簡介：江蘇東銀律師事務(wù)所律師，南京審計(jì)大學(xué)兼職法學(xué)教授，南京仲裁委員會(huì)仲裁員，江蘇省社會(huì)法學(xué)會(huì)理事，江蘇省法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國農(nóng)工民主黨黨員。領(lǐng)域：勞動(dòng)人事、商事合同、房地產(chǎn)。
來源：中國裁判文書網(wǎng)，為便于閱讀，略有刪節(jié)
浙江省杭州市中級(jí)人民法院
民 事 判 決 書
（2017）浙01民終6606號(hào)
上訴人（原審原告）：阿里巴巴（中國）軟件有限公司。
上訴人（原審被告）：何檑。
上訴人阿里巴巴（中國）軟件有限公司（以下簡稱阿里巴巴公司）因與上訴人何檑勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服杭州市濱江區(qū)人民法院(2017)浙0108民初1175號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：阿里巴巴公司（作為甲方）與何檑（作為乙方）于2015年9月17日簽訂勞動(dòng)合同一份，約定：（一）本合同為固定期限勞動(dòng)合同，合同有效期為2015年9月17日至2018年9月30日止，試用期6個(gè)月，乙方工作崗位為銷售，試用期內(nèi)，如乙方身心健康、品行端正、遵守甲方所隸屬的阿里巴巴集團(tuán)及甲方制定的各項(xiàng)規(guī)章制度，并符合甲方相關(guān)崗位其他錄用條件的，試用期滿轉(zhuǎn)為正式員工；如乙方在試用期內(nèi)不符合前述任一錄用條件的，乙方同意公司有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。......（四）規(guī)章制度：根據(jù)經(jīng)營需要，甲方所隸屬的阿里巴巴集團(tuán)及甲方有權(quán)制定各項(xiàng)規(guī)章制度，并通過在內(nèi)部局域網(wǎng)公布，提供書面文件要求簽收，在會(huì)議或培訓(xùn)上宣布，通過電子郵件告知或張貼通知等方式向乙方告知或公示，乙方應(yīng)自覺學(xué)習(xí)并嚴(yán)格遵守。同時(shí)雙方還簽訂了《保密及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》。
2016年1月26日何檑收到解除勞動(dòng)合同通知的內(nèi)網(wǎng)郵件，沒有蓋章及日期。2016年1月28日因何檑在推廣打包方案時(shí)，存在非事實(shí)傳遞的誤導(dǎo)說辭，引發(fā)客戶抱怨，阿里巴巴公司認(rèn)定該行為構(gòu)成《銷售服務(wù)事業(yè)部員工紀(jì)律制度補(bǔ)充規(guī)定》中三類違規(guī)行為，并做出警告處分予以公告[警告處分有效期12個(gè)月，自處分公告發(fā)出當(dāng)日起開始計(jì)算。警告處分對(duì)晉升、期權(quán)激勵(lì)資歷資格（如有）、紅包獎(jiǎng)勵(lì)資格（如有）等決定產(chǎn)生影響]。2016年1月29日阿里巴巴公司人力資源部向何檑通過EMS郵寄了解除勞動(dòng)合同通知，內(nèi)容與郵件一致：“何檑先生（工號(hào)：105648）：因您在試用期內(nèi)不符合錄用條件，公司決定提前解除和您的勞動(dòng)合同。您在公司的最后工作日為2016年01月26日。請(qǐng)您在最后工作日前按公司要求辦理工作、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)及其他事項(xiàng)的交接。公司特別提醒您，您需要在離職后繼續(xù)履行您曾簽署的有關(guān)協(xié)議中關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)、禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等事項(xiàng)的約定?！甭淇钐幱砂⒗锇桶凸救肆Y源部章，無年月日，該快遞因何檑拒收后退回。2016年2月25日阿里巴巴公司向何檑郵寄了離職證明，落款時(shí)間為2016年1月26日，蓋阿里巴巴公司人力資源部章，內(nèi)容為：“何檑（身份證件號(hào)碼：330105198309050031）和我公司的勞動(dòng)合同已于2016年1月26日解除，特此證明?！?/span>2016年4月19日阿里巴巴公司為配合何檑領(lǐng)取失業(yè)金向其郵寄了解除勞動(dòng)合同證明，蓋有阿里巴巴公司公章，2016年4月26日郵寄了失業(yè)保險(xiǎn)延遲申請(qǐng)證明，解除勞動(dòng)合同時(shí)間均確認(rèn)為2016年1月26日。
