2002年6月，最高人民法院又頒布了《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱《批復》），進一步確立了建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于一般抵押權(quán)和其它債權(quán)的原則。這里，筆者結(jié)合《批復》、法學界因此進行的學術(shù)討論以及個人的執(zhí)行工作實踐，就《合同法》第２８６條在實際適用中的若干問題進行探討。
一、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合時的處理原則
建設工程價款優(yōu)先受償?shù)臉说奈餅椴粍赢a(chǎn)，因此與通常以不動產(chǎn)為標的物的抵押權(quán)和一般債權(quán)有時會發(fā)生競合，包括與一般抵押權(quán)、一般債權(quán)的競合以及該優(yōu)先受償權(quán)之間的競合。我國合同法中的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定優(yōu)先權(quán)，并不以登記為要件，因此在發(fā)生上述權(quán)利競合時的情形就相對簡單得多。根據(jù)優(yōu)先權(quán)的立法目的和法定擔保物權(quán)的屬性，在建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與以該工程為標的物的一般抵押權(quán)、一般債權(quán)發(fā)生競合時，該優(yōu)先受償權(quán)應優(yōu)先于一般抵押權(quán)和一般債權(quán)，《批復》的第一條對此已作了非常明確的規(guī)定。而對于兩個以上建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合的情形，最高院《批復》則還沒有作出規(guī)定。
一個建設工程的完整構(gòu)成涉及到基礎工程、主體工程、配套工程、裝修工程、消防工程等。如果是某施工承包人在總包后再分包給各分項工程的，是否只有總承包一方享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)并獨立行使，而其他分包人無權(quán)獨立行使該優(yōu)先受償權(quán)呢？對此，從不同角度考慮會出現(xiàn)不同的處理原則。
有學者提出，在數(shù)個法定抵押權(quán)或法定優(yōu)先權(quán)與約定抵押權(quán)并存時，完全可以適用世界法律通例對約定抵押權(quán)所確立的“時序先后決定次序先后”這一一般原則，即無論是法定抵押權(quán)抑或約定抵押權(quán)，凡成立在先者，其次序優(yōu)先。
但筆者對上述看法持不同意見。我國建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的核心內(nèi)容之一，是對建筑工人這一弱勢群體勞動工資的特殊保護。由于建設工程在變現(xiàn)時可能出現(xiàn)拍賣成交價低于建造價，造成建設工程的變現(xiàn)價款少于承包人應收的欠款，承包人只能部分地收回工程款項，如果多個承包人發(fā)生優(yōu)先受償權(quán)競合時，誰先誰后的次序矛盾就會顯得異常尖銳。如果根據(jù)“時序先后決定次序先后”原則，勢必造成某些分項承包人無法得到受償。例如基礎工程承包人基于早簽合同而取得先機，“先到先得”，而后的配套工程、裝修工程可能分文未得，這樣處理顯然是不公平的，尤其對各承包人所聘用的建筑工人不公平，違反了優(yōu)先受償權(quán)制度保障勞動者薪酬的立法原旨。在我國的司法實踐中，參與分配程序和破產(chǎn)程序在執(zhí)行程序中如果出現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)不足以全部清償多個工人工資時采取按比例清償?shù)淖龇?，是值得借鑒的。我們可以把不同承包人理解為不同的建筑工人群體，在建設工程被折價或拍賣后以同一序列身份分配給各享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人，而如果折價或拍賣的變現(xiàn)款額不足以全部清償給所有享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人時，則采取按債權(quán)比例的清償辦法進行分配。這樣，無形中通過“犧牲”在先成立的擁有優(yōu)先受償權(quán)的承包人，而擴大了所有承包人償付建筑工人更多工資的平均支付能力，從而體現(xiàn)立法對弱勢群體的照顧和保護。能夠更均衡地保障大多數(shù)施工工人的利益。因此，按各建設工程承包人的債權(quán)比例清償?shù)霓k法更為公允。
二、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與購房人權(quán)益的保護
（一）關于交付全部或大部分房款的消費者
《批復》第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。這一規(guī)定的核心是在承包人的優(yōu)先權(quán)之上設置了一個條件。有人說，今后優(yōu)先受償?shù)捻樞蚴牵合M者、建筑企業(yè)、抵押權(quán)人、一般債權(quán)人。這種理解是片面而不準確的，因為消費者的權(quán)利并非法律上規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)，而只能說在消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優(yōu)先權(quán)不得對抗買受人，這是對承包人優(yōu)先受償權(quán)的一種限制，是對消費者購房權(quán)益的一種保障。其實，這里面還應包括兩種情況：①一種情況是消費者除了已經(jīng)交付全部或大部分房款外還辦理了房地產(chǎn)交易過戶手續(xù)，取得了房屋的所有權(quán)屬證書，在這種情況下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)歸于完全消滅，這是基于物權(quán)排他效力原則，而且《合同法》第２８６條的立法本意是讓承包人向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，而絕不可能是向購房的消費者主張；②另一種情況就是開發(fā)商尚未交房或雖已交房但尚未辦理登記手續(xù)，房屋仍然在開發(fā)商名下，法定抵押權(quán)依然存在，在這種情況下，最高人民法院認為，只要消費者交付購買商品房的全部或大部分款項，承包人的優(yōu)先受償權(quán)將受到限制，就是不可以用于對抗買受人?！ ?
