本公眾號創(chuàng)始人 | 劉秋蘇
簡介：中國法學(xué)會會員 執(zhí)業(yè)律師 南京審計(jì)大學(xué)兼職法學(xué)教授
領(lǐng)域：勞動人事、公司事務(wù)、法律顧問
作者王余婷：勞動法專業(yè)律師，上海七方律師事務(wù)所
“三期”（指孕期、產(chǎn)期、哺乳期）女職工享有勞動保護(hù)特殊權(quán)益，這是基本常識。但是，有關(guān)“三期”女職工勞動合同的解除與終止的誤區(qū)，實(shí)踐中也存在不少。希望通過6大誤區(qū)的分析，幫你了解有關(guān)“三期”女職工勞動合同解除與終止的正確姿勢，規(guī)范“三期”女職工的用工行為：
誤區(qū)一：“三期”女職工虛假陳述生育情況，用人單位以欺詐為由單方面解除其勞動合同合法。
根據(jù)《勞動合同法》第39條第5項(xiàng)之規(guī)定，勞動者存在欺詐行為的，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同無效，用人單位可行使單方解除權(quán)，解除與勞動者之間的勞動合同。
為了保障勞動者的就業(yè)選擇權(quán)利，法律規(guī)定用人單位對勞動者的知情權(quán)是受限制的。根據(jù)《勞動合同法》第8條之規(guī)定，用人單位僅有權(quán)了解與勞動合同直接相關(guān)的基本信息。如果不是與勞動合同直接相關(guān)的婚育等信息，勞動者可以不向用人單位報(bào)告或說明，這并不影響勞動合同的履行。
女職工是否生育不應(yīng)成為用人單位拒絕錄用的因素，否則就存在就業(yè)歧視的問題，違反平等就業(yè)的原則。因此，即便女職工虛假陳述生育情況的，用人單位以欺詐為由解除勞動合同的，被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險極大，甚至接近于百分之百。盡管女職工隱瞞婚育的做法有違誠信，不值得提倡，但用人單位還是要慎重，不得以此為由解除“三期”女職工勞動合同。
誤區(qū)二：“三期”女職工，單位不得以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
根據(jù)《勞動合同法》第42條規(guī)定，對于“三期”女職工用人單位不得依據(jù)勞動合同法第40條及第41條的規(guī)定單方解除勞動合同，但如“三期”女職工存在《勞動合同法》第39條規(guī)定的6種情形之一的，如：試用期不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職給用人單位造成重大損失、被追究刑事責(zé)任等，單位仍可以行使單方解除權(quán)，解除與“三期”女職工之間的勞動合同。
因此，如果“三期”女職工在試用期內(nèi)不符合錄用條件，用人單位是可以解除其勞動合同的。但是，用人單位需對解除勞動合同的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，需證明有相關(guān)的錄用條件、錄用條件已向員工有效送達(dá)、對員工進(jìn)行試用期考核、試用期考核不符合錄用條件。需要提醒的是，用人單位以試用期不符合錄用條件為由解除“三期”女職工的勞動合同，風(fēng)險之大! 需謹(jǐn)慎為之！
誤區(qū)三: 一旦“三期”女職工未正常出勤，即可立即以曠工為由解除勞動合同。
一般地，“三期”女職工存有未正常出勤的曠工違紀(jì)行為時，用人單位確實(shí)可以依據(jù)《勞動合同法》第39條第2款規(guī)定以其嚴(yán)重違紀(jì)為由單方解除勞動合同。但是，對于處于“三期”內(nèi)的女職工而言，當(dāng)其出現(xiàn)未正常出勤的情況下，用人單位最好不要貿(mào)然直接單方解除勞動合同。還需要盡到相應(yīng)的提醒義務(wù)。
當(dāng)“三期”女職工未能正常出勤的，單位要詢問“三期”女職工未正常出勤的原因是什么？要求“三期”女職工說明具體的情況。在女職工未及時回復(fù)的情況下，甚至可以體現(xiàn)單位的人文關(guān)懷至“三期”女職工的家中進(jìn)行探望。若“三期”女職工未及時提交病假單的，通過發(fā)送書面通知要求“三期”女職工及時提交病假單及相關(guān)的病假手續(xù)材料，并告知相關(guān)的法律后果。在得到相關(guān)的回復(fù)后，再視具體的情況做是否單方解除的決定。
司法實(shí)踐中，“三期”女職工由于有法律上的傾斜保護(hù)，對其的違紀(jì)行為相對而言更寬容些。例如“三期”女職工未按時提交病假單，單位就貿(mào)然以曠工為由解除勞動合同，事后“三期”女職工又提交這段期間的病假單的。用人單位單方解除勞動合同還是存在被認(rèn)定為違法解除的可能性，因此用人單位還是要履行相應(yīng)的告知提醒義務(wù)為妥，給予其一定時間進(jìn)行補(bǔ)正（如補(bǔ)辦病假手續(xù)等）為佳。
誤區(qū)四: “三期”女職工不能勝任工作，用人單位可按不勝任工作為由解除勞動合同。
根據(jù)《勞動合同法》第42條規(guī)定，對于“三期”女職工而言，用人單位是不得以勞動合同法第40條及第41條之規(guī)定，單方解除勞動合同，而勞動合同法第40條第2款規(guī)定即為不能勝任工作解除勞動合同之條款。
因此，根據(jù)限制性解除條款之規(guī)定，單位確實(shí)是不得以“三期”女職工不勝任工作為由解除勞動合同的，一旦以該理由解除與“三期”女職工之間的勞動合同，勢必，會被認(rèn)定為違法解除，從而承擔(dān)違法解除勞動合同的相關(guān)法律責(zé)任。
誤區(qū)五：協(xié)商解除勞動合同后，女職工發(fā)現(xiàn)在合同期內(nèi)懷孕的，可撤銷協(xié)商解除協(xié)議。
用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動合同，只要雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，無論勞動者是否處于“三期”內(nèi)，即可達(dá)成有效的協(xié)議。即便，女職工在與用人單位協(xié)商時不知道自己已懷孕的事實(shí)，雙方進(jìn)行了協(xié)商并達(dá)成一致后，女職工才發(fā)現(xiàn)自己懷孕事實(shí)的，司法實(shí)踐一般不認(rèn)為此種情形屬于重大誤解，因此，對“三期”女職工要求撤銷協(xié)商解除協(xié)議、恢復(fù)履勞動關(guān)系的請求不會支持。
除非，女職工有證據(jù)證明協(xié)商解除協(xié)議是在被欺詐、脅迫等 違背其真實(shí)意愿的情況下訂立的，才能構(gòu)成可撤銷的理由。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，女職工應(yīng)對被欺詐、脅迫等情形承擔(dān)舉證責(zé)任。
誤區(qū)六: “三期”女職工勞動合同期滿的，用人單位可立即終止勞動合同。
根據(jù)《勞動合同法》第45條規(guī)定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失至終止，這是法定順延的情形。簡而言之，即便“三期”女職工的勞動合同期滿，用人單位在該期間內(nèi)也不得終止雙方之間的勞動合同，應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期期滿再終止。否則，會被認(rèn)定為違法終止，需承擔(dān)違法終止勞動合同的賠償金或恢復(fù)勞動關(guān)系及恢復(fù)勞動關(guān)系期間工資的法律責(zé)任。
同時，有關(guān)勞動合同期滿終止支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是從2008年1月1日《勞動合同法》施行之日起計(jì)算的，而違法終止勞動合同的賠償金自用工之日起計(jì)算。
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