后何檑作為申請(qǐng)人向杭州高新開發(fā)區(qū)（濱江）勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。2017年2月21日該仲裁委裁決：一、自本裁決生效之日起十五日內(nèi)被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金7042.97元。二、駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求。
再查明：阿里巴巴公司于2016年3月份、4月份補(bǔ)發(fā)何檑傭金（提成）5397.20元和7740.80元。目前何檑已領(lǐng)足失業(yè)保險(xiǎn)金。
阿里巴巴公司向法院提出訴訟請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判決阿里巴巴公司無需向何檑支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金額7042.97元。2、本案訴訟費(fèi)由何檑承擔(dān)。
在（2017）浙0108民初1237號(hào)案件中，何檑向法院提出訴訟請(qǐng)求：1、阿里巴巴公司支付解除勞動(dòng)合同賠償金11513元；2、支付2016年2月至2017年1月的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金12000元；3、支付傭金8613.20元；4、支付4個(gè)月失業(yè)金損失5952元、醫(yī)療保險(xiǎn)損失1112元；5、退還多扣的稅金1352.09元。
原審法院認(rèn)為，一、本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：（一）阿里巴巴公司是否違法解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法賦予了用人單位對(duì)勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)，但為了防止用人單位濫用解除權(quán)，隨意與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定的程序。本案中何檑在試用期內(nèi)，阿里巴巴公司在沒有具體考核指標(biāo)，沒有經(jīng)過考評(píng)程序的前提下，作出不符合錄用條件的結(jié)論，缺乏依據(jù)，且在程序上明顯不規(guī)范，前后矛盾，也沒有證據(jù)證明事前告知了解除合同的理由，因此本院認(rèn)定為違法解除行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。現(xiàn)何檑主張違法解除合同賠償金，理由正當(dāng)，本院予以支持，具體金額以2015年10月、11月、12月、2016年1月這四個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算月平均工資，為8353元。（二）補(bǔ)發(fā)的傭金或提成的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否合理。銷售工作有延續(xù)，如何計(jì)算并無約定，何檑提出異議后，公司財(cái)務(wù)也發(fā)了核對(duì)清單，公司按部門情況計(jì)發(fā)后續(xù)的傭金或提成并無不當(dāng)，因此對(duì)何檑的該項(xiàng)訴請(qǐng)?jiān)撛翰挥柚С帧?/span>
二、對(duì)于何檑要求支付競(jìng)業(yè)限制費(fèi)用、失業(yè)金損失和醫(yī)療保險(xiǎn)損失的訴請(qǐng)，依據(jù)不足，原審法院不予支持。對(duì)于稅金問題，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理范圍。
綜上所述，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十六條、第二十一條、第四十七條、第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、阿里巴巴（中國）軟件有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付何檑違法解除勞動(dòng)合同的賠償金8353元。二、駁回阿里巴巴（中國）軟件有限公司的訴訟請(qǐng)求。三、駁回何檑的其他訴訟請(qǐng)求。兩案的案件受理費(fèi)10元，由阿里巴巴（中國）軟件有限公司負(fù)擔(dān)。
