曾有這樣一個案件，一位13歲的男孩因雙照部疼痛、活動受限，入住第一家醫(yī)院，經(jīng)X片照相診斷“股骨頭壞死”，住院治療一個月后出院。半年后，又到第二家醫(yī)院看病，診斷“股骨頭滑脫”，經(jīng)手術(shù)治療，現(xiàn)留有部分功能障礙。該患兒認(rèn)為第一家醫(yī)院診治過程中有誤，診斷錯誤，延誤其治療，導(dǎo)致現(xiàn)在后果，起訴法院要求第一家醫(yī)院賠償，經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定，鑒定結(jié)論“醫(yī)院診斷雙側(cè)股骨頭壞死是錯誤的，應(yīng)診斷為右側(cè)股骨頭骨骺滑脫，定為三級甲等醫(yī)療事故”，而醫(yī)院出具了經(jīng)公證的全國47位骨科專家對該患兒第一次入院時X片診斷病歷“雙側(cè)股骨頭壞死。”同時患兒申請法院法醫(yī)進行鑒定，經(jīng)兩級法醫(yī)鑒定，一級法醫(yī)鑒定認(rèn)為“患兒右側(cè)股骨頸缺血性改變（囊性變，即股骨頭壞死診斷成立），骨骺滑脫移位截骨矯形術(shù)后，此狀態(tài)認(rèn)定與第一家醫(yī)院對其治療療效有無因果關(guān)系的依據(jù)不足。”

　　另一級法醫(yī)鑒定結(jié)論認(rèn)定“診斷股骨頭壞死是錯誤的，但患兒骨骺滑脫與醫(yī)院的診斷無明顯因果關(guān)系。”

　　醫(yī)療事故鑒定結(jié)論、司法鑒定結(jié)論和全國47位專家證言俱存在不一致意見和結(jié)論，使法院審理此案時，矛盾重重，不知所云，最終以雙方當(dāng)事人調(diào)解解決結(jié)案。

　　此案引發(fā)了我們的深思，1987 年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》將醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定結(jié)論作為判定醫(yī)院是否有過錯的唯一依據(jù)，而我國民訴法72條規(guī)定， “人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的應(yīng)當(dāng)交由法院鑒定部門鑒定，沒有法定簽定部門的由人民法院指定的鑒定部門鑒定”，并未確定醫(yī)療事故鑒定委員會的唯一地位。在我國法規(guī)效力低于法律。最高法院最近頒布的民事法解釋精神，判斷醫(yī)療賠償案件不依是否存在醫(yī)療事故而定，而是根據(jù)醫(yī)院是否存在過失判決。那么醫(yī)院過失由誰來確定？沒有法律規(guī)定。由此可以看出1987 年的《醫(yī)療事故處理辦法》已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代的發(fā)展需要。

　　當(dāng)前，醫(yī)療糾紛己成為社會公眾議論較多的話題，訴訟到法院要求依法解決的醫(yī)療法律案件日趨增多，醫(yī)療賠償案件法院審理的結(jié)果能否公正，更是成為社會公眾關(guān)注的熱點。筆者根據(jù)多年來代理醫(yī)療賠償案件的體會，就醫(yī)療賠償案件中影響公正審理的醫(yī)療過失鑒定和賠償問題，談?wù)勛约旱目捶?，僅供參考。

　　關(guān)于確定過錯責(zé)任的鑒定問題

　　在法院審理醫(yī)療賠償案件中，決定勝訴、敗訴的關(guān)鍵是——醫(yī)患雙方是否存在過錯責(zé)任，而我國的法官們往往不是同時具有醫(yī)療知識和法學(xué)知識學(xué)歷的專業(yè)法官，如何準(zhǔn)確的判定醫(yī)患雙方是否有過錯是擺在每一位審理此類案件法官面前的難題。在現(xiàn)行的審判實踐中，法官通常采取運用醫(yī)療事故鑒定或者是司法鑒定的鑒定結(jié)論作為確定過錯的重要依據(jù)，那么鑒定結(jié)論是否公正又成為影響案件結(jié)果的重要因素。

