主持人：張東（河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院檢察長）
特邀嘉賓：魯嵩岳（鄭州大學(xué)法學(xué)院教授）
李衛(wèi)平（河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長、教授）
李皓天（河南省鄭州市人民檢察院法律政策研究室副主任）
楊小兵（河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科科長）
案情簡介
2013年4月，趙某伙同周某、焦某等人在河南省鄭州市管城回族區(qū)注冊成立鄭州市互易計算機咨詢有限公司（以下簡稱“互易公司”，經(jīng)營范圍為網(wǎng)站開發(fā)推廣、網(wǎng)商培訓(xùn)等，趙某為公司法定代表人），公司主要由銷售部和售后部組成。售后部由趙某負(fù)責(zé)，銷售部由周某、焦某等人負(fù)責(zé)。
趙某、周某、焦某等人預(yù)謀，公司銷售部負(fù)責(zé)給公司吸引客戶、招攬生意。業(yè)務(wù)員通過百度貼吧、58同城、微信漂流瓶、相親網(wǎng)站等平臺發(fā)布代開淘寶店、微商的虛假信息，待取得被害人信任后，便向被害人介紹服務(wù)項目和收費標(biāo)準(zhǔn)等，包括680元（網(wǎng)店認(rèn)證、裝修、鋪貨、推廣）、980元（在680元項目基礎(chǔ)上增加代刷瀏覽量）、1280元（在980元項目基礎(chǔ)上增加每月原網(wǎng)店裝修一次、免續(xù)約費、鋪貨每月一次）、1980元（在1280元項目基礎(chǔ)上增加網(wǎng)絡(luò)推廣課程、會員終身免費咨詢服務(wù)）、2980元（在1980元項目基礎(chǔ)上增加了微信公眾號和微店）等?？蛻舾鶕?jù)不同需求購買不同服務(wù)，若有開店意向，銷售部會通過網(wǎng)絡(luò)與其簽訂“網(wǎng)店服務(wù)合作協(xié)議書”，并通過支付寶由客戶（被害人）先行付款，后業(yè)務(wù)員將客戶轉(zhuǎn)交售后部處理。公司售后部負(fù)責(zé)通過QQ向客戶講解如何申請網(wǎng)店或公眾號，為開網(wǎng)店提供幫助。但事實上，公司在幫助客戶開設(shè)網(wǎng)店后，僅做簡單網(wǎng)店裝修，上傳一些虛假圖片，并無后期維護(hù)，沒有代理商品能力和供貨渠道，也沒有協(xié)議履行能力。若客戶不滿意生意狀況，就會慫恿客戶繼續(xù)購買“刷單”服務(wù)，并承諾“刷單”后生意好轉(zhuǎn)。若客戶要求退款，售后部則通過要求繳納違約費、注銷店鋪等費用，或要求客戶幫助公司介紹新的客戶，使其知難而退。
按照互易公司的提成制度，趙某、周某、焦某等人的提成分別占業(yè)務(wù)總量的4％至15％不等，業(yè)務(wù)員提成自己每筆業(yè)務(wù)的的45％。后因有媒體曝光類似運營模式，2016年4月，趙某將公司更名為河南聚陽計算機科技有限公司（以下簡稱“聚陽公司”，法定代表人仍為趙某），但業(yè)務(wù)范圍和人員均未變化。2016年4月，淘寶網(wǎng)所屬阿里巴巴公司在公司管理中發(fā)現(xiàn)上述問題，遂向公安機關(guān)報案。經(jīng)查，截至2016年5月案發(fā)，互易公司、聚陽公司共騙取被害人加盟費、推廣費、刷單費、托管費等共計800余萬元被害人約1400余人。
分歧意見
關(guān)于案件定性。第一種意見認(rèn)為，行為人與被害人取得聯(lián)系后，向其宣傳網(wǎng)店賺錢經(jīng)歷等虛假信息，騙取被害人信任，進(jìn)而交付數(shù)額不等的加盟費、推廣費、刷單費等錢款，屬于典型的詐騙犯罪。第二種意見認(rèn)為，行為人通過注冊公司的合法形式，掩蓋其虛假宣傳目的，進(jìn)而騙取被害人財物，待被害人察覺后又要求其繼續(xù)購買服務(wù)或為公司介紹新客戶，屬于以提供服務(wù)為名要求參加者繳納費用或購買服務(wù)的傳銷行為，非法所得數(shù)額巨大，擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第三種意見認(rèn)為，趙某、周某、焦某等人的行為同時觸犯了刑法關(guān)于詐騙罪和非法經(jīng)營罪的規(guī)定，屬于牽連犯罪，應(yīng)擇一重罪處罰。