（編者注：二審法院維持了第二項(xiàng)，撤銷了第一項(xiàng)、第三項(xiàng)，賠償金數(shù)額改為10745.08元）
宣判后，阿里巴巴公司、何檑均不服上述判決，分別向本院提起上訴。
阿里巴巴公司上訴稱：原審法院認(rèn)定阿里巴巴公司系違法解除行為，不符合事實(shí)和法律，理由如下：雙方簽訂的勞動(dòng)合同1.1條明確約定有錄用條件，“試用期內(nèi)，如乙方身心健康、品行端正，遵守甲方所隸屬的阿里巴巴集團(tuán)及甲方指定的各項(xiàng)規(guī)章制度，并符合甲方相關(guān)崗位的其他錄用條件的，試用期滿轉(zhuǎn)為正式員工；如乙方在試用期內(nèi)不符合前述任一錄用條件的，乙方同意甲方有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。”一、何檑不服從阿里巴巴公司的工作安排，何檑所在團(tuán)隊(duì)要求新人每天寫日?qǐng)?bào)，每周撰寫周報(bào)，何檑在其工作期間清楚了解該項(xiàng)工作任務(wù)，僅偶爾撰寫，主管發(fā)現(xiàn)其未按時(shí)提交日?qǐng)?bào)、周報(bào)后與其多次溝通，要求其按時(shí)提交，但何檑依然不服從工作安排，不遵守阿里巴巴公司的規(guī)章制度，違反錄用條件。1、《員工紀(jì)律制度》三類違規(guī)行為4.7條“不服從公司合理的工作安排，2、《阿里巴巴商業(yè)行為準(zhǔn)則》.4員工及管理者工作職責(zé)的履行，4.1基本職責(zé)您必須按阿里巴巴集團(tuán)的要求來履行作為員工及/或管理的職責(zé)、恪盡職守，遵守上級(jí)主管的合理指示及阿里巴巴集團(tuán)簽訂的雇傭協(xié)議。二、何檑在本職工作中存在不誠信的行為。何檑在工作期間將客戶包裝成“優(yōu)質(zhì)供應(yīng)商”，誤導(dǎo)客戶、過度承諾，在阿里巴巴公司內(nèi)部不存在“優(yōu)質(zhì)供應(yīng)商”，也不允許以此為利益點(diǎn)過度包裝吸引客戶，何檑行為屬于未遵守阿里巴巴公司規(guī)章制度，同時(shí)違反其所在崗位的《銷售服務(wù)事業(yè)部員工紀(jì)律制度》，不符合阿里巴巴公司錄用條件。三、業(yè)務(wù)能力差，多次未能有效完成團(tuán)隊(duì)合作事項(xiàng)何檑對(duì)其本職工作的解決能力差，基本崗位產(chǎn)品知識(shí)及流程未掌握，工作需他人協(xié)助才能完成，也不愿從中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，工作態(tài)度不積極。何檑未能在試用期適應(yīng)所在崗位的工作，在與客戶溝通，以及與團(tuán)隊(duì)成員溝通中均存在問題，不適宜該崗位的工作。四、未如實(shí)填寫員工履歷表中的部門個(gè)人信息。何檑入職時(shí)，未按阿里巴巴公司的要求，如實(shí)披露在入職后可能影響正常工作的各類疾病，而是在試用期內(nèi)說出其有嚴(yán)重的肝部疾病，要求申請(qǐng)一個(gè)月的病假(后其自己又主動(dòng)撤回請(qǐng)假申請(qǐng))。據(jù)此，何檑在試用期內(nèi)未能遵守阿里巴巴公司的規(guī)章制度，不適應(yīng)所在崗位的工作，有不服從公司管理的行為，也未能如實(shí)向阿里巴巴公司提供個(gè)人信息。不符合阿里巴巴公司的錄用條件，阿里巴巴公司解除何檑勞動(dòng)合同的行為符合法律規(guī)定。請(qǐng)求二審法院撤銷原判，判決阿里巴巴公司無需支付何檑違法解除勞動(dòng)合同的賠償金8353元;本案的一審、二審訴訟費(fèi)用由何檑承擔(dān)。
何檑針對(duì)阿里巴巴公司的上訴答辯稱：阿里巴巴公司解除勞動(dòng)合同的說法不符合實(shí)際。書面文件并未表明解除勞動(dòng)合同的理由，系阿里巴巴公司單方解除勞動(dòng)合同，違反勞動(dòng)合同法第39條的規(guī)定，故阿里巴巴公司解除勞動(dòng)合同屬于違法解除。何檑對(duì)工作盡忠職守，工作一般都是到晚上12點(diǎn)。何檑不存在對(duì)公司不誠實(shí)的行為，不存在業(yè)務(wù)能力差的說法。入職前的身體檢查，何檑的身體各項(xiàng)機(jī)能都是好的。何檑的肝功能指標(biāo)確實(shí)存在異常，需要請(qǐng)假。主管說，如果請(qǐng)假，業(yè)績就被比下去了，所以何檑還是堅(jiān)持工作。
