建設(shè)工程中掛靠施工的認(rèn)定及法律處理原則
由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運而生”, 掛靠施工一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但審判實務(wù)中對于如何認(rèn)定掛靠施工以及如何區(qū)分企業(yè)內(nèi)部承包,在無效的情況下，掛靠人（借用資質(zhì)證書的實際施工人）完成的工程建設(shè)工程價款如何計取等一直缺乏明確的認(rèn)識和深入的分析。盡管最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在審判實務(wù)中，尚存在不同的理解。
一、掛靠施工法律關(guān)系的界定
1、掛靠施工的定義
掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。 即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧。
掛靠人一般沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設(shè)工程承包合同規(guī)定的全部義務(wù)，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。 對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，最高人民法院在上述關(guān)于施工合同司法解釋的征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發(fā)布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規(guī)定，征求意見稿中是這樣規(guī)定的：發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：“不具備法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同”。
在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，是一種三方當(dāng)事人的三角關(guān)系，這三方當(dāng)事人是：發(fā)包方、被掛靠人（出借資質(zhì)證書一方）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實際施工人）在這三方當(dāng)事人之間存在如下三種法律關(guān)系，發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關(guān)系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系（無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系）。
2、 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包合同及項目經(jīng)理人對工程的管理之間的區(qū)別
因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，法院有權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人常常否認(rèn)與掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，而
主張是企業(yè)內(nèi)部承包合同或指派的項目經(jīng)理對工程進(jìn)行正常管理，進(jìn)而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關(guān)系。
（1） 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包的區(qū)別
企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)語，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對企業(yè)內(nèi)部承包問題一直沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，內(nèi)部承包的經(jīng)營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，最高法院關(guān)于內(nèi)部承包的答復(fù)以及勞動部門的一些請示答復(fù)也曾經(jīng)對內(nèi)部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》。函復(fù)闡明：企業(yè)實行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動合同中規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。但這僅僅是內(nèi)部承包合同與勞動爭議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對內(nèi)部承包做一明確的定義，有些方面可以肯定，第一，內(nèi)部承包合同主體上承包方必須是內(nèi)部人員，即施工企業(yè)內(nèi)部職工；第二，內(nèi)部承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是承包人需要向施工企業(yè)交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應(yīng)，所謂承包事項，即承包的內(nèi)容不是勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指向的勞動權(quán)利事項。筆者認(rèn)為，這一點成為區(qū)別勞動合同的一個重要特征。第三，內(nèi)部承包合同的承包人在經(jīng)濟(jì)上可能獨立核算，自負(fù)盈虧。 掛靠施工合同與內(nèi)部承包經(jīng)營合同有很大的相似性但也有所區(qū)別，一是從主體上看，發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關(guān)系主體，掛靠施工中掛靠人一般不是企業(yè)職工，與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關(guān)系，不享受企業(yè)有關(guān)勞動保險待遇和工資待遇，而內(nèi)部承包的承包人一定是公司的職工，承包人與施工企業(yè)具有隸屬關(guān)系；二是從時間上看，內(nèi)部承包合同在時間上承包人先是企業(yè)職工后是簽訂承包協(xié)議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關(guān)系一般與被掛靠企業(yè)是平等主體，不會在企業(yè)人員上反映出來，往往具有臨時性的特征。三是從內(nèi)容上看，雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應(yīng)向被掛靠人交納固定的管理費。