關(guān)于共犯責(zé)任認(rèn)定。第一種意見認(rèn)為，該案中趙某、周某、焦某等人在共同犯罪中所起的作用不同，有主從犯之分。其中，互易公司、聚陽公司法定 代表人趙某為主犯，應(yīng)從重處罰，而周某、焦某等人為從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯，從輕、減輕或者免除處罰。第二種意見認(rèn)為，互易公司、聚陽公司主要由銷售部和售后部組成，趙某負(fù)責(zé)的售后部和周某、焦某等人負(fù)責(zé)的銷售部行為在共同犯罪中承擔(dān)的功能不同，但都是犯罪活動不可缺少的一個環(huán)節(jié)，不宜區(qū)分主從犯。
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)運營商的責(zé)任承擔(dān)問題。第一種意見認(rèn)為，運營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。理由是：運營商具有維護(hù)良好通訊環(huán)境之義務(wù)。第二種意見認(rèn)為，運營商僅作為平臺提供者，其責(zé)任限于保證通訊平臺的順暢無阻，而無法具體保證在平臺上所發(fā)布內(nèi)容的合法與否，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
問題一、行為的性質(zhì)界定
主持人：司法實踐中，詐騙犯罪與以傳銷手段涉嫌非法經(jīng)營罪中均有“騙”的行為。您認(rèn)為二者在“騙”的范圍、程度上有哪些不同，該怎樣區(qū)分？該案中，趙某、周某、焦某等人采取虛假宣傳取得被害人信任后，以提供服務(wù)為名要求被害人繳納費用介紹客戶的行為，是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營？
魯嵩岳：區(qū)分詐騙罪和非法經(jīng)營罪兩罪中的“騙”應(yīng)從犯罪目的和犯罪客體（法益）兩個方面辨析。在犯罪目的方面，詐騙罪是“非法占有”，或者說是“不法所有”，非法經(jīng)營罪是“非法營利”，獲取被害人財產(chǎn)以外的“利潤”；在犯罪客體方面，詐騙罪是“侵犯財產(chǎn)”，是對被害人財產(chǎn)“占有”的非法，非法經(jīng)營罪是“擾亂市場秩序”，是“經(jīng)營”活動的非法。非法經(jīng)營罪為法定犯，經(jīng)營的對象是否禁止、經(jīng)營活動是否需要特許等因素，都會對罪與非罪產(chǎn)生影響。
該案中，趙某等人在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布代開淘寶店、微商等信息，內(nèi)容包括網(wǎng)店認(rèn)證、裝修鋪貨推廣、代刷瀏覽量等服務(wù)，并收取相應(yīng)費用，如果這些服務(wù)的全部或者被害人購買的部分是虛假的，沒有提供真實服務(wù)，則性質(zhì)上屬于詐騙；如果這些服務(wù)的全部或者被害人購買的部分是真實的，只是提供這些服務(wù)的“經(jīng)營”，是國家法律法規(guī)禁止的，或者是需要特許的，則屬非法經(jīng)營。當(dāng)然，對非法經(jīng)營行為論罪，需依據(jù)罪刑法定原則，明確行為人所違反的確屬“國家規(guī)定”。要適用刑法第二百二十五條第四款規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，根據(jù)2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
李衛(wèi)平：詐騙犯罪與以傳銷手段涉涉嫌非法經(jīng)營犯罪中都包含欺騙行為，在“騙”的范圍和程度上有所區(qū)別。首先，兩者詐騙的意圖不同。從手段上來講，詐騙罪的目的是使被害人陷入錯誤認(rèn)識主動交付財物，而以傳銷手段涉嫌非法經(jīng)營犯罪中欺騙的目的是通過“洗腦”等方式使被害人產(chǎn)生“致富”的幻覺，從而自覺地去欺騙別人，進(jìn)而成為新的加害人。因此，詐騙罪騙的是實際財物，以取財為限，以傳銷手段涉嫌非法經(jīng)營犯罪詐騙的是人心，以攻心為上。其次，二者欺騙的程度不同。詐騙罪的欺騙是暫時的、瞬間的，而以傳銷手段涉嫌非法經(jīng)營犯罪的欺騙則是一個長期反復(fù)的過程，通過“話術(shù)”充分激發(fā)行為對象對財富的渴望和對取得財富方式的高度信任和認(rèn)同。