　　1、現(xiàn)行醫(yī)療事故鑒定存在的問題

　?、籴t(yī)療事故鑒定的威信低

　　按照國務(wù)院 1987年頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定委員會是下設(shè)在衛(wèi)生行政部門的一個組織，醫(yī)療事故鑒定會由衛(wèi)生行政部門的官員組織并主持。由此引發(fā)老百姓所謂“老子鑒定兒子” “暗箱操作”等議論，只要醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是“醫(yī)療事故”，患者方就不能接受，在法庭上要求法院重做司法鑒定，患者說“司法鑒定的效力高于醫(yī)療事故鑒定”。從法律上看司法鑒定與醫(yī)療事故鑒定都是證據(jù)的一種，都應(yīng)經(jīng)法庭質(zhì)證，不存在誰的效力高于誰。但在司法實踐中，司法鑒定和醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不一致時，法院往往采納司法鑒定不采納醫(yī)療事故鑒定，使得醫(yī)療事故鑒定沒有威信和地位。

　?、诓糠轴t(yī)療事故鑒定結(jié)論不客觀、不公正

　　現(xiàn)行醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定是公正客觀的，但也有少部分受到行政干擾，人為因素的影響，例如為穩(wěn)定患者不鬧事，鑒定會提前定調(diào) “必須定為醫(yī)療事故”?；驎逻_某領(lǐng)導(dǎo)指示施壓或主持者一人定調(diào)，或是一位專家一言堂。再者為平衡患者情緒，常常把醫(yī)療事故鑒定結(jié)論與醫(yī)院管理上存在的問題混淆在一起，“不構(gòu)成醫(yī)療事故，但有管理上的問題……”把醫(yī)療工作中的過錯與醫(yī)院管理上應(yīng)汲取的教訓(xùn)混為一談。由此導(dǎo)致一部分醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的不公正、不客觀。而法官往往就根據(jù)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的“但是”部分判定醫(yī)院方承擔(dān)過錯賠償。

　?、勰承┽t(yī)療事故鑒定結(jié)論的局限性

　　按照國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定分為縣、市、省三級鑒定組織，但我國由于地區(qū)不同，醫(yī)學(xué)技術(shù)水平的發(fā)展也受到不同的影響，某些地區(qū)不能開展的新技術(shù)、新療法，聘請大城市國家級的醫(yī)療專家去手術(shù)，開展醫(yī)療工作，當(dāng)發(fā)生醫(yī)患糾紛，申請當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故鑒定時，作為當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故鑒定委員會的成員，很多是不熟悉該項新技術(shù)、新手術(shù)，因而無法作出客觀、科學(xué)、全面、讓人信服的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。

　　2、司法鑒定結(jié)論存在的問題

　?、偎痉ㄨb定人不是臨床醫(yī)師，不具有臨床醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格，不應(yīng)也不能對臨床醫(yī)學(xué)作出鑒定。我國《醫(yī)師法》規(guī)定，只有具備臨床醫(yī)師資格，并獲得臨床醫(yī)師執(zhí)業(yè)證的人才能從事臨床醫(yī)學(xué)工作，法醫(yī)沒有臨床醫(yī)師證，沒有法律規(guī)定可以從事臨床工作，又如何能夠鑒定臨床醫(yī)療過失呢？

　?、谂R床醫(yī)學(xué)的復(fù)雜和特殊性質(zhì)，決定法醫(yī)是無法勝任醫(yī)療過失鑒定的。一位技術(shù)水平高的臨床醫(yī)師，需經(jīng)過多年的臨床實踐，方能勝任專科的主任醫(yī)師資格。臨床醫(yī)學(xué)是非常復(fù)雜的學(xué)科，現(xiàn)行醫(yī)學(xué)分科越來越細，不是該?？频尼t(yī)師很難診治其病，也很難評估疾病演變過程的轉(zhuǎn)歸，而法醫(yī)只是側(cè)重對非疾病引起死亡的尸體及相關(guān)物的現(xiàn)狀研究和評定。他們不具有對疾病發(fā)生過程的自然轉(zhuǎn)歸各種專業(yè)診治技能的基本知識，尤其是對臨床醫(yī)治過程中產(chǎn)生的并發(fā)癥候群缺少經(jīng)驗。因此，由法醫(yī)對如此復(fù)雜的特殊專業(yè)作出醫(yī)療過失的鑒定，是很難讓眾多資深醫(yī)學(xué)專家信服的，其公正性自然缺乏堅實的科學(xué)基礎(chǔ)和客觀性。

