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        近日，杭州的一份遺囑無(wú)效的判決引起了公眾熱議。事實(shí)大致如下：杭州張先生的妻子是有名的悍妻，他忍受不了家庭內(nèi)的壓迫，就從家里搬了出來(lái)。期間，結(jié)識(shí)了年齡相仿的張女士，兩人性情相投，并開(kāi)始同居。五年前，張先生患了肝癌，張女士在他患病住院期間，悉心照料，原配妻子卻不聞不顧。張先生通過(guò)公證遺囑的方式，將自己名下價(jià)值約6萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給張女士。張先生過(guò)世后，其妻子對(duì)張女士提起訴訟，索要這6萬(wàn)元，最終法院以遺囑違反公序良俗為由判決遺囑無(wú)效。

        筆者雖沒(méi)有看到判決的全文，但這樣的判決結(jié)果確實(shí)代表了目前中國(guó)法院對(duì)此類案件的基本觀點(diǎn)。早在2001年，四川省的“瀘州遺贈(zèng)案”轟動(dòng)一時(shí)，引發(fā)了公眾和法律界的熱烈討論，該案的事實(shí)與杭州案基本相同，法院也是以公序良俗為由判決遺囑無(wú)效。從2001年的“遺贈(zèng)小三”第一案到現(xiàn)在已經(jīng)15年了，各地法院的觀點(diǎn)基本沒(méi)有動(dòng)搖，只要遺囑的內(nèi)容涉及“小三”，這部分的內(nèi)容會(huì)判決無(wú)效。

        為了保護(hù)一夫一妻的基本婚姻制度，法院以違背公序良俗為由介入私法自治的“遺囑自由”空間，在目的上是具有正當(dāng)性的，但是法院不管案件事實(shí)的多樣性，一律判決遺囑無(wú)效，這樣的操作方式是否公正和妥當(dāng)，是有疑問(wèn)的。

        日本對(duì)待此類案件通常會(huì)斟酌案件的具體情況。日本最高法院的判例中有這樣一起案件，大學(xué)教授A從1967年起和婚外的第三者Y交往，1969年起開(kāi)始和Y對(duì)外保持半同居關(guān)系，期間A的妻子X₁還和A、Y一同旅行過(guò)，這樣的關(guān)系一直保持到1975年A死亡。A死亡后，根據(jù)A的遺囑，X₁、Y以及A的女兒X₂各得到遺產(chǎn)的三分之一，X₂已成年結(jié)婚，并且在高等學(xué)校當(dāng)老師。A死亡后，X₁、X₂請(qǐng)求法院確認(rèn)遺囑無(wú)效。

        1986年，最高法院在該案中判決如下：

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        （1）亡A雖然有配偶X₁，但至少?gòu)?/span>1969年起至死亡的7年間和Y保持了半同居的不倫關(guān)系，雖然中間在1971年1月兩人想終止這種關(guān)系并進(jìn)行清算，但不久兩人關(guān)系又和好并且繼續(xù)保持交往。（2）A和Y的關(guān)系在早期就已對(duì)A的家族公開(kāi)，另一方面A和妻子X₁的關(guān)系從1965年開(kāi)始因分居等原因淡化，夫妻的實(shí)體在一定程度上喪失。（3）本件遺囑，在A死亡約1年2個(gè)月前作成，遺囑作成的前后兩人間關(guān)系的親密度并沒(méi)有明顯變化。（4）本件遺囑的內(nèi)容，妻X₁、子X₂和Y各得三分之一，按照當(dāng)時(shí)的民法，妻子的法定應(yīng)繼份額也是三分之一，而且女兒X₂已嫁做人婦，并且在高校任職。基于以上事實(shí)，本件遺囑的目的并非在于維持和A的不倫關(guān)系，而在于保全依賴A生計(jì)的Y的生活，并且遺囑的內(nèi)容也沒(méi)有威脅到繼承人的生活基盤，因此，本件遺囑并不違反民法90條（公序良俗條款，筆者注）的原審判決，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?/span>

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        可見(jiàn)，日本在審理“遺贈(zèng)小三”案件中考慮的因素大致有：①原配夫妻之間的關(guān)系是否已經(jīng)事實(shí)上破裂，②遺囑的目的是否單純?yōu)榫S持和第三者的不倫關(guān)系，③遺囑中對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分是否影響到繼承人的生活基盤，等等。在1992年仙臺(tái)高等法院的一起案件中，當(dāng)事人在法律婚出現(xiàn)破綻后和第三者同居并形成了事實(shí)婚姻，法院判決將全部財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給第三者的遺囑有效。

        時(shí)代在變化，公序良俗的內(nèi)容也在變化。將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給小三，并非都具有違反倫理的色彩。像杭州案件的情形，夫妻間的實(shí)體已經(jīng)不存在，只剩下法律的軀殼，對(duì)于生病的丈夫，妻子也沒(méi)有盡到生活扶助的法定義務(wù)（《婚姻法》第二十條），反而是第三者對(duì)丈夫悉心照顧。丈夫的遺贈(zèng)或是表示感謝，或是給第三者生活補(bǔ)助，并非基于維持不倫關(guān)系的目的，而且只是區(qū)區(qū)6萬(wàn)元，不足以影響到繼承人的生活。在這種情況下，以保護(hù)徒有形式外表的婚姻為由，介入高度自治的“遺囑自由”，從而判決遺囑無(wú)效，這樣的判決結(jié)果我認(rèn)為是欠妥的。

注：日本最高法院的判決參見(jiàn)日本最高裁判所昭和61年11月20日第一小法庭判決

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