就該案而言，趙某等人的行為不屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪不僅要求有嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，而且要求犯罪對象是特定的，除了法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、限制買賣的物品以及國家特定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件外，還包括其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，但這種對象應(yīng)以法律法規(guī)規(guī)定的范圍為限，而電商代運營本身并不為法律所禁止。該案中，互易公司的經(jīng)營范圍是經(jīng)過行政許可的，并不違反法律規(guī)定。這種對網(wǎng)絡(luò)銷售進(jìn)行輔導(dǎo)的行為有助于商家更好地從事經(jīng)營活動，可以促進(jìn)市場秩序的健康發(fā)展，而不是擾亂。因此，趙某等人并未超越法律法規(guī)的規(guī)定從事商業(yè)活動，缺乏構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪對象。
楊小兵：傳銷型非法經(jīng)營犯罪是指行為人為牟取非法利潤，違反國家規(guī)定從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。詐騙犯罪與傳銷型非法經(jīng)營犯罪都存在騙取財物的行為，行為人都采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段。兩者的不同在于：一是傳銷行為中的“騙”，于參與者而言，對于可能的財產(chǎn)損失是可以預(yù)見的，但在僥幸和投機心理的驅(qū)使下仍參與傳銷。二是傳銷中的“騙”使眾多參與者蒙受損失，往往導(dǎo)致社會性問題，因而嚴(yán)重侵害社會秩序與詐騙罪侵害的法益是不同的。
對于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營罪”的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從以下三個方面加以界定：一是該行為是一種經(jīng)營行為，即發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，存在于經(jīng)濟活動領(lǐng)域中，以營利為目的；二是該有行為違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)進(jìn)行經(jīng)營活動；三是該行為嚴(yán)重擾亂市場秩序。三個條件同時具備，才能認(rèn)定該行為是屬于“嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序”的非法經(jīng)營行為。該案中，趙某依法注冊成立互易公司，從事網(wǎng)站開發(fā)推廣、網(wǎng)商培訓(xùn)等，不屬于未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)進(jìn)行的經(jīng)營活動，未違反國家禁止性、限制性規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
問題二：被害人財產(chǎn)“處分意識”的認(rèn)定
主持人：如何理解被害人對財產(chǎn)的“處分意識”及其在詐騙罪認(rèn)定中的作用？該案中，盡管被害人客觀上實施付款操作，但其認(rèn)為是付款后使得“網(wǎng)點服務(wù)合作協(xié)議書”生效，進(jìn)而獲得在網(wǎng)店運營上的技術(shù)支持，并無將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方無償占有的意思。這種情況下，能否認(rèn)定被害人具有對所支付錢款的處分意識？
李皓天：要求被害人對財產(chǎn)具有處分意識，是目前詐騙犯罪構(gòu)罪的通說。之所以要求詐騙罪中的被害人必須具有處分意識，主要是為了區(qū)分詐騙罪和盜竊罪等其他侵犯財產(chǎn)型犯罪。例如，最高人民法院在2014年6月23日頒布的第27號指導(dǎo)性案例中明確指出：對既采取秘密竊取手段，又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無財物處分意識方面區(qū)分盜竊和詐騙。近年來，因受騙而將財物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺詐性取財案件時有發(fā)生，這些案件多數(shù)集中在電子商務(wù)領(lǐng)域，其涉及的財產(chǎn)多數(shù)是財產(chǎn)性利益，到底是詐騙還是盜竊或者其他犯罪，很難判斷。個人主張，在存在其他解釋方法或可能時，不能使解釋結(jié)論與普通群眾的觀念背離過遠(yuǎn)。