【期刊名稱】 《人民司法（案例）》
事后認(rèn)可對(duì)共同故意認(rèn)定的加強(qiáng)
【作者】 辛尚民，王碩
【作者單位】 北京市第三中級(jí)人民法院，北京市第三中級(jí)人民法院
【分類】 刑法總則【期刊年份】 2018年
【期號(hào)】 14【頁(yè)碼】 39
【摘要】 本著結(jié)果歸屬的目標(biāo)，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，應(yīng)首先將具有意思聯(lián)絡(luò)并共同實(shí)施行為的，在能夠肯定共同引起的法益侵害范圍內(nèi)認(rèn)定成立共同正犯，然后確定各共同犯罪人的主觀方面，在具有共同故意的情況下，成立同一罪名。共同犯罪中，不完全實(shí)行犯對(duì)完全實(shí)行犯的事后認(rèn)可可以增強(qiáng)對(duì)其犯罪時(shí)相同概括故意的確認(rèn)。
案號(hào)一審：(2017)京0105刑初20號(hào)二審：(201.7)京03刑終366號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院。
被告人：茍浪元。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控：2016年6月8日凌晨2時(shí)許，茍浪元伙同朱浪鵬(已判決)等人，在朝陽(yáng)區(qū)崔各莊鄉(xiāng)黑橋村一大排檔處，對(duì)黃某(男，14歲)、秦某(男，16歲)進(jìn)行毆打，致黃某、秦某輕微傷。毆打中朱浪鵬從黃某褲兜內(nèi)搶走手機(jī)1部(經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣640元)，事后朱浪鵬將手機(jī)交給茍浪元。茍浪元后被抓獲歸案。
被告人茍浪元及其辯護(hù)人辯稱：茍浪元不知道朱浪鵬搶了被害人的手機(jī)，其沒(méi)有搶劫的主觀故意，也沒(méi)有搶劫的共同行為，其行為不構(gòu)成搶劫罪，公訴機(jī)關(guān)推定其為共同犯罪缺乏有力證據(jù)支撐。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)可公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)。
【審判】
北京朝陽(yáng)法院認(rèn)為：被告人茍浪元伙同他人采用暴力手段，當(dāng)場(chǎng)劫取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成搶劫罪。對(duì)于被告人茍浪元及辯護(hù)人關(guān)于茍浪元沒(méi)有搶劫的主觀故意及搶劫的客觀行為、不構(gòu)成搶劫罪的意見(jiàn)，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明茍浪元參與了對(duì)二被害人的毆打，在毆打過(guò)程中，朱浪鵬劫取了被害人的財(cái)物，不論茍浪元是否當(dāng)場(chǎng)看見(jiàn)朱浪鵬搶被害人手機(jī)，其于事后在明知手機(jī)系搶來(lái)的情況下依然將之據(jù)為己有，朱浪鵬的行為并未超出茍浪元概括的主觀故意，茍浪元系朱浪鵬實(shí)施搶劫行為的共犯，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪，故對(duì)上述意見(jiàn)不予采納。北京朝陽(yáng)法院遂判決：被告人茍浪元犯搶劫罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金7000元。
一審宣判后，茍浪元提出上訴，上訴理由同一審辯解意見(jiàn)。
北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，被告人茍浪元是否與朱浪鵬構(gòu)成共同犯罪？二人是否為同一罪名？要回答這兩個(gè)問(wèn)題，需要依次分層明確至少三個(gè)問(wèn)題：1.共同犯罪要求在什么范圍內(nèi)“共同”？這牽涉到的是關(guān)于共同犯罪本質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，主要是犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的爭(zhēng)議；