（二）關于交付未超過一半房款的消費者
《批復》從生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)原則出發(fā)，肯定了消費者預購商品房所有權(quán)優(yōu)于建設工程拍賣權(quán)，這無疑是我國建筑業(yè)、房地產(chǎn)、消費者權(quán)益保護法律制度的一個重大進步。但將消費者這一權(quán)益保護限定在支付了全部購房款或大部分購房款的條件之下，顯然存在著原則貫徹不完整、不徹底的缺陷。當建筑承包人行使工程款優(yōu)先受償權(quán)時，消費者已付購房款因未超過５０％而不能構(gòu)成對抗力時，同樣存在著一個消費者已付購房款應如何處理、其權(quán)益應如何保障的問題。盡管司法解釋已明確消費者已付房款未超過５０％時不能對抗建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但并不能就此推定為消費者已付房款不能得到法律保護，而應以返還購房款的方式予以保護，這才完整地體現(xiàn)生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的原則。因此筆者認為，以生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的邏輯進行推論，即已支付購房款達到對抗效力標準（指超過５０％）的消費者直接獲得房屋交付的優(yōu)先權(quán)；已支付購房款尚未達到對抗效力標準（指未超過５０％）的消費者則可獲得已支付部分價款的返還優(yōu)先權(quán)。如果說司法解釋所講的消費者已支付全部或大部分房款的情況承包人不得對消費者所購房屋行使優(yōu)先受償權(quán)；那么支付購房款未超一半的消費者其對抗權(quán)行使的具體操作是：當房地產(chǎn)開發(fā)商竣工后６個月內(nèi)仍不履行支付工程拖欠款義務時，建設工程承包人可拍賣該商品房，但拍賣所得價款中應先將消費者已支付部分的購房款扣除退還給消費著，以消除消費者對該房屋原存在所有權(quán)的期待權(quán)。
?。ㄈ╆P于非消費性用途的其他購房人
《批復》中“消費者”的含義與《消費者權(quán)益保護法》中“消費者”的含義相同。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第２條的規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護。因此，為生活消費需要購買商品房的消費者就是《批復》中的消費者，而為經(jīng)營需要購買商品房的消費者則不是《批復》中所稱的消費者。一般的“經(jīng)營需要購買商品房”或稱“非消費性購買商品房”，包括購買寫字樓辦公使用、購買商品房出租、購買商品房置業(yè)保值、炒買炒賣商品房等。但非消費性購買商品房被排斥適用生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)這一原則，引發(fā)的另一個商品交易中的現(xiàn)實問題是，如果商品售賣人事先明示所出售商品有債務負擔、并優(yōu)先于所購商品所有權(quán)的，是否還可能使這一商品交易正常進行？這一問題涉及房地產(chǎn)交易的登記形式與實質(zhì)內(nèi)容的關系處理。筆者認為，對于非消費性用途的其他購房人請求權(quán)與承包人的優(yōu)先受償權(quán)的沖突，有兩方面的不同情況：①我國對商品房的銷售普遍實行商品房預售登記備案管理制度，要求預售人在預售合同訂立后一定時間內(nèi)向房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)，通過登記備案，使購房人成為所購商品房的 “準物權(quán)人” 或稱“準業(yè)主”，從而享有了對預購商品房的請求權(quán)具有對抗第三人的效力。因此，對已辦預售登記的商品房，應當可以徑行對抗工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)。②對沒有辦理商品房預售登記的，由于沒有合理的對抗依據(jù)，加上《合同法》第２８６條的優(yōu)先受償權(quán)是以施工工人生存權(quán)與承包人經(jīng)營權(quán)相混合的權(quán)利，比之只有經(jīng)營權(quán)的非消費性商品房請求權(quán)來說，明顯是前者占優(yōu)，故此種情況應以支持承包人的優(yōu)先受償權(quán)更符合立法精神。