當(dāng)然，這是有限度的，應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)兼顧，如果根據(jù)法律邏輯推理，應(yīng)該如此定罪，則不宜過分堅持。除此之外，處分意識的有無必要，多數(shù)情況下關(guān)系到是定詐騙還是盜竊，詐騙從量刑上來說也輕于盜竊，這是因為，詐騙罪畢竟是被害人存在處分意思表示瑕疵的行為，對于這種行為，從被害人角度來講實際上更容易預(yù)防一些，危害性似乎更小些。筆者認(rèn)為，目前還是應(yīng)該在原則上堅持詐騙罪應(yīng)以被害人對財物具有處分意識為構(gòu)成要件，但在很多情況下，為了照顧公眾的樸素觀念，對處分意識不宜作過于嚴(yán)格的解釋。
李衛(wèi)平：我國刑法中，被害人對自己的財產(chǎn)具有處分意識是詐騙罪之必備構(gòu)成要件。隨著犯罪地從現(xiàn)實空間到虛擬空間的遷移，財物轉(zhuǎn)移的瞬間性使被害人在交付錢款時有無“處分意識”有了追問的必要。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)中由于財物轉(zhuǎn)移的即時性，使得轉(zhuǎn)移當(dāng)時“處分意識”的有無區(qū)別意義趨于淡化。案件中的爭議僅僅是為了準(zhǔn)確對照刑法分則，實現(xiàn)精準(zhǔn)定罪。財物轉(zhuǎn)移占有時被害人知情不知情，處分意識的有無，是區(qū)別詐騙與盜竊等侵犯財產(chǎn)型犯罪的關(guān)鍵。詐騙罪的基本構(gòu)造為：實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方（受騙者）基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或者第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。
該案中，被害人客觀上實施付款操作，認(rèn)為是付款后使得“網(wǎng)店服務(wù)合作協(xié)議書”生效，進(jìn)而獲得行為人在網(wǎng)店運營上的技術(shù)支持對價。協(xié)議承諾公司售后部負(fù)責(zé)通過QQ等平臺向客戶講解如何申請網(wǎng)店或公眾號，為開網(wǎng)店提供幫助。但事實上這種承諾并未實現(xiàn)，或者說只實現(xiàn)了極小部分，即公司在幫助被害人開設(shè)網(wǎng)店后，僅做簡單網(wǎng)店裝修，上傳一些虛假圖片，并無后期維護(hù)，沒有代理商品能力和供貨渠道。在此情況下，趙某等以協(xié)議和部分前期服務(wù)為幌子，虛構(gòu)超出其能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，然后向趙某等付款，結(jié)果趙某等在未向各被害人提供相應(yīng)承諾的服務(wù)為對價的情況下取得財物，完全符合我國刑法中詐騙罪的基本構(gòu)造，不能認(rèn)為被害人“并無將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移對方占有的意思”。因為被害人知道自己付款的數(shù)額和目的，完全是自愿的，不過這種自愿是基于趙 某等人的欺騙作出的錯誤處分這種情況下，應(yīng)認(rèn)定被害人的處分意識是完整的、清晰的。
問題三：共犯責(zé)任的區(qū)分
主持人：認(rèn)定主從犯是準(zhǔn)確界定各共犯人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的前提。您認(rèn)為實踐中對主從犯的認(rèn)定、具體案件是否應(yīng)區(qū)分主從犯等問題應(yīng)考量哪些因素？該案中趙某、周某、焦某等人是否構(gòu)成共同犯罪？周某、焦某等人是否應(yīng)對互易公司、聚陽公司的全部犯罪金額承擔(dān)責(zé)任？除趙某、周某、焦某之外的公司其他員工是否在相應(yīng)范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任？
魯嵩岳：我國刑法對主犯的規(guī)定以行為人在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時涵括行為人在共同犯罪中的分工情況。分工與作用并非沒有關(guān)系，在一定情況下，分工情況反映著行為人在共同犯罪中的作用。司法實踐中，一般從主客觀等各方面來區(qū)分主從犯。例如，行為人在共同犯罪中所處的地位、實際參與程度、對危害結(jié)果的原因力大小、對贓物的控制程度等，這些均是衡量作用大小的具體表現(xiàn)。但也存在以下例外情況：一是外部比較，罪行極其嚴(yán)重時，對于共同正犯，可以不分主從；二是內(nèi)部比較，在簡單共犯的場合，即沒有分工各共同犯罪人均實行犯罪構(gòu)成要件行為時，作用大小難以區(qū)分亦可不分主從。需要注意的是，從犯中的“犯”要以“應(yīng)受刑罰懲罰”為原則。凡在共同犯罪中，參與不多，作用很小者能夠不以犯罪論的，就應(yīng)當(dāng)排除在“從犯”之外，這是刑罰謙抑原則的具體體現(xiàn)。