2.同案朱浪鵬的行為相對(duì)于茍浪元來(lái)說(shuō)是否為共犯過(guò)限？這需要以概括的故意來(lái)解決；3.概括故意的司法認(rèn)定問(wèn)題，即司法實(shí)踐中以何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)圈定這個(gè)概括的故意？
一、以行為共同說(shuō)認(rèn)定茍浪元與朱浪鵬成立共同犯罪
有學(xué)者說(shuō)：“共犯理論是刑法理論中的一座絕望之山?！庇绕涫堑氯招谭ɡ碚撘胛覈?guó)以來(lái)，與傳統(tǒng)共犯理論相互博弈與對(duì)撞，使得共同犯罪理論愈加龐雜和繁瑣。傳統(tǒng)理論中的共同犯罪體系是從界定共同犯概念這一基本立場(chǎng)出發(fā)和展開(kāi)的。從我國(guó)刑法第二十五條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”當(dāng)中拆分出共同犯罪的三個(gè)要件：第一，共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位；第二，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為，各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪；第三，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。[1]然而，這樣的理論事實(shí)上難以解決共同犯罪的問(wèn)題：認(rèn)為共同犯罪就必須是在犯罪成立條件的所有方面共同，卻又沒(méi)有明確要求二人以上共同的具體目的何在。[2]從共同犯罪體系在整個(gè)刑法教義系統(tǒng)中的功能定位看，在德日刑法理論中存在“修正犯罪構(gòu)成”的表述，具體而言是指刑法總則就未遂犯、共犯對(duì)基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正而形成的構(gòu)成要件。[3]該理論揭示了共犯理論的一個(gè)核心問(wèn)題，即共犯體系是一套工具，它的目的在于結(jié)果歸屬，也就是將原本犯罪構(gòu)成要件上不齊備的情形承認(rèn)為犯罪，讓所有的參與者對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[4]
以該目標(biāo)為原則，在概念引導(dǎo)下建立的傳統(tǒng)共同犯罪體系先對(duì)各個(gè)行為人進(jìn)行定性，而后再認(rèn)定是否成立共同犯罪，這樣的進(jìn)路顯然在邏輯上是本末倒置的。因?yàn)榧热灰呀?jīng)對(duì)行為人作出了定性，共同犯罪的認(rèn)定本身就不具有任何實(shí)益可言了。[5]比如按照傳統(tǒng)理論，要求二人以上有共同行為，意味著在共同正犯的情況下，每名正犯的構(gòu)成要件行為相同，那么應(yīng)先分別看每一名行為人的行為是否構(gòu)成搶劫罪，只有每名行為人都構(gòu)成，才能繼而認(rèn)定他們構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，那么在每一名行為人的行為都充足搶劫罪構(gòu)成要件的情形下，認(rèn)定共同犯罪實(shí)際上就沒(méi)有定罪量刑上的意義了，因?yàn)椴还苁欠裾J(rèn)定共同犯罪，反正可以單獨(dú)給每名被告人定罪處罰，結(jié)果并無(wú)區(qū)別；而在單獨(dú)一名行為人甚至全部行為人的行為單獨(dú)看都不充足構(gòu)成要件的情況下，這樣的認(rèn)定邏輯就造成了無(wú)人能定罪的結(jié)果。例如本案，在茍浪元僅承認(rèn)毆打的行為和故意，否認(rèn)合謀搶劫手機(jī)故意的情況下，單獨(dú)看茍浪元的行為不充足搶劫罪的犯罪構(gòu)成。然而共同犯罪理論就是為了解決歸責(zé)問(wèn)題，講的是“部分行為，全部責(zé)任”，在本案中，每個(gè)人的行為都與搶劫結(jié)果之間具有物理的因果性，按照傳統(tǒng)共同犯罪理論卻可能走向不是共同犯罪的結(jié)果，顯然與共同犯罪理論的目標(biāo)是相悖的。