　?、勰承┧痉ㄨb定結(jié)論的推論性強，不具客觀性和科學(xué)性。有這樣一個案例：一位老太太半年前曾在起床時下地未站穩(wěn)，歪倒在地，自述尾骨骨折，左下肢無力，經(jīng)X片和CT 片診斷，證明其尾骨骨折是多年前的陳舊性骨折，并同時伴有腔隙性腦梗、皮層下動脈硬化性腦病、雙肺間質(zhì)纖維化，經(jīng)醫(yī)療事故鑒定“不構(gòu)成醫(yī)療事故”，經(jīng)司法鑒定認(rèn)定“尾骨骨折是陳舊性非此次歪倒所致，但此次外傷致其體表軟組織損傷，傷后出現(xiàn)左側(cè)肢體肌力下降明顯，目前檢查左側(cè)肢體肌力已明顯恢復(fù)”。

　　該患者歪倒的當(dāng)天和以后的病歷記錄中均未提到其皮膚有軟組織挫傷淤斑等表現(xiàn)，事隔半年后法醫(yī)又從何得出軟組織損傷的診斷呢？還有左肢肌無力，明明是患者由于皮層下腦動脈硬化腦病、腔隙性腦梗引起，經(jīng)治療已逐漸好轉(zhuǎn)，法醫(yī)卻鑒定為歪倒所致，依據(jù)何在？由此也可看出，法醫(yī)的鑒定帶有推論色彩，不具客觀性和科學(xué)性。

　　④某些司法鑒定結(jié)論具有不公正性

　　部分法醫(yī)在做鑒定時，如果醫(yī)院沒有直接導(dǎo)致病人不良后果的醫(yī)療過失，碰到患者或家屬吵鬧，為息事寧人或者安撫患者，在鑒定結(jié)論中總要描述一點與病人診治后果無直接因果關(guān)系的問題，而法院往往就依據(jù)此問題，認(rèn)定醫(yī)院承擔(dān)民事責(zé)任，使病人得到賠償，這是非常不公平的。不能因為醫(yī)院是國有單位，病人是個人，只要病人鬧就不管事非公正，只要病人申請做司法鑒定，醫(yī)院就一定有問題，一定要給病人一些賠償。醫(yī)療過失問題與醫(yī)院管理中的問題或與病人不良后果無直接因果關(guān)系的問題是不應(yīng)混為一談的，更不能一樣對待。司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是客觀公正的，不能加帶其它或人為的色彩。

　　綜上所述，類似的案件舉不勝舉，基于現(xiàn)行醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定均存在一定的問題，為保證法院審理醫(yī)療賠償案件所依據(jù)的證據(jù)公正、科學(xué)客觀，筆者認(rèn)為醫(yī)療過失鑒定應(yīng)有如下幾點改進：

　?。?）建立醫(yī)療過失鑒定委員會。該委員會成員由各醫(yī)學(xué)專業(yè)專家、法院法醫(yī)組成每個省沛設(shè)立醫(yī)療過失鑒定專家?guī)欤磳I(yè)分組，每次鑒定時，可由醫(yī)患雙方任抽取相關(guān)專業(yè)的專家及法院派遣法醫(yī)共同參加，體現(xiàn)醫(yī)學(xué)過失鑒定的權(quán)威性、合理性。

　　（2）醫(yī)療過失鑒定會可設(shè)立在司法部、司法局或?qū)W術(shù)團體，脫離衛(wèi)生行政部門。每破鑒定由法院委托，法院法官主持，鑒定委員會秘書協(xié)同作文秘及輔助工作。

　　（3）鑒定內(nèi)容。

　　①醫(yī)患爭議的醫(yī)療糾紛中是否存在醫(yī)療過關(guān)

　?、诖_定醫(yī)療過失方的過錯比例和確定患者自身條件及疾病本身發(fā)展轉(zhuǎn)歸因素所占的比例

　?、刍颊邆麣埑潭仍u定

　　④患者是否還需要繼續(xù)治療及所需相關(guān)的合理費用；

　　如果有這樣的醫(yī)療過失鑒定委員會的產(chǎn)生，將會有利于醫(yī)療賠償案件中過錯責(zé)任的確定，能夠為判案法官提供依據(jù)，也能夠平息醫(yī)患雙方不平衡的心態(tài)，有利于醫(yī)療賠償案件的公正處理。

　　關(guān)于醫(yī)療過失賠償問題

　　我國目前尚無單獨調(diào)整醫(yī)療過失的法律，僅有一部1987年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，該辦法規(guī)定“醫(yī)院出現(xiàn)醫(yī)療事故，給予患者一次性補償”，此辦法已不適應(yīng)時代的發(fā)展，現(xiàn)行司法實踐，將醫(yī)療過失納入我國民法通則進行調(diào)整，按照過錯責(zé)任原則，比照侵權(quán)行為對人身的傷害進行賠償，從而出現(xiàn)賠償額越來越高，我國最高索賠要求達1075萬元，最高的判例達292萬元。這種巨額賠償數(shù)額導(dǎo)致如下問題的發(fā)生：