該案中，趙某、周某、焦某等人共同預(yù)謀、共同實施以開網(wǎng)店名義唆使被害人購買虛假服務(wù)的詐騙行為，構(gòu)成共同犯罪。其中，趙某在公司任法定代表人、經(jīng)理期間，負(fù)責(zé)公司總體運營，指使公司員工虛構(gòu)事實、隱瞞真相，引誘他人接受開店服務(wù)，騙取他人相關(guān)費用，其行為涉嫌詐騙罪，系主犯，起主要作用，涉案被害人較多，影響較大，有較大的社會危險性。周某、焦某的行為涉嫌詐騙罪，但在共同犯罪中所起到的作用較小，僅負(fù)責(zé)為被害人介紹開店流程，收取相關(guān)費等工作，系從犯，犯罪情節(jié)較輕。從犯的犯罪數(shù)額以定罪的數(shù)額為前提，并適當(dāng)參考其個人所得贓款數(shù)額。除趙某周某、焦某等人之外的公司其他員工犯罪情節(jié)輕微，有的甚至不知情，社會危害性小，可以不予追究刑事責(zé)任。
李皓天：共同犯罪分為簡單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪。對于簡單的共同犯罪，筆者認(rèn)為，一般情況下可以不分主從犯，對于幾個行為人在共同犯罪中作用相當(dāng)，在一個量刑檔次內(nèi)量刑并無不當(dāng)，可以不區(qū)分主從犯，均認(rèn)定為主犯。當(dāng)然這并不意味著其量刑不可以有區(qū)分，因為即使都是主犯，其犯罪情節(jié)也會有輕重不同。對于作用相差較大，或者認(rèn)為對全部行為人均在同一量刑檔次量刑明顯不當(dāng)時，可以根據(jù)其不同作用區(qū)分主從犯?？傊?/span>，應(yīng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，參照每個行為人犯罪行為的輕重來決定是否需要對其區(qū)分主從犯。
該案中，趙某、周某、焦某等人構(gòu)成共同犯罪，因為其有共同預(yù)謀，并且在整個公司中起到管理作用。該案系犯罪集團，趙某、周某、焦某等人均是主犯，因為其在犯罪過程中雖然作用有差別，但均系該公司的領(lǐng)導(dǎo)層，且對所有業(yè)務(wù)均有提成，故應(yīng)對互易公司、聚陽公司的全部犯罪金額承擔(dān)責(zé)任。其他員工可認(rèn)定為從犯，根據(jù)其參與的犯罪數(shù)額定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可認(rèn)定為從犯，作出相對不起訴決定。
李衛(wèi)平：該案中，趙某、周某、焦某等人共同謀劃，共同實行了犯罪行為，分別按照業(yè)務(wù)總量的4%至15％進(jìn)行提成，在3年多的時間里長期合作，造成了他人巨大損失，屬于共同犯罪。是否需要進(jìn)一步進(jìn)行主從犯的劃分，需要權(quán)衡各行為人在共同犯罪中的地位和作用。趙某、周某、焦某三者的共同之處是同為共同犯罪的造意者，共同策劃犯罪，共同實行了犯罪行為，共享犯罪收益。趙某有兩點異于周某、焦某二人：其一，趙某是公司法定代表人；其二，因有媒體曝光類似運營模式，2016年4月，趙某將互易公司更名為聚陽公司，自己仍然擔(dān)任法定代表人。但是，不能因為趙某在公司具有法定代表人的獨特身份，同時自行決定將公司更名，就認(rèn)定其為唯一的主犯。單就趙某、周某、焦某三人共同策劃，共同實行，共同受益，沒有證據(jù)表明他們之間地位的高低和作用的大小，應(yīng)認(rèn)定他們在共同犯罪中起同等作用，共同對詐騙犯罪負(fù)刑事責(zé)任，不需區(qū)分主從犯。而除趙某、周某、焦某之外的公司其他員工，如果對詐騙犯罪知情，直接實施犯罪行為，但對整個犯罪的預(yù)謀、實施和完成，所起的作用不大，則應(yīng)認(rèn)定為從犯。其他對公司運營實際狀況不了解，未參與犯罪活動的工勤人員，個人主張可不追究刑事責(zé)任。
問題四：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定