上訴人何檑上訴稱：阿里巴巴公司無故找理由解除何檑勞動(dòng)合同，同時(shí)無故延遲發(fā)放和少發(fā)放工資、津貼及傭金，由于延遲一并發(fā)放還造成何檑被多扣稅金，具體情況陳述如下：何檑于2015年9月17目進(jìn)入阿里巴巴公司任銷售工作，從第一天工作培訓(xùn)開始，阿里巴巴公司就開始讓何檑超長時(shí)間工作，一天工作14個(gè)小時(shí)以上是經(jīng)常有的事情，有時(shí)甚至一天工作時(shí)間超過16個(gè)小時(shí)。由于長時(shí)間的超強(qiáng)度超時(shí)間工作，何檑因身體不適，于2015年12月21日去醫(yī)院就診，經(jīng)醫(yī)院檢查，肝功能異常，醫(yī)生建議休息1個(gè)月，何檑向單位遞交了病假證明，單位主管姚稷以人手不足請(qǐng)假會(huì)影響團(tuán)隊(duì)業(yè)績?yōu)橛桑{請(qǐng)假就等于離職，不準(zhǔn)假，何檑被迫繼續(xù)上班。后單位以何檑邀約客戶時(shí)說辭不規(guī)范為由，于2016年1月25日解除了何檑的勞動(dòng)合同。何檑又于2016年1月27日經(jīng)醫(yī)生檢查肝功能指標(biāo)變高，醫(yī)生又建議休1個(gè)月病假。何檑認(rèn)為，單位解除本人的勞動(dòng)合同，顯然違反了《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定。賠償金額計(jì)算方法有異議，由于阿里巴巴公司發(fā)放工資，津貼和傭金具有延后性，當(dāng)時(shí)還有一大筆金額的工資、津貼及傭金未按時(shí)發(fā)放，故請(qǐng)求杭州市中級(jí)人民法院對(duì)賠償金額做重新計(jì)算。上訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司賠償何檑違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金14004元。二、請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司支付何檑2016年2月至2017年1月份的保密費(fèi)12000元。三、請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司支付何檑傭金8613.20元。四、請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司支付何檑4個(gè)月的醫(yī)療保險(xiǎn)損失1112元。五、請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司退還何檑多扣稅金1352.09元。
阿里巴巴公司針對(duì)何檑的上訴答辯稱：違法解除勞動(dòng)合同部分，跟阿里巴巴公司的上訴狀一致。對(duì)數(shù)額是有異議的，阿里巴巴公司在一審提供了工資詳情，何檑離職前平均工資應(yīng)該是7042.97元。對(duì)于保密費(fèi)，是不符事實(shí)以及法律的。關(guān)于何檑請(qǐng)求醫(yī)療保險(xiǎn)損失。阿里巴巴公司已經(jīng)足額，為何檑繳納入職期間的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，何檑主張的醫(yī)療保險(xiǎn)損失，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。關(guān)于何檑上訴請(qǐng)求稅金的問題，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。綜上，阿里巴巴與何檑解除勞動(dòng)合同，是符合事實(shí)和法律的。
在二審期間，阿里巴巴未提交新的證據(jù)。何檑當(dāng)庭提交2017年9月4日，一審判決后與原審法院承辦人手機(jī)通話錄音，證明阿里巴巴公司確實(shí)有一大筆錢應(yīng)該發(fā)給何檑，沒有發(fā)給何檑，所以阿里巴巴公司才會(huì)跟法官在溝通的過程當(dāng)中，阿里巴巴公司同意給何檑補(bǔ)償2萬元，但是補(bǔ)償金額少于何檑提出來的，阿里巴巴公司正常應(yīng)該給何檑補(bǔ)償?shù)慕痤~，何檑最終沒同意。
阿里巴巴公司針對(duì)何檑的電話錄音，認(rèn)為對(duì)錄音真實(shí)性，是何檑跟潘法官之間的談話，就應(yīng)該是真的，但是對(duì)于談話里面的內(nèi)容完全不認(rèn)可，以及與這個(gè)案子的關(guān)聯(lián)性也不認(rèn)可。
