刑事隨筆
追繳
或者
責令退賠
不足時
可否
提起
民事訴訟
作者：
閆龍飛
一、問題的由來
《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！缎淌略V訟法》第九十九條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。在刑事案件中，犯罪分子的違法所得與被害人的物質損失多有重合。此時，犯罪分子的違法所得（或者被害人物質損失），應當采取追繳、責令退賠方式還是提起附帶民事訴訟，存在程序上的沖突。這一沖突的產(chǎn)生原因是，《刑法》與《刑事訴訟法》研究對象不同：《刑法》作為規(guī)定犯罪與刑罰的實體法，以犯罪分子為主要研究對象；《刑事訴訟法》作為實施《刑法》的程序法，以被害人的訴訟活動為主要研究對象。為了解決上述沖突，最高人民法院《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》（下稱《刑訴法解釋》）第一百三十九條規(guī)定：被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。由此可見，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使被害人遭受的物質損失，被害人只能通過追繳或責令退賠途徑取得，而不能通過附帶民事訴訟的途徑。
但是，司法實務中，被害人的物質損失往往不能通過追繳或責令退賠得到徹底的解決，《刑事訴訟法》及其解釋并沒有完全解決附帶民事訴訟與追繳退賠之間的沖突：第一，被害人的物質損失并不完全等于犯罪分子非法占有、處置的財產(chǎn)，例如毀壞財物案件，犯罪分子并未占有和處置被害人財產(chǎn)，被害人卻仍遭受物質損失，此時能否提起附帶民事訴訟或者另行民事起訴；第二，被害人的物質損失等同犯罪分子非法占有、處置的財產(chǎn)時，即使刑事訴訟過程中被害人只能通過追繳退賠獲得補償，刑事訴訟結束后，原被害人可否因追繳或責令退賠不能或者不足而單獨提起民事訴訟？針對第一個沖突，學界大體持肯定態(tài)度；針對第二個沖突，觀點各異，筆者對此持肯定態(tài)度。
二、對該問題的探討之一：立法考察
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（下稱《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》）第五條第一款載明，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠；第二款載明，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。但是這一規(guī)定已于2015年1月被《最高人民法院關于廢止部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十一批）的決定》廢止，廢止理由為這一規(guī)定已被《刑訴法解釋》第一百三十九條修改。對此，很多學者認為，既然該規(guī)定已經(jīng)廢止，那么經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人另行提起民事訴訟的，人民法院將不予受理。筆者不認同這一觀點：第一，廢止舊法不等于否定舊法，“廢止”是因為新法（即《刑訴法解釋》）就同一法律事項再次做出了同樣的規(guī)定（《刑訴法解釋》第一百三十九條與《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》第五條第一款之規(guī)定完全相同）；第二，《刑訴法解釋》第一百三十九條是針對刑事訴訟而言的，其立法本意應當是在刑事訴訟過程中，被害人不能就財產(chǎn)損失提起附帶民事訴訟，這并不意味著在刑事訴訟結束后，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失時，被害人不能另行提起民事訴訟；第三，《刑訴法解釋》第一百三十九條是禁止性規(guī)定，禁止刑事訴訟過程中被害人就特定事項提起附帶民事訴訟，而《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》第五條是救濟性規(guī)定，側重于賦予被害人在追繳或退賠后仍不能彌補損失時向人民法院提起民事訴訟的救濟性權利。兩者是一個問題的兩個方面，互相補充而非相互對立。簡言之，《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》雖已被廢止，但是其第五條第二款賦予被害人的“另行提起民事訴訟”的權利并不當然被廢止，或許只是立法者認為不宜在《刑訴法解釋》“附帶民事訴訟”一章對此項權利做出規(guī)定或者立法者疏漏而已。