　　1、賠償數(shù)額如此巨大，正符合社會流傳所云‘要想發(fā)財做手術(shù)，做了手術(shù)告大夫”。從而導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員明哲保身，可做可不做的手術(shù)盡量不做，能做而成功機會少的手術(shù)也不去爭取做，對風(fēng)險大的危重病人不敢積極大膽搶救治療，也不敢主動的應(yīng)用新技術(shù)，這樣下去不僅影響醫(yī)學(xué)的發(fā)展和進步，而且最終傷害的仍是患者。

　　2、巨額賠償造成國有資產(chǎn)的流失。社會大多數(shù)人認(rèn)為患者和醫(yī)院相比，患者是弱者，醫(yī)院是強者，因而只要患者對醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)不滿意，醫(yī)院就應(yīng)當(dāng)賠償，法官往往也有這種認(rèn)識，審理案件時希望醫(yī)院或多或少要支付患者一部分賠償。這種認(rèn)識實際上是不公平的，也是不符合法律規(guī)定的。強和弱并不是公和私之比。難道因為醫(yī)院姓公就應(yīng)當(dāng)將公有財產(chǎn)分給私人嗎？醫(yī)院的合法權(quán)益誰來保護。

　　現(xiàn)在的醫(yī)院大部分是國有醫(yī)院，醫(yī)院的資產(chǎn)屬國家所有。判決醫(yī)院巨額賠償，實質(zhì)上是變相的將國有資產(chǎn)流向私人。

　　3、醫(yī)院的醫(yī)療收費標(biāo)準(zhǔn)受國家控制，尚不足以抵支成本，國家財政尚未補償?shù)轿唬敲词召M未按成本，賠償卻需全額，豈不是收付不對等，沒有體現(xiàn)民法的公平、平等原則嗎？從法律上講，個人受到損害應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，但賠償額度要有一定的限制標(biāo)準(zhǔn)，要符合中國國情。國家醫(yī)療保障制度的改革是依國家財力而定，醫(yī)院的收費標(biāo)準(zhǔn)依國家政策而定，醫(yī)院的財政補償也是要依國家財政而定。為什么醫(yī)院的賠償不依國家財力而定呢？飛機失事健康人賠償額最高7萬元，海難失事健康人賠償額最高6萬元，而醫(yī)療過失面對的是患有疾病的人，賠償額應(yīng)該是多少呢？

　　4、現(xiàn)行賠償?shù)牟缓侠恚蟛糠煮w現(xiàn)在“混合因素上”。由于醫(yī)療過失鑒定的不完善，法官無法區(qū)分混合因素的比例。例如：患者疾病本身的自然發(fā)生、發(fā)展的因素，疾病所致的原因力，以及導(dǎo)致醫(yī)療不良后果的其他原因。有這樣的案例：

　　例1：一產(chǎn)婦分娩時因胎兒巨大，第二產(chǎn)程力較差、肩難產(chǎn)，造成新生兒臂叢神經(jīng)損傷，患者認(rèn)為是醫(yī)院過錯造成此后果。經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定結(jié)論“造成新生兒臂叢神經(jīng)損傷主要是由于第二產(chǎn)程力較差，胎兒巨大、肩難產(chǎn)……”。“醫(yī)院在第二產(chǎn)程無適應(yīng)癥的情況下過早干預(yù)，與肩難產(chǎn)的發(fā)生有一定關(guān)系”，確定為二級乙等醫(yī)療事故。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論明確指出，產(chǎn)生新生兒臂從神經(jīng)損傷的因素有三：產(chǎn)婦第二產(chǎn)程較差，胎兒巨大，肩難產(chǎn)。而醫(yī)院存在的不足，與肩難產(chǎn)發(fā)生有一定關(guān)系。由此可以看出，盡管從嚴(yán)格要求醫(yī)院角度確定為二級乙等醫(yī)療事故，但其中也有產(chǎn)婦自身條件和疾病發(fā)生發(fā)展因素，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論卻未區(qū)分各因素的比例。這些因素也就是法學(xué)理論混合過錯中談到的混合因素、原因力。從法律的公平、公正角度出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)確定多種因素各占的比例。如果法院只依醫(yī)療事故鑒定結(jié)論二級乙等醫(yī)療事故，簡單地判決醫(yī)院承擔(dān)新生兒臂叢神經(jīng)損傷的全部責(zé)任，顯然不公平。

