天工作不超過(guò)６小時(shí)４０分鐘？”的回復(fù)：“根據(jù)《勞動(dòng)法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（國(guó)務(wù)院令第１７４號(hào)）的規(guī)定，我國(guó)目前實(shí)行勞動(dòng)者每日工作８小時(shí)，每周工作４０小時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。有條件的企業(yè)應(yīng)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，應(yīng)保證勞動(dòng)者每天工作不超過(guò)８小時(shí)、每周工作不超過(guò)４０小時(shí)、每周至少休息一天?！?/p>
具體到地方，根據(jù)深圳市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》第100條“用人單位實(shí)行每周工作六天，每周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)的，應(yīng)予準(zhǔn)許。該工作制度屬于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制?！?/p>
南京中級(jí)人民法院和市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)聯(lián)合頒布的《關(guān)于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見(jiàn)》第11條“用人單位每周至少保證勞動(dòng)者休息一天，每周工作總數(shù)不超過(guò)40小時(shí)。如果用人單位按排勞動(dòng)者每周工作6天，每天工作6小時(shí)的，可以不認(rèn)定休息日加班；如勞動(dòng)者每周工作7天，每天工作6小時(shí)，可以認(rèn)定雙休日加班1天，按200%計(jì)算6小時(shí)加班工資；如勞動(dòng)者每周工作6天，每天工作7小時(shí)，則可酌情認(rèn)定休息日加班，按200%計(jì)算2小時(shí)延時(shí)加班工資?！?/p>
綜上，從原勞動(dòng)部的復(fù)函到現(xiàn)今地方的各種裁判指引和法律適用的意見(jiàn)，都能發(fā)現(xiàn)，只要企業(yè)保證勞動(dòng)者每天工作不超過(guò)8小時(shí)，每周工作不超過(guò)40小時(shí)，每周至少休息1天，即便企業(yè)安排勞動(dòng)者休息日上班一天，仍然不用支付任何加班工資。同時(shí)對(duì)于，每周超過(guò)40小時(shí)的部分，參照南京市中院的法律適用意見(jiàn)，我們也可以通過(guò)合理的合同約定，進(jìn)行規(guī)避。還是以本文中一周上班6天，每天上班7.5小時(shí)為例，每周一共工作45小時(shí)，可以在合同中約定，對(duì)于超出40小時(shí)的部分，支付5小時(shí)的延時(shí)加班工資，這樣企業(yè)承擔(dān)的加班工資將會(huì)降至最低。
[1]以《深圳市員工工資支付條例》第十七條為例：“用人單位以周、日、小時(shí)支付員工工資的，其工資折算按照每日工作八小時(shí)、每周工作四十小時(shí)、每月平均工作二十一點(diǎn)七五日計(jì)算?！?/span>
[2]《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引
六十一、用人單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)定應(yīng)向勞動(dòng)者支付加班工資的，勞動(dòng)者的加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)為正常工作時(shí)間工資；用人單位與勞動(dòng)者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。
雙方在勞動(dòng)合同中約定了計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或從工資表中可看出計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位也確實(shí)按照該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)了勞動(dòng)者加班工資，并據(jù)此制作工資表，該工資表亦經(jīng)勞動(dòng)者簽名確認(rèn)的，只要雙方的約定不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定雙方已約定以該計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)為加班工資的計(jì)算基數(shù)。用人單位根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)給勞動(dòng)者的工資符合法律規(guī)定的加班工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定用人單位已足額支付了加班工資。
六十二、勞動(dòng)者與用人單位在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定的工資中注明“已包含加班工資”或雖未書(shū)面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含了正常工作時(shí)間工資和加班工資的，勞動(dòng)者的時(shí)薪為：時(shí)薪＝約定工資÷（21.75天×8小時(shí)＋約定包含在工資中的平時(shí)加班時(shí)間小時(shí)數(shù)×150%＋約定包含在工資中的休息日加班時(shí)間小時(shí)數(shù)×200%＋約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時(shí)間小時(shí)數(shù)×300%）。
按上述方法計(jì)算出的勞動(dòng)者的時(shí)薪低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，該約定為無(wú)效；勞動(dòng)者的工資應(yīng)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資，超過(guò)法定工作時(shí)間為加班時(shí)間，加班工資以最低工資標(biāo)準(zhǔn)按法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
[3]節(jié)選部分判決：關(guān)于利聯(lián)龍城公司主張其員工手冊(cè)中關(guān)于加班必須申報(bào)的規(guī)定，本院認(rèn)為，員工手冊(cè)中關(guān)于勞動(dòng)者加班必須申報(bào)的規(guī)定，其目的是用以防止勞動(dòng)者在非工作必須的情況下擅自加班并索取加班費(fèi)，而不能以用人單位未批準(zhǔn)加班為由拒絕支付勞動(dòng)者正當(dāng)加班而產(chǎn)生的加班費(fèi)。本案酌定曾令甫每個(gè)工作日加班1小時(shí)，主要是用以接送其他員工上下班，屬于合法的正當(dāng)加班。因此，利聯(lián)龍城公司以員工手冊(cè)關(guān)于加班必須申報(bào)的規(guī)定為由，拒絕支付相關(guān)的加班費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，本院依法不予支持。
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