在現(xiàn)代社會的政治理想中,恐怕沒有哪一個能像“法治”這般吸引如此眾多的目光,激起如此豐富的想象力,同時也引發(fā)如此激烈的爭論。相較諸多法學(xué)經(jīng)典著作對這一問題的復(fù)雜討論,《法律體系、法律方法與法治》一書僅僅是一種法哲學(xué)層面的研究,其核心主旨在于這樣一種主張:在法的理念與法治之間存在著密切聯(lián)系。一方面,法治意味著盡可能地去實現(xiàn)法的理念;另一方面,法治在實踐中也能夠以不同的程度去實現(xiàn)這些理念。
問題在于,法的理念是什么呢?瑞典法學(xué)家弗蘭登貝格將與法治相關(guān)的法的理念歸納為:合法性和守法、法律上的平等、法的安定性(確定性)、法的可及性和法的安全性。相較于此,《法律體系、法律方法與法治》采取的是一種化繁為簡的辦法,即將法的理念還原為最為根本性的兩個:法的安定性和正確性。這樣做的好處有:一是這兩個高度凝練的表述(尤其是正確性)含義極為豐富,可以推導(dǎo)出一系列我們所熟知的其他理念;二是因為該書并不打算去深入闡釋這兩個表述的具體內(nèi)涵,它只是想去探討,這種二維度的法的理念如何展現(xiàn)在法律體系和法律方法的不同層面,它們之間又是如何平衡的。
簡言之,該書在法的理念問題上采取了一種更為簡潔直觀的二分法:法的安定性涉及實證性,實在法的存在本身在某種意義上就意味著法的安定性;而在實證性和實在法之外,都屬于正確性的范疇。這同時也說明了法的安定性的獨特之處:它不僅是一種法的理念(屬于理想的維度),也是一種法的現(xiàn)實(屬于現(xiàn)實的維度)。只要存在實在法,就具備了實現(xiàn)這種理念的最低限度可能。
主張法的理念與法治之間的聯(lián)系,并不意味著必然持一種非實證主義的法概念立場。因為法概念與法理念是可分離的,換言之,“法是什么”與“什么樣的法是善的”在邏輯上是兩個不同的問題。圍繞這兩個不同的問題,也形成了法哲學(xué)的兩個不同領(lǐng)域:法理論與法倫理學(xué)。法理論的任務(wù)在于分析和描述法的基本結(jié)構(gòu),而法倫理學(xué)考量的是法與目標(biāo)和價值之間的關(guān)系。在德國傳統(tǒng)中,后者就是對正確法問題的追問。類似地,美國學(xué)者里昂斯(Lyons)分別稱之為“分析性的法理學(xué)”與“規(guī)范性的法理學(xué)”。所以,在回答“法律是什么”時并不一定要考慮“善”的問題。當(dāng)然,如果站在一種非實證主義的立場上,情景就完全不同了:對于非實證主義者而言,法的定義中內(nèi)在地包含著“正確性”這一要素,“法是什么”與“正確法是什么”彼此交織在一起,法理論與法倫理學(xué)也無法一清二楚地區(qū)分開來。法概念與法理念的重合并不是邏輯上的必然,它只是特定的法概念論立場的結(jié)果。當(dāng)然,這并不否認法概念與法的理念,進而與法治也具有一定程度的勾連,特別是考慮到法的安定性兼具理想和現(xiàn)實的維度。
法的安定性與正確性之間的關(guān)系或明或暗地構(gòu)成了該書的內(nèi)在線索,它在兩個層面上得以展開:一個是宏觀的法律體系的層面,另一個是微觀的法律適用或者說法律方法的層面。在法律體系的層面上,它體現(xiàn)為剛性制度(法的安定性)與柔性價值(正確性)的結(jié)合。而在法律方法的層面上,它體現(xiàn)為依法裁判(法的安定性)與正當(dāng)裁判(正確性)的二元訴求。當(dāng)然,宏觀層面與微觀層面的區(qū)分是相對的,法律體系與法律方法之間的關(guān)聯(lián)性遠比我們看上去來得要大。在這一線索的基礎(chǔ)上,法治就可以被認為是規(guī)則之治與理由之治的結(jié)合。但由于它并沒有對何謂“正確性”加以特別限定,所以它并不會導(dǎo)向突出某種或某些特定價值的實質(zhì)法治觀,但它也沒有停留于純粹的形式法治觀,而應(yīng)當(dāng)屬于一種中間狀態(tài)。
該書分為上下兩編。上編“從法律體系到法治”包括四章。第一章“法律體系的模式與法治”試圖從規(guī)范理論的傳統(tǒng)出發(fā),提供一種符合實踐理性最大化和法治模型最優(yōu)化的法律體系模式。在比較了法律體系的兩種不同模式,即以規(guī)則為基礎(chǔ)的階層構(gòu)造模式和規(guī)則—原則模式之后,該書認為后者更具有說服力,并且在后者的基礎(chǔ)上補充了雙重構(gòu)造的結(jié)構(gòu)模式。