與之相反，以工具論為出發(fā)點(diǎn)的共同犯罪體系是將共同犯罪的認(rèn)定作為對(duì)參與人定罪量刑的跳板，通過(guò)共同犯罪的認(rèn)定進(jìn)行結(jié)果歸屬。[6]本著“共同犯罪或共同正犯的刑法規(guī)定與理論只解決結(jié)果歸屬問(wèn)題”的目的，就會(huì)意識(shí)到共同犯罪或共同正犯只是不法形態(tài)，共同與否只是為適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)。據(jù)此，行為共同說(shuō)的基本立場(chǎng)是，共犯通過(guò)共同實(shí)施行為來(lái)實(shí)施各自的犯罪，共犯也是對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)罪責(zé)，所以，在能夠肯定共同引起的法益侵害范圍內(nèi)，即使與共同者各自的故意相對(duì)應(yīng)的犯罪(罪名)不同，也能成立共同正犯。成立共同正犯雖然以共同者之間具有意思聯(lián)絡(luò)為必要條件，但并不以故意的共同為必要。之所以處罰共犯，是因?yàn)楦魅藶榱藢?shí)現(xiàn)自己的犯罪，通過(guò)利用他人擴(kuò)張了自己的因果影響力的范圍。[7]例如本案，如果沒(méi)有在場(chǎng)一起喝酒的其他人一起參與對(duì)被害人的毆打，朱浪鵬一人面對(duì)兩名被害人，可能難以實(shí)現(xiàn)將之毆打致輕微傷并強(qiáng)行拿走手機(jī)的行為。本案注定是一場(chǎng)共同完成的行為，應(yīng)不拘泥于各行為人是否達(dá)到共同故意，而先以有意思聯(lián)絡(luò)的共同行為認(rèn)定本案是一起共同犯罪。
因此，在行為共同說(shuō)中，認(rèn)定共同犯罪最重要的意義在于將全部結(jié)果歸屬于所有的行為人，即使行為人在物理上或客觀上只實(shí)施了部分行為，但由于共同實(shí)行犯罪，使得其部分實(shí)行與不法結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，因而要將全部結(jié)果歸屬于其行為。從共犯的處罰根據(jù)上來(lái)說(shuō)，行為共同說(shuō)與因果共犯論緊密聯(lián)系，[8]即只要對(duì)結(jié)果發(fā)生具有因果力的行為人，都需要對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。本案中，假設(shè)朱浪鵬本著搶劫的故意對(duì)兩名被害人進(jìn)行毆打，茍浪元本著故意傷害的故意參與毆打，行為共同說(shuō)認(rèn)為，二人共同實(shí)施行為，共同導(dǎo)致犯罪結(jié)果，應(yīng)成立共同犯罪，一同對(duì)行為結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。至于二人在哪一罪名之內(nèi)成立共同犯罪，行為共同說(shuō)并不關(guān)注。
可以說(shuō)，以行為共同說(shuō)認(rèn)定茍浪元與朱浪鵬構(gòu)成共同犯罪，就解決了茍浪元定罪歸責(zé)問(wèn)題的第一步。本案認(rèn)定茍浪元行為性質(zhì)最難的一步是主觀方面，朱浪鵬、茍浪元以及其他參與毆打的人共同造成了兩名被害人財(cái)物被搶的結(jié)果，雖然單獨(dú)看茍浪元的行為，其并未實(shí)施取走手機(jī)的行為，而僅實(shí)施了毆打，又不能充分確認(rèn)其具有拿走手機(jī)的故意，那么不如先拋開(kāi)主觀方面，先解決認(rèn)定共同犯罪問(wèn)題，整體看本起事實(shí)的共同行為人共同造成了怎樣的結(jié)果，下一步再根據(jù)各自的主觀方面確定各自的行為性質(zhì)。
二、茍浪元與朱浪鵬具有相同的概括的故意，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成相同犯罪
解決了第一步，確認(rèn)二人成立共同犯罪之后，下面要考察的是二人各自的主觀方面是否相同，以及是否存在共犯過(guò)限的問(wèn)題。
