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案情：2014年2月12日，董某和認識不久的劉某一起在一家服裝店買衣服。董某要試衣服，就將自己的手機交給劉某拿一下。趁董某試衣期間，劉某拿著董某的手機偷偷溜走，將手機變賣。經(jīng)鑒定，該手機價值3607元。

分歧意見：劉某的行為該如何定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為，劉某的行為構成盜竊罪。劉某采取秘密竊取的方式非法占有他人財物的行為屬于盜竊行為。

第二種意見認為，劉某的行為不構成犯罪。劉某與董某兩人相互認識，并且手機是董某交給劉某代為保管。劉某將代為保管的他人財物據(jù)為己有的行為應認定為侵占，但涉案金額尚未達到侵占罪的構罪標準所以劉某的行為不構成犯罪。

評析：筆者同意第一種意見。理由如下：

盜竊罪與侵占罪區(qū)分的關鍵是財物事實上的占有狀態(tài)。將自己事實上占有的他人財物據(jù)為己有的應認定為侵占；通過秘密竊取的方式將他人事實上占有的財物據(jù)為己有的應認定為盜竊。

劉某和董某之間不存在代為保管關系。劉某幫董某拿一下手機，是基于董某的指示對手機進行暫時性的支配，是一種輔助占有行為，劉某對該手機并不具備獨立的支配權，不能視為代為保管他人財物。

董某對手機沒有事實上的處分意思表示。董某將手機交給劉某暫時支配，其處分的是對手機物理上的支配，并沒有處分對該手機的占有。在劉某離開服裝店之前，手機應處于董某的可控范圍之內。從時間上講，董某委托劉某支配手機的時間是短暫的，董某隨時可要求劉某返還；從空間上講，董某授意劉某持有手機的空間僅限于服裝店內。所以，此時手機仍處于董某的控制之下。

劉某實施了秘密竊取行為。劉某趁董某試衣期間拿著董某的手機偷溜出服裝店，無論是從主觀上還是從客觀行為上看，都應認定具有秘密性。此時，劉某才將董某的手機真正變?yōu)樽灾髡加?，董某也失去對其手機的控制。因此，劉某的行為應當認定為盜竊。

綜上所述，由于涉案數(shù)額已經(jīng)達到盜竊罪數(shù)額較大的標準，劉某的行為應構成盜竊罪。