（2） 掛靠人與項目經(jīng)理的區(qū)別
1995年1月7日建設(shè)部建建字第1號文發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》對于項目經(jīng)理的概念、管理、資質(zhì)、發(fā)證機(jī)關(guān)都作出了明確的規(guī)定：該文件第二條規(guī)定：建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理）是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規(guī)定：各省、自治區(qū)直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)。第十條規(guī)定：項目經(jīng)理資質(zhì)分為一、二、三、四級。第十二條規(guī)定：項目經(jīng)理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經(jīng)理，必須經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或國務(wù)院各有關(guān)部門組織培訓(xùn)、考核和注冊，獲得《全國建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理培訓(xùn)合格證》（以下簡稱“項目經(jīng)理培訓(xùn)合格證”）或《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)證書》。第十九條規(guī)定：項目經(jīng)理是崗位職務(wù)，在承擔(dān)工程式建設(shè)時，必須具有國家授予的項目經(jīng)理資質(zhì)，其承擔(dān)的工程的規(guī)模應(yīng)符合相應(yīng)的項目經(jīng)理的資質(zhì)等級。第二十七條規(guī)定：已取得項目經(jīng)理資質(zhì)證書的，各企業(yè)應(yīng)給予相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實行崗位工資和獎勵制度。
依據(jù)上述規(guī)定，項目經(jīng)理是崗位職務(wù)，須經(jīng)省、自治區(qū)直轄市建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證，發(fā)放資質(zhì)證書，并持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。
即項目經(jīng)理并不是企業(yè)擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經(jīng)理的資質(zhì)證書，也未領(lǐng)取項目經(jīng)理的崗位工資，則不符合項目經(jīng)理的主體身份，若掛靠人具有項目經(jīng)理的資質(zhì)證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關(guān)系則要考察（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系（3）。若有，則不是掛靠施工關(guān)系；若無，則是掛靠施工關(guān)系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現(xiàn)在工程質(zhì)量糾紛和工程款結(jié)算糾紛兩方面。
1、發(fā)包方訴掛靠人和被掛靠人工程質(zhì)量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［２０００］２６號）第１１９個案由就是“掛靠經(jīng)營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經(jīng)營糾紛的一種。關(guān)于掛靠經(jīng)營的訴訟主體，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條的規(guī)定： 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。施工合同司法解釋第25條明確規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結(jié)算糾紛
依據(jù)施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定： 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。所以在掛靠人未足額結(jié)算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負(fù)有證明其是否已付清工程款的舉證責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同無效。同時依據(jù)該解釋
第二條的規(guī)定，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，借用他人資質(zhì)的承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。
暫行規(guī)定和解釋規(guī)定不同，應(yīng)按照解釋的規(guī)定執(zhí)行，因為解釋發(fā)布在后，且解釋的第二十八條第三項明確規(guī)定：“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>
三、掛靠人工程款的受償。
1. 掛靠人的工程款可向發(fā)包人主張
掛靠人的工程款結(jié)算的重要法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類致關(guān)重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規(guī)定的施工人不是同一個概念，應(yīng)有必要予以分清，《合同法》所指的施工人的內(nèi)涵是不一樣的，施工人概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人，不包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠人）的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以，實際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)（掛靠）的實際從事施工的違法承包人?？梢钥闯?，掛靠人就是司法解釋指的實際施工人。