三、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建筑工程竣工之界定
《批復》第四條規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，從而在優(yōu)先權(quán)的認定上引入了“竣工”的概念。
建筑工程的“竣工”實際上分為承包人與發(fā)包人的“竣工交付使用”民事行為和“竣工驗收合格”的行政性行為。前者一般是指發(fā)包人與承包人對合同的履行相互認可，發(fā)包人對工程進行了驗收和接受，承包人的工程款也得到了確認。在一般情況下，竣工交付使用也就意味著建設工程占有權(quán)的轉(zhuǎn)移。后者則要復雜的多，它是在竣工交付使用的基礎上，完成法定的行政許可手續(xù)。它涉及到政府部門中建筑質(zhì)量監(jiān)督、建筑行政、規(guī)劃、房地產(chǎn)管理、消防、衛(wèi)生檢疫、環(huán)保等一系列部門的驗收工作。
事實上，在建設工程的建造過程中，工程的竣工驗收是一項非常重要的環(huán)節(jié)，工程質(zhì)量的好壞關系到國家資源和人民生命財產(chǎn)的安全，因此國家規(guī)定了嚴格的工程竣工驗收程序?！督ㄖā返冢叮睏l、《合同法》第２７９條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第１６條均規(guī)定，建設工程竣工后，發(fā)包方應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。由此可見，建設工程竣工后進行驗收是承、發(fā)包雙方的強制義務。如果工程未經(jīng)驗收就投入使用，不僅難于確認工程質(zhì)量是否合格，且由此而產(chǎn)生的安全隱患及可能造成的經(jīng)濟損失將難以估計。
很多學者認為，建設工程優(yōu)先受償權(quán)的標的應為已經(jīng)竣工的、且須經(jīng)竣工驗收合格的建筑工程。認為只有在竣工驗收合格的情況下，發(fā)包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發(fā)包人不僅有權(quán)拒絕支付工程價款，而且有權(quán)請求承包人承擔違約責任。在此情況下，承包人無權(quán)享有并行使優(yōu)先受償權(quán)。
但如果工程未經(jīng)驗收合格發(fā)包人就已實際投入使用、又或者由于發(fā)包人不支付工程價款等屬于發(fā)包人的理由導致承包人停工未能完成全部建設工程而無法進行工程竣工驗收的，承包人卻因為未經(jīng)驗收合格而無權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)，就顯得不公平了。為此，筆者認為應按如下情況區(qū)別對待。
首先，是關于發(fā)包人原因?qū)е鲁邪宋茨芡旯ず臀茨苓M行建設工程竣工驗收的情形。從《批復》第四條規(guī)定承包人可以建設工程合同約定的竣工之日起計算建筑工程優(yōu)先受償權(quán)而明顯看出，對于建設項目停工未能竣工的，并不以竣工驗收合格作為行使建設工程優(yōu)先受償權(quán)的必然前提，承包人只需在合同已經(jīng)約定的竣工之日起六個月內(nèi)主張即可。對此，最高人民法院研究室的法官解釋該條款時這樣說：“我們注意到，理論界的一種看法是，這種權(quán)利只能在工程竣工驗收合格以后才能行使。但我們從法院執(zhí)行部門了解到，實際上更多的工程糾紛都是在工程還沒有竣工時就發(fā)生了。因此，我們在‘自建設工程合同約定的竣工之日’之后，加上了‘或者建設工程合同約定的竣工之日’。實際上，這后半句話就是針對尚未竣工但已經(jīng)發(fā)生了糾紛的情況。也就是說即使工程沒有竣工，但按照合同約定的竣工日期已經(jīng)屆滿，承包人同樣可以行使優(yōu)先受償權(quán)。”筆者以為，這是在民法的公平原則之下，為保障承包人的建設工程優(yōu)先受償權(quán)，對其應承擔的竣工驗收責任予以免除的特殊規(guī)定。這種情況下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)無須以竣工驗收合格作為成立條件?！ ?