主持人：當(dāng)前，以通信網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)平臺等為通道的詐騙行為之所以得逞，除被害人疏于防范外，與各類社交軟件服務(wù)運營商及網(wǎng)站平臺服務(wù)商的管理存在漏洞也不無關(guān)系。有觀點認(rèn)為，社交軟件的服務(wù)運營商及網(wǎng)站平臺服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。您對此如何看待？該案中，社交軟件服務(wù)運營商（百度、58同城、微信等）、網(wǎng)站平臺服務(wù)商（阿里巴巴公司）有無民事、行政責(zé)任，被害人可否對其提出賠付訴求？
李衛(wèi)平：就民事責(zé)任而言，社交軟件服務(wù)運營商及網(wǎng)站平臺服務(wù)商是網(wǎng)絡(luò)犯罪的地點，如該案中行為人就通過百度貼吧、58同城、微信漂流瓶、相親網(wǎng)站等服務(wù)平臺發(fā)布欺詐性信息。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如未盡到侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任，被害人可以提出賠償請求。從行政責(zé)任角度分析，針對他人通過網(wǎng)絡(luò)平臺從事的侵害公民財產(chǎn)權(quán)（不含知識產(chǎn)權(quán)）的行為，我國尚未有明確的行政處罰措施，國務(wù)院于2000年公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容合法。該辦法指出了違反本辦法規(guī)定的處罰機關(guān)是我國的電信管理機構(gòu)，但對于違反第十三條如何處罰卻語焉不詳，應(yīng)在立法中予以明確。
此外，個人主張刑法修正案（九）施行后根據(jù)刑法第二百五十三條、第二百八十六條的規(guī)定，類似案件中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能涉嫌侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。
李皓天：現(xiàn)實生活中，合法社交軟件并非主要用于犯罪活動，其功能實際上是為若干使用社交軟件的用戶之間創(chuàng)造接觸和交友的機會，對違法犯罪活動沒有任何額外的促進(jìn)效果。具體來說，從民法上講，受害人通過社交軟件受到欺詐等行為侵害，加害人的行為屬于侵權(quán)行為，如果要讓社交軟件承擔(dān)服務(wù)商責(zé)任，則可以從違約和侵權(quán)兩個角度考量。但是，社交軟件服務(wù)商一般會在下載或者安裝軟件的注意事項中規(guī)避自己的善意提醒義務(wù)，很難從違約角度追究其責(zé)任。而如果從侵權(quán)責(zé)任角度追究責(zé)任，則應(yīng)適用過錯責(zé)任，如果社交軟件服務(wù)商有過錯，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于用戶多次舉報，通訊社交網(wǎng)絡(luò)運營商仍然怠于采取有效措施，導(dǎo)致詐騙信息大量傳播、擴散，并造成廣大用戶經(jīng)濟損失的網(wǎng)絡(luò)運營商，受害者有權(quán)向法院提起民事訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。但是，此類民事賠償訴訟調(diào)查取證技術(shù)性很強，人財物等資源耗費很大，且鑒于通訊、網(wǎng)絡(luò)等平臺不作為行為危害很大，可能造成不特定多數(shù)人的重大經(jīng)濟損失，筆者主張待條件成熟時，檢察機關(guān)可以依職權(quán)提起民事公益訴訟。同時，對于不積極履行監(jiān)管處罰通訊網(wǎng)絡(luò)社交平臺責(zé)任，并造成用戶重大經(jīng)濟損失的相關(guān)行政部門，可探索由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟。
楊小兵：在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，作為網(wǎng)絡(luò)行為中的必要參與者——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為網(wǎng)絡(luò)信息的傳播提供載體與平臺的同時，也常常成為訴訟的被告方。多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅提供傳輸、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)，即在雙方當(dāng)事人的信息交流中處于消極中立的第三方地位。