對(duì)上訴人何檑提交的證據(jù)，經(jīng)阿里巴巴公司質(zhì)證后，本院認(rèn)證如下：阿里巴巴公司對(duì)錄音中系何檑與原審承辦人之間進(jìn)行通話沒有異議，本院予以確認(rèn)。對(duì)通話內(nèi)容，只能證明原審承辦人對(duì)案件進(jìn)行過調(diào)解，阿里巴巴公司曾同意2萬元解決雙方的糾紛，因何檑不同意故未達(dá)成一致意見。因該錄音系何檑私自錄音，且未在舉證期限內(nèi)提交錄音，因此本院對(duì)何檑提交證據(jù)的證明目的不予確認(rèn)。
本院依據(jù)有效證據(jù)及各方當(dāng)事人的陳述，經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，關(guān)于阿里巴巴公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同的問題。用人單位對(duì)新招入員工要求實(shí)行試用期的，應(yīng)當(dāng)明確設(shè)定錄用標(biāo)準(zhǔn)，以便在試用期內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的考核。本案中，阿里巴巴公司在何檑試用期內(nèi)，雖然對(duì)何檑的工作能力、工作表現(xiàn)等表示不滿意，但阿里巴巴公司并不能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定提供相應(yīng)的證據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條的規(guī)定，阿里巴巴公司以何檑不符合錄用條件解除何檑的勞動(dòng)合同的理由過于牽強(qiáng)，對(duì)此阿里巴巴公司應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的不利后果。阿里巴巴公司上訴所稱不存在違法解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。
因傭金（提成）遲延性，因此阿里巴巴公司在2016年3月、4月補(bǔ)發(fā)何檑的上述兩筆傭金應(yīng)該計(jì)算在工資收入中，故何檑在阿里巴巴公司工作期間的月工資標(biāo)準(zhǔn)為10745.08元[（1803.91+3734+2420.52+7725.40+19531.05+5397.20+7740.80）÷4.5]。
關(guān)于何檑上訴要求阿里巴巴公司支付2016年2月至2017年1月份的保險(xiǎn)密費(fèi)12000元的請(qǐng)求，依據(jù)不足，本院不予支持。
關(guān)于何檑上訴要求阿里巴巴公司支付傭金8613.20元的請(qǐng)求，何檑提交的證據(jù)不能充分佐證其主張的事實(shí)，故本院對(duì)何檑該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于何檑上訴要求阿里巴巴公司支付醫(yī)療保險(xiǎn)損失1112元的請(qǐng)求，依據(jù)不足，本院對(duì)何檑該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于何檑上訴請(qǐng)求裁決阿里巴巴公司退還金額扣稅金1352.09元的請(qǐng)求，因該請(qǐng)求不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理范圍，故本院對(duì)何檑該訴請(qǐng)不予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1175號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)。
二、維持杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1175號(hào)民事判決第二項(xiàng)。
三、阿里巴巴（中國）軟件有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付何檑違法解除勞動(dòng)合同的賠償金10745.08元。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人阿里巴巴（中國）軟件有限公司負(fù)擔(dān)6元,何檑負(fù)擔(dān)4元。
本判決為終審判決。
審 判 長 張 一 文
審 判 員 金 瑞 芳
審 判 員 睢 曉 鵬
二〇一八年一月十一日
書 記 員 何 英 杰
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