盡管我國(guó)刑法并沒(méi)有規(guī)定除直接故意和間接故意兩種犯罪故意之外的其他類型，實(shí)際上犯罪故意還存在著更多更為復(fù)雜的分類方式，如確定故意與不確定故意、作為故意與不作為故意、危險(xiǎn)故意與實(shí)害故意，等等。[9]其中，確定故意與不確定故意是源于大陸法系刑法學(xué)對(duì)犯罪故意的分類，而概括故意正是不確定故意的下位概念。確定故意與不確定故意及其相關(guān)次級(jí)分類的劃分都較為側(cè)重于認(rèn)識(shí)因素層面，因此，運(yùn)用確定故意與不確定故意這一分類理論更容易深入地剖析行為人認(rèn)識(shí)因素層面的問(wèn)題。[10]
具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于行為的侵害對(duì)象、危害程度、可能或必然發(fā)生的危害結(jié)果等有明確認(rèn)識(shí)的行為人，應(yīng)認(rèn)定其在主觀上持確定故意；反之，如果對(duì)于上述認(rèn)識(shí)內(nèi)容部分或全部沒(méi)有明確認(rèn)識(shí)的，則為不確定故意。概括故意作為不確定故意的下位概念，指行為人僅明知其行為必然會(huì)導(dǎo)致一定的社會(huì)危害結(jié)果，但對(duì)于行為將要侵害的客體、對(duì)象及范圍等并不明確，且希望此危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。概括故意雖然并非我國(guó)刑法所明文規(guī)定的犯罪故意類型，但對(duì)我國(guó)的刑法理論研究與司法實(shí)踐都有著重要的意義，在實(shí)踐中我國(guó)司法機(jī)關(guān)曾多次借用這一理論解決定罪等方面的疑難問(wèn)題。[11]
關(guān)于朱浪鵬從被害人兜內(nèi)搶得手機(jī)，部分證人證實(shí)自己看見(jiàn)了，而部分證人表示自己沒(méi)有看到這一情形。鑒于案發(fā)時(shí)正值深夜，光線昏暗，人數(shù)較多，場(chǎng)面混亂，故不排除茍浪元沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)看到朱浪鵬從被害人兜內(nèi)搶走手機(jī)的可能。由于茍浪元否認(rèn)，因此，只能認(rèn)定茍浪元?dú)虮缓θ藭r(shí)對(duì)朱浪鵬搶手機(jī)的行為不明知。那么可從本案的具體情境分析本起共同犯罪的行為人的主觀方面。事情的起因是：當(dāng)晚，朱浪鵬、茍浪元還有一群熟人相約在大排檔喝酒吃飯，凌晨遇到本案兩名被害人，因二人與朱浪鵬有過(guò)節(jié)，朱浪鵬率先上前毆打被害人，后茍浪元與另外幾名男子也上前參與毆打。可見(jiàn)，事發(fā)沒(méi)有預(yù)謀，共同犯罪人在酒精作用下，突然遇到仇人而上前非難，非難的途徑是毆打，其中朱浪鵬還從一名被害人身上摸出一根鐵棍，繼而用鐵棍繼續(xù)毆打?？梢?jiàn)，眾人已明知朱浪鵬搜摸被害人身體，此時(shí)朱浪鵬極有可能從被害人身上繼續(xù)搜摸到其他物品，包括有價(jià)值的財(cái)物，且部分參與人確實(shí)看見(jiàn)朱浪鵬又摸出了手機(jī)，而眾參與人沒(méi)有停手，一直打到被害人失去抵抗能力，朱浪鵬下令停止?？梢?jiàn)在當(dāng)時(shí)的情境下，各行為人包括朱浪鵬本人是懷著一種非常概括的主觀心態(tài)施暴的，搶劫的故意完全包含在各行為人的概括故意當(dāng)中，從部分參與打人的證人證實(shí)看到朱浪鵬拿手機(jī)了，而一伙人并未因朱浪鵬的這一舉動(dòng)而中止毆打行為這一事實(shí)來(lái)看，朱浪鵬的行為并未超出他們的概括故意范圍。
三、茍浪元事后認(rèn)可行為對(duì)認(rèn)定其概括故意的加強(qiáng)
概括故意存在著一定的邊界。由于概括故意在認(rèn)識(shí)因素上存在著對(duì)認(rèn)識(shí)內(nèi)容與程度的不確定性，常常會(huì)誤導(dǎo)理論與實(shí)踐而將行為人概括故意之內(nèi)容認(rèn)定得過(guò)寬，從而擠壓了共犯過(guò)限的空間。行為人若在行為時(shí)不可能認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)導(dǎo)致一定的危害結(jié)果，則不能認(rèn)為行為人對(duì)這一危害結(jié)果存在概括故意，其認(rèn)識(shí)仍然只能是一定類別和范圍的。[12]但是，當(dāng)行為人事后實(shí)施了一定行為，對(duì)其行為時(shí)認(rèn)識(shí)的認(rèn)定可能會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變。