在用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)，也有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的可能。我國立法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶所傳播的內(nèi)容是侵權(quán)信息，且負(fù)擔(dān)監(jiān)督及移除侵權(quán)信息的行為在技術(shù)上可行，經(jīng)濟上合理，因其未盡基本注意義務(wù)造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，適用“善良管理人”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。因為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然不能對所有的網(wǎng)絡(luò)信息負(fù)有審查義務(wù)，但應(yīng)該采用一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)信息傳播，或?qū)τ谝恍┟黠@的侵權(quán)信息及時進(jìn) 行刪除。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行上述注意義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為未采取必要措施，就應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。
該案中雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在管理上存在一些漏洞，但對于趙某等人利用開網(wǎng)店的名義進(jìn)行詐騙，由于受制于目前的技術(shù)手段，對趙某等人行騙無法有效地進(jìn)行實質(zhì)審查，只能在事后公司管理中發(fā)現(xiàn)。該案線索的發(fā)現(xiàn)也能反映出平臺服務(wù)商承擔(dān)了積極注意義務(wù)，采取一些過濾措施來應(yīng)對類似情況，盡可能防止此類案件的發(fā)生。因而，該案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
問題五：該案的定罪量刑
主持人：該案中，對相關(guān)行為人應(yīng)如何定罪量刑？
魯嵩岳：該案中，趙某周某和焦某構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。其中趙某為主犯，周某、焦某為從犯。
李衛(wèi)平：趙某、周某和焦某構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，且均系主犯。“互易公司”“聚陽公司”公司其他參與人員，亦構(gòu)成詐騙罪，系從犯，對其應(yīng)當(dāng)分別從輕減輕處罰或者免除處罰。
李皓天：該案中，相關(guān)行為人構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。趙某、周某和焦某均為主犯，對“互易公司”“聚陽公司”的全部犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任；公司其他員工可認(rèn)定為從犯，根據(jù)其參與的犯罪數(shù)額定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可認(rèn)定為從犯，對其作出相對不起訴決定。
楊小兵：該案中，趙某、周某、焦某等人的行為構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。趙某系主犯，犯罪數(shù)額為詐騙總額800余萬元，屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑并處罰金。周某、焦某作為從犯，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其在共同犯罪中所起的作用、犯罪數(shù)額、詐騙人數(shù)等情節(jié)考慮從輕、減輕處罰。
原文載：《人民檢察2016年第18期，總第727期》，最高人民檢察院機關(guān)刊物。P41—P46。
整理：蘇州市公安局刑警支隊預(yù)審大隊。
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