　　例2：一家醫(yī)院收治了被人打傷的患者，因為沒有馬上救治條件，盡快聯(lián)系其他醫(yī)院轉(zhuǎn)院手術(shù)治療，手術(shù)后家屬又提出轉(zhuǎn)院治療，轉(zhuǎn)院治療后患者成了植物人?；颊呒覍傧蚍ㄔ涸V訟，要求第一家轉(zhuǎn)院醫(yī)院承擔(dān)耽誤治療責(zé)任，法院判決第一家醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任。這例案件實際存在著患者病重及后續(xù)治療治療等問題。從法律上講是一種無意識聯(lián)絡(luò)的多人侵利行為，像打人者、患者家屬、后續(xù)治療醫(yī)院都存在責(zé)任，而法院只判轉(zhuǎn)院醫(yī)院一家承擔(dān)全部責(zé)任，顯然不公平、不合法。因此，如果不區(qū)分原因力、混合因素的比例，簡單的將賠償責(zé)任全部歸于醫(yī)院，將造成賠償責(zé)任承擔(dān)的不公平。

　　5、賠償數(shù)額的不合理計算

　?。?）我國法院按省、地區(qū)、市人均壽命來計算傷殘生活補助費、護理費等，而一個患嚴(yán)重疾病的人能否活到人均壽命呢？如果其早于人均壽命死亡，其所獲得一次性賠償?shù)馁M用和由此產(chǎn)生的李息豈不是成為他人的不當(dāng)?shù)美?。如剛出生的腦癱患兒，按73年計算賠付，實際是活不到70年的。再如20歲的植物人，國內(nèi)報道一般存活5－10年，最長存活十幾年，可按73歲計算，賠付53 年，實際不可能活50年，就出現(xiàn)了不合理的情況。

　?。?）后期治療費和傷殘補助費同時賠償也不合理，患者已經(jīng)評殘，就證明殘疾己不能治療，再賠治療費豈不是重疊賠償，同樣也造成賠償金額巨大。

　　（3）現(xiàn)行法律規(guī)定，按上一年度城市人均收入做為賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)也不合理。如農(nóng)業(yè)戶口的患者或無經(jīng)濟來源的患者，都按此標(biāo)準(zhǔn)計算、賠付，實際是擴大賠償方的支付，使另一方獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

　　鑒述上述問題，提出公正賠償?shù)膸c建設(shè)：

　　 ①根據(jù)中國國情應(yīng)制定符合國情的醫(yī)療過失賠償法律規(guī)定，確定最高賠償額的限制數(shù)，可以是變量，隨著國家財力逐年增加或逐步增減。

　?、谫r償額應(yīng)按醫(yī)療過失鑒定委員會確定的責(zé)任比例計算賠償數(shù)額。

　　③人均壽命數(shù)額應(yīng)當(dāng)減去今后若干年可能發(fā)生問題的調(diào)整系數(shù)（如疾病、不可預(yù)見的事件、突發(fā)意外等等）。

　?、芙邮芎θ藨艏诘氐娜司杖霕?biāo)準(zhǔn)來計算賠償。

　?、輰τ趥麣埳钛a助費、護理費、今后治療費等，不要采取一次性支付方式，可分段支付，幾年為一支付階段，如患者在支付年中死亡，今后的費用可停止支付。

　　綜上所述，我們認(rèn)為醫(yī)療行為有其特殊的高風(fēng)險和不確定性，醫(yī)生不是神，不可能包治百病，醫(yī)學(xué)發(fā)展總是滯后于疾病的發(fā)生、發(fā)展，其醫(yī)療過失的發(fā)生不同于一般的人身傷害侵權(quán)行為，醫(yī)療行為具有不對等性，不能等同于普通的消費概念，應(yīng)當(dāng)是一種特殊的消費概念，因而應(yīng)當(dāng)制訂專門的法律進行調(diào)整，或者修正《醫(yī)療事故處理辦法》法規(guī)，由最高法院出臺司法解釋，在法院判案中比照使用，使其法律地位等同于交通事故處理辦法，方可顯示法律的公平合理。此外還應(yīng)通過一系列社會保險，如醫(yī)療過失責(zé)任險、醫(yī)療風(fēng)險險、醫(yī)療意外險等途徑來解決醫(yī)療賠償問題。