在此，實際施工人以發(fā)包人為被告追討欠付工程款，其法律依據(jù)是什么呢？筆者認(rèn)為，此處發(fā)包人與實際施工人之間形成不當(dāng)?shù)美畟?，實際施工人起訴發(fā)包人，并沒有突破合同相對性。所謂不當(dāng)?shù)美侵敢蛞欢ㄊ聦?，使一方財產(chǎn)增加，另一方財產(chǎn)減少，一方的獲益與另一方的損失有因果關(guān)系，且此種財產(chǎn)變動無法律依據(jù)但不以違法和過失為要件。利益受領(lǐng)人需負(fù)利益返還義務(wù)，在返還利益的范圍上，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)，利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)，超出損失部分的利益，在扣除勞務(wù)及管理費后，由法院收繳。這里發(fā)包人與實際施工人的關(guān)系，二者之間無合同關(guān)系，實際施工人所完成的工程如果質(zhì)量合格，且已由發(fā)包人占有使用，發(fā)包人獲得該項工程的使用收益，該利益可用發(fā)包人與承包人的合同約定工程價款計算（司法解釋規(guī)定只要工程質(zhì)量合格，不論合同有效還是合同解除，工程價款應(yīng)依照合同約定），扣減發(fā)包人已支付給承包人的工程款，則發(fā)包人欠付承包人的工程款為其不當(dāng)?shù)美瑢嶋H施工人的損失即掛靠合同約定的工程款（司法解釋規(guī)定雖然合同無效，但工程質(zhì)量合格，應(yīng)付工程款參照轉(zhuǎn)包或違法分包合同約定計算），發(fā)包人在取得不當(dāng)?shù)美姆秶鷥?nèi)（即欠付工程款范圍內(nèi)）承擔(dān)返還義務(wù)。 ２．掛靠人受償工程款以工程質(zhì)量合格為標(biāo)準(zhǔn) 實際施工人起訴，通常是因為無法取得工程款，而掛靠合同的無效，使實際施工人通過訴訟實現(xiàn)權(quán)益面臨很大風(fēng)險，司法解釋確立了工程質(zhì)量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效，只要建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格，發(fā)包方都按照合同約定向承包方支付價款；如果建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格，發(fā)包方不承擔(dān)支付貨款的義務(wù)。這里的驗收合格包括工程竣工后驗收合格、正在建設(shè)中的工程經(jīng)階段性驗收合格，不合格工程經(jīng)修復(fù)后驗收合格（當(dāng)然發(fā)包方可以要求承包方根據(jù)過錯承擔(dān)修復(fù)費用）。由于建設(shè)施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包方回收工程款才能發(fā)放勞工工資，司法解釋對承包方受償工程款給予了很大余地，只要工程最終驗收合格，實際施工人保質(zhì)保量地完成承包工程，就能受償工程款，發(fā)放勞工工資、償還賒欠的材料欠款，保證了國家干預(yù)建筑市場以保證工程質(zhì)量、維護(hù)建筑市場交易秩序這一中心目的的實現(xiàn)。
3.掛靠人結(jié)算工程款的取費標(biāo)準(zhǔn)及稅費負(fù)擔(dān)
關(guān)于掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發(fā)包人索要工程款的案件中，掛靠人應(yīng)以合同為依據(jù)還是以自己的建筑資質(zhì)等級為依據(jù)主張工程款總額一直存有爭議。筆者認(rèn)為實際施工人在所施工的工程質(zhì)量合格的情況下，有權(quán)主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進(jìn)行工程款的結(jié)算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規(guī)定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關(guān)的稅費，有時則將代扣代繳稅費規(guī)定一個固定的百分比，如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關(guān)于稅費問題，主要應(yīng)明確以下兩點：
1)掛靠合同中關(guān)于稅費繳納標(biāo)準(zhǔn)的約定的效力
掛靠合同中關(guān)于被掛靠人代扣代繳稅費具體標(biāo)準(zhǔn)的約定無效。理由是稅費的征收主體是國家稅務(wù)部門和相關(guān)的有權(quán)收費的行政部門，掛靠合同的當(dāng)事人無權(quán)約定稅費標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按法定的稅種、稅率、納稅義務(wù)人、代扣代繳義務(wù)人以及計稅依據(jù)等稅法的規(guī)定據(jù)實繳納。
2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務(wù)人及納稅標(biāo)準(zhǔn)
掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業(yè)稅及其附加稅、所得稅。營業(yè)稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間,而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務(wù)人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務(wù)人。關(guān)于稅費如何負(fù)擔(dān),筆者認(rèn)為在依掛靠施工合同的規(guī)定以被掛靠人的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款的情況下，由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務(wù)部門交納的稅款是合理合法的，以被掛靠的當(dāng)事人提供的其已經(jīng)向稅務(wù)局交納的相關(guān)稅費的證據(jù)為準(zhǔn)，從實際施工人應(yīng)收取的工程款的總額中扣除該稅費。
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