其次，是關于發(fā)包人提前使用已經(jīng)竣工而未經(jīng)驗收合格的建設工程的情形。２００４年９月通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第１３條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持?！逼鋵崳缬冢保梗福衬辏冈拢溉諊鴦赵喊l(fā)布的原《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第２款第３項就已規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。而司法實踐中對于此類問題的處理意見往往無論工程出現(xiàn)怎樣的質(zhì)量問題或其他問題均與承包方無關，一概由發(fā)包方承擔責任。筆者認為，除了發(fā)包人與承包人依法進行的程序化的竣工驗收外，其如果進場實際使用本身也是一種默示驗收行為，表示發(fā)包人對承包人的施工人員勞動成果的確認和接受。而且，發(fā)包人的實際進場使用也就意味著建設工程占有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)由發(fā)包人實際控制占有。因此，應當將發(fā)包人的提前使用視為法律意義上的竣工驗收，從而使承包人從因沒有形式上的驗收而無法竣工結(jié)算的困境中解脫出來，并毫無爭議地享有建設工程優(yōu)先受償權(quán)。而這種情形之下的“建設工程竣工之日”，應當就是發(fā)包人實際進場使用建設工程即轉(zhuǎn)移占有建設工程之日，依此來計算六個月的行使優(yōu)先權(quán)的期限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第１４條第(三)種情形規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”
此外，是關于承包人嚴重施工質(zhì)量問題導致建設工程竣工驗收不合格或承包人自己過錯導致未能完工的情形。筆者認為，《批復》第四條規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限起算自“建設工程竣工之日”，乃是指承包人要完成的應當是成品工程；該條另規(guī)定的“建設工程合同約定的竣工之日起計算”，則是專指如因發(fā)包人緣故導致承包人未能完工和未能進行竣工驗收仍可行使優(yōu)先權(quán)。但承包人嚴重施工質(zhì)量問題導致建設工程竣工驗收不合格，說明承包人尚未履行完畢建設工程承發(fā)包合同，尚未能把成品工程交給發(fā)包方，如其主張優(yōu)先受償權(quán)，應當分別情況處理：①經(jīng)過修復后能驗收合格的，可予認定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)；②經(jīng)過修復后建筑質(zhì)量仍不能合格的，則不僅應該不予認定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，而且發(fā)包人有權(quán)不付或少付工程價款，有權(quán)請求承包人承擔違約責任。這里就存在一個當事人另行訴訟的問題。至于因承包人自己的過錯導致工程未能完工的，則完全屬于承包人單方面違約，此時絕不應再支持承包人的優(yōu)先受償權(quán)，否則將違反立法初衷，反讓違約者得逞。此情況下發(fā)包人同樣可請求承包人承擔違約責任。
最后，關于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題?！杜鷱汀分械谌龡l確定為建筑工程應當支付的人員報酬、材料款等實際支出的費用?；\統(tǒng)地講，除承包人應得的收益以外，均可以認為是實際支出。因為承包人確實要向有關方面去實際支付，包括其管理費、稅金等。有學者認為，只要是承包人實際支出，就應當予以保護，即享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為，應當僅限于人工費和材料款兩項。因為上述兩項費用是建筑工程構(gòu)成的基本費用，滿足了基本費用的情況也就滿足了建筑工人的工資，就符合立法本意。反之則超出優(yōu)先受償范圍，對保護其它權(quán)利人不利。
在執(zhí)行程序中如何確認優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額，通過什么程序予以確認，《批復》中沒作規(guī)定。筆者認為，既然《批復》中已經(jīng)確定在辦理執(zhí)行案件中應當適用，執(zhí)行程序中應予照此辦理。通過執(zhí)行聽證的形式加以確認。一種情形是申請執(zhí)行人對發(fā)包人與承包人所計算的人工費和材料款無異議，則可視此數(shù)額為優(yōu)先受償數(shù)額；另一種情形是申請執(zhí)行人不認可發(fā)包人與承包人所確認的人工費和材料款數(shù)額，對此有異議，或者發(fā)包人與承包人就工程款數(shù)額產(chǎn)生爭議，則引導當事人通過訴訟程序解決。該執(zhí)行案件就此問題可予中止執(zhí)行。
《合同法》第２８６條對建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)僅是在立法上作了原則性的規(guī)定，但這一制度的付諸現(xiàn)實，遠非一個《批復》就能全部解決，筆者認為有關建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應當在以下一些方面加以補充。首先，應對主張優(yōu)先權(quán)的受限制情形詳細規(guī)定出來，例如施工合同無效、建設工程標的物所有權(quán)已合法轉(zhuǎn)移、商品房已辦理預售登記、標的物不宜拍賣情形以及優(yōu)先受償權(quán)的主張時限起止日界定等。其次，應對主張優(yōu)先受償權(quán)的確認之訴、執(zhí)行程序中依據(jù)何種程序?qū)彶椤叫猩暾埮馁u承建工程的程序等作出明確規(guī)定。再次，對主張優(yōu)先權(quán)承包人的工程驗收的要求和質(zhì)量責任的要求問題，對多個承包人一起主張優(yōu)先權(quán)的競合處理原則問題，對承包人能否放棄優(yōu)先權(quán)問題，對發(fā)包人和承包人惡意串通損害第三人利益的優(yōu)先權(quán)的撤消請求權(quán)問題，等等。綜上所述，建立完善的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律制度，還有賴理論界不斷的深入研討，實務界在實踐中不斷積累，從而上升為系統(tǒng)、全面、完整的立法和司法解釋。
沈陽市中級人民法院：楊晶
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