但是，立法者對于被害人的另行民事起訴權究竟持何種看法，筆者仍嘗試一探究竟。通過檢索發(fā)現(xiàn)，最高人民法院曾于2013年10月向河南省高級人民法院做出《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》文件（下稱《批復》）。在該文件的解讀中，最高人民法院研究室黃應生提出，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的情況可分為兩種，一是贓物（原物）已無法全部追繳，贓款（本金）已無力全額退賠；二是原物已經(jīng)全部追繳，本金已經(jīng)全部退賠，但被害人仍遭受原物貶值或利息損失等直接物質損失。對于第一種情況，任何時候，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關均可依法追繳或者強制執(zhí)行，被害人另行提起民事訴訟的，人民法院應當不予受理；對于第二種情況，最高人民法院認為被害人另行提起民事訴訟的，人民法院應當不予受理是審判實踐中的一貫認識和做法。同時他指出，在做出《批復》時，最高人民法院內部意見分歧很大，各地司法實踐差異同樣很大。
對照最高人民法院的上述不同的法規(guī)文件，可見最高人民法院對被害人另行民事起訴權的態(tài)度多有反復，意見不一，但總體上傾向于不認同被害人的這項權利。
三、對該問題的探討之二：法理分析
一些學者認為被害人不應另行提起民事訴訟的原因是：第一，這將有悖于“一事不再理”原則；第二，會造成刑事判決和民事判決的重復、沖突；第三，不利于訴訟的效率。筆者認為產(chǎn)生這些顧慮只是因為概念不清、價值顛倒：第一，追繳或者責令退賠仍不能彌補損失通常發(fā)生在刑事訴訟法律關系已經(jīng)結束后，此時另行提起民事訴訟，是基于全新的民事法律關系，也即與原刑事訴訟已不屬“一事”，又何來“一事再理”？第二，刑事判決解決犯罪與刑罰的問題，民事判決解決物質財產(chǎn)損失糾紛的問題，如果兩種判決均能做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，只會帶來全方位定紛止爭的積極效果，豈會產(chǎn)生刑民重復和沖突---擔心重復與沖突，只能說明司法活動事實認定不清、法律適用不準確，實為因噎廢食；第三，在司法公正和訴訟效率兩種價值面前，當然應毫不猶豫地選擇公正優(yōu)先，以積極彌補被害人的損失為重。因此，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，原被害人有權另行提起民事訴訟。
四、對該問題的探討之三：
追繳與責令退賠實則難以執(zhí)行
誠然，最高人民法院提出的“任何時候只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關均可依法追繳或者強制執(zhí)行”的觀點，用以否定刑事被害人的另行民事起訴權并無不妥。但是司法實踐中，刑事判決之后成功追繳或責令退賠的情況寥寥無幾，因被告人侵占、處置造成的被害人的物質損失只是一種可期待但幾乎不能執(zhí)行的權利，最高人民法院的繼續(xù)追繳退賠的觀點無異于一句空話。刑事被害人的物質損失如果在刑事訴訟過程中無法彌補，實在不必再寄希望于判決后的繼續(xù)追繳和強制執(zhí)行。之所以會產(chǎn)生這種情況，主要是因為：第一，“執(zhí)行”問題本來就難以“執(zhí)行”；第二，刑事判決后，追繳和責令退賠會出現(xiàn)公安、司法機關之間推諉扯皮的現(xiàn)象。關于公安、司法機關之間的扯皮現(xiàn)象，筆者結合最高人民法院《批復》，嘗試提出一點改進建議：判決生效后，被害人申請人民法院執(zhí)行的，人民法院應當受理，而不應徑行移交公安機關。但是追繳與前期的刑事偵查工作密切相關，故人民法院在執(zhí)行過程中可以協(xié)調公安機關等相關部門予以配合?？傊?，如果繼續(xù)追繳和責令退賠能夠落實，刑事被害人當然不必另行提起民事訴訟、寄希望于民事訴訟解決利益糾紛。但是刑事追繳和責令退賠程序的立法與實踐遠沒有民事執(zhí)行成熟，司法現(xiàn)實如此，最高人民法院也就不必“步子邁得過大”。
五、總結
筆者認為應該先允許被害人另行提起民事訴訟，然后隨著立法的完善，逐步有序地過渡到僅通過刑事追繳和退賠就能直接、全部解決刑事案件物質損失賠償問題的理想階段。刑事法律對被告人的保護已經(jīng)逐漸完備，但是立法者總是有意無意忽視了對被害人的保護，追繳與責令退賠作為為數(shù)不多的可以保護被害人合法權益的有效途徑，不應成為一紙具文。
（本文作者系中國政法大學2016級碩士研究生
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