總之，概括的故意是一個(gè)司法認(rèn)定的問(wèn)題，類似于正當(dāng)防衛(wèi)、顯著輕微等法律概念，雖然可以對(duì)其含義予以抽象描述，但在司法認(rèn)定實(shí)踐上，在法律規(guī)定與具體事實(shí)的對(duì)應(yīng)上，卻沒(méi)有清晰的路徑可走，屬于需要法官在具體案件中依據(jù)具體情形來(lái)作出心證的內(nèi)容。本案中，認(rèn)為朱浪鵬的行為并未超出其他參與人的故意范圍，朱浪鵬的行為并不形成共犯過(guò)限，除前述對(duì)事發(fā)原因及部分明知搶劫的參與人表現(xiàn)的分析外，茍浪元在事后以主動(dòng)要走手機(jī)的方式對(duì)朱浪鵬行為予以認(rèn)可，亦加強(qiáng)了法官對(duì)其主觀心態(tài)的確信。當(dāng)晚打完人后，一伙人另尋地點(diǎn)吃宵夜，飯桌上朱浪鵬對(duì)大家說(shuō)打被害人的時(shí)候搶了一部手機(jī)，茍浪元表示想要，朱浪鵬將手機(jī)掏出來(lái)交給茍浪元。認(rèn)定一起犯罪事實(shí)，要整體地看。從本案來(lái)看，至此，該起犯罪事實(shí)才算完結(jié)。雖然結(jié)伙打人、朱浪鵬拿被害人手機(jī)的行為皆已完成，一伙人甚至換了地點(diǎn)，但茍浪元主動(dòng)索要贓物的行為絕不是事后掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，而是應(yīng)與其之前實(shí)施的參與毆打被害人的行為一起看。雖然無(wú)證據(jù)證明其打人時(shí)明知朱浪鵬搶被害人手機(jī)，但其事后的行為表現(xiàn)形成了對(duì)朱浪鵬行為的認(rèn)可。這種事后認(rèn)可行為并不能當(dāng)然賦予其本沒(méi)有的犯罪故意，但是在確定了其行為時(shí)具有概括的犯罪故意時(shí)，卻可以加強(qiáng)對(duì)其該概括的犯罪故意包含搶劫的確信。至此，茍浪元與朱浪鵬在客觀行為上能夠認(rèn)定為共同、主觀故意上能夠認(rèn)定為相同，可以認(rèn)為二人成立搶劫的共同犯罪。
【注釋】 [1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164~166頁(yè)。
[2]張明楷：“共犯的本質(zhì)——‘共同’的含義”，載《政治與法律》2017年第4期。
[3]馬榮春、朱鳳翔：“解讀修正的犯罪構(gòu)成”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第21期。
[4]陳文昊：“共犯理論的中國(guó)命運(yùn)——從概念到工具”，載《行政與法》2017年第9期。
[5]陳文昊：“共犯理論的中國(guó)命運(yùn)——從概念到工具”，載《行政與法》2017年第9期。
[6]陳文昊：“共犯理論的中國(guó)命運(yùn)——從概念到工具”，載《行政與法》2017年第9期。
[7]張明楷：“共犯的本質(zhì)——‘共同’的含義”，載《政治與法律》2017年第4期。
[8]張明楷：“共犯的本質(zhì)——‘共同’的含義”，載《政治與法律》2017年第4期。
[9]楊芳：《犯罪故意研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第236~251頁(yè)。
[10]趙遠(yuǎn)：“論概括故意的構(gòu)造與司法運(yùn)用”，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。
[11]趙遠(yuǎn)：“論概括故意的構(gòu)造與司法運(yùn)用”，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。
[12]趙遠(yuǎn)：“論概括故意的構(gòu)造與司法運(yùn)用”，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。