融貫性既是對法律體系的道德要求,也是法治的目標(biāo)之一。第二章“法律體系的融貫性建構(gòu)”在分析這一概念的含義與層次的基礎(chǔ)上,認為融貫的法律體系主要是裁判者的詮釋活動和解釋方法建構(gòu)的產(chǎn)物。而當(dāng)代中國法律體系的融貫化需要從制度體系、背景體系與方法體系三個方面進行努力。
第三章“法律程序的價值與法治”從“法律程序為什么是重要的或必不可少的”這一提問出發(fā),從構(gòu)成性內(nèi)在價值的角度出發(fā)來探討程序與法治的關(guān)系。由于能為有效的社會整合提供正確的公共行動標(biāo)準(zhǔn),程序構(gòu)成了法治乃至有效社會整合的構(gòu)成性要素。從這個角度而言,在法律體系中程序相比于實體可能更加重要。
第二章曾提出,在當(dāng)代中國,案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)成為法律體系融貫化的制度之一。第四章“指導(dǎo)性案例的法源地位”就討論了這一制度。它的重點在于將指導(dǎo)性案例放在當(dāng)代中國法律體系中進行定位。在構(gòu)筑法源雙層構(gòu)造論和對美德兩國判例之地位進行比較法觀察的基礎(chǔ)上,它提出指導(dǎo)性案例已具備“準(zhǔn)法源”的地位。這里的探討似乎對主線有所偏離,但是考慮到司法裁判可以基于實質(zhì)理由(正確性論證)偏離指導(dǎo)性案例,法的安定性(權(quán)威)與正確性的主線依然隱藏在這一章節(jié)之中,盡管不是那么明確。
下編“從法律方法到法治”同樣包括四章。第五章“法律論證中的權(quán)威與正確性”接續(xù)上編最后關(guān)于法源問題的討論。法律論證要同時運用權(quán)威理由與實質(zhì)理由,雖然法律淵源是最重要的權(quán)威理由,但很多時候也需要對法律命題的正確性進行證立。法律論證旨在平衡權(quán)威與正確性,其中權(quán)威論證具有初步的優(yōu)先性但并非不可推翻。這一觀點也構(gòu)成了余下幾章的基調(diào)。
對法律方法的主要挑戰(zhàn)之一在于它會破壞作為法治核心的法的安定性。第六章“法律方法、法的安定性與法治”回應(yīng)了這一觀點,通過區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造這兩種不同情形,該書認為論者在很大程度上虛構(gòu)和夸大了“不確定性的幻想”,通過恰當(dāng)運用法律方法有滿足“法的最大化安定性”的可能,法治也有實現(xiàn)的可能。
對法律續(xù)造的挑戰(zhàn)不僅在于認為它會破壞法的安定性,也在于認為它會破壞權(quán)力分立,損害立法的權(quán)威。第七章“法律續(xù)造、權(quán)力分立與法治”從規(guī)范論和理由論出發(fā),在分析法律規(guī)則和法律原則的區(qū)別之后探討了原則為規(guī)則創(chuàng)制例外的條件及其限度。由此主張,立法與司法的關(guān)系處于一種動態(tài)平衡之中,立法在這種關(guān)系中更具相對優(yōu)勢,因而法律續(xù)造并未對立法的尊嚴(yán)造成過度侵害。
“制定法的不法”現(xiàn)象是挑戰(zhàn)法治的極端情形,它涉及對法的效力的追問,往往出現(xiàn)于國家轉(zhuǎn)型時期對過往不法行為的裁判之中。第八章“法的效力與法治”通過著名的拉德布魯赫公式來例證這一問題。通過規(guī)范—分析層面上的區(qū)分和分析該公式的兩個部分,該書闡明了司法適用中法概念與法效力的關(guān)系,關(guān)鍵還在于法理念之間的辯證關(guān)系。
書中展示出的一點個人初念在于:當(dāng)面對“法治”這一“普羅透斯之臉”式的復(fù)雜現(xiàn)象時,通過抓住某個核心線索來展現(xiàn)法治在各個“點”和“面”上的蘊意,也不失為一種“片面的深刻”。
(作者為中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所副教授,本文摘自《法律體系、法律方法與法治》一書“引言”,刊發(fā)時略有刪節(jié))
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