昨天，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合召開《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的新聞發(fā)布會。消息出來，一片叫好之聲。
但全國律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會主任田文昌認為：“如果沒有懲罰性措施，排除非法證據(jù)規(guī)則必成空話”。全國律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會秘書長韓嘉毅則認為：
“2010年兩個證據(jù)規(guī)定出臺，很多人歡呼雀躍，認為我們的法治建設從此走向新的起點、邁上新的臺階，事實如何？非法證據(jù)依然橫行，排除非法證據(jù)依然艱難。
七年后的今天，新的排非規(guī)則比此前的規(guī)定增加了“嚴格”兩個字。條文從十幾條增加到四十幾條。會不會炮聲隆隆、落地無聲呢？
進步是有的。但是，離我們的期許、離時代的要求，差距太大了！
過分地相信辦案人員、原則口號似的立法習慣，司法解釋的違法寬容、刻意留下的裁判空間、違法沒有后果等等，更像表演的太極功夫，看起來很美，不會對司法實踐產生什么徹底的影響。”
如果真的想排除非法證據(jù)，韓嘉毅認為《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》該這樣制定：
想？還是不想排除非法證據(jù)？
——談《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》該如何制定！
一、一般規(guī)定
規(guī)定原文
修改意見
修改理由
第五條 采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除，但下列情形除外：
（一）偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
刪除黑體字部分
1、什么是“相同的”
重復性供述？是文字上的完全相同，還是主要內容相同，包括情節(jié)、手段、目的等等的相同。
2、除外的情形應當刪除。
這樣的規(guī)定實際上的允許鼓勵刑訊逼供。因為只要是逼出“真實結果”，他不得不承認了，刑訊逼供就合法了。
第七條 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據(jù)應當予以排除。
刪除黑體字部分，增加規(guī)定：
1、違反《憲法》第三十七條、第三十八條規(guī)定搜查、扣押的證據(jù)；
2、違反《憲法》第三十九條規(guī)定侵入公民住宅取得的證據(jù)；
3、違反《憲法》第四十條規(guī)定侵犯公民通信自由和通信秘密取得的證據(jù)；
4、經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明來源的書證、物證；
5、僅有辦案單位、辦案人員出具的合法性說明或其他解釋的物證、書證；
不能在司法解釋中，明確規(guī)定可以不合法、違反法定程序，只要能說明理由。
任何違法辦案的辦案人員都會強調，之所以違法的理由是為了維護司法公正，而不會嚴重影響司法公正。
司法解釋不能違法，這是界限！
二、偵查
特別說明：如何在偵查階段杜絕產生非法證據(jù)，要比在后續(xù)的審查起訴階段、審判階段排除非法證據(jù)更為重要。本規(guī)定，防患于未然做的不夠。如何在偵查階段斷了產生非法證據(jù)的可能，這是對制定司法解釋者智慧的考驗。
最經(jīng)濟、最直接、最有效的監(jiān)督方式就是讓競爭的對手介入監(jiān)督，為此，應當充分利用法律賦予辯護律師的調查取證權。
1、允許辯護律師隨時會見嫌疑人，辦案人員在訊問過程中，律師要求會見的，也要安排律師在訊問時到場見到嫌疑人。同時明確規(guī)定，不能及時會見期間，因為嫌疑人沒有接受律師提供的法律服務，在此期間取得的言詞證據(jù)沒有證據(jù)資格；
2、律師可以隨時調取看守所內，監(jiān)控設備記錄的錄音錄像資料。律師無法調取期間產生的言詞證據(jù)沒有證據(jù)資格；
3、律師可以隨時調取提訊記錄、嫌疑人入所體檢記錄（包括錄音錄像資料）；
4、律師隨時可以向訊問在場人員調查取證，了解訊問期間的情況。不能依法開展調查的，訊問取得的證據(jù)沒有證據(jù)資格；
5、律師可以隨時向嫌疑人同監(jiān)室人員調查取證，了解嫌疑人被訊問前后的身體和精神狀態(tài)。不能依法開展調查的，訊問取得的證據(jù)沒有證據(jù)資格；
6、律師可以隨時向看守所調取嫌疑人羈押期間看病和就醫(yī)的病歷、治療記錄等，不能調取的，訊問取得的證據(jù)沒有證據(jù)資格；
7、律師會見期間可以采用錄音錄像的方式記錄與刑訊逼供有關的證據(jù)。
如果上述規(guī)定能夠得以實現(xiàn)，非法證據(jù)產生的條件將不復存在。
第八條 偵查機關應當依照法定程序開展偵查，收集、調取能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。
增加規(guī)定：違反法律、司法解釋規(guī)定，收集的證據(jù)不具有證據(jù)資格。
要吸取以往立法的經(jīng)驗教訓。只強調“應當”依照法定程序開展偵查不行，要增加規(guī)定不按照法定程序偵查的后果。
第九條 拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應當按照法律規(guī)定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，訊問應當在看守所訊問室進行。因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。
刪除黑體字，修改為：除涉及準備或正在實施危害國家安全、公共安全，以及嚴重危害他人人身安全的犯罪外，不得在看守所訊問室以外的場所進行訊問。
違反本規(guī)定，應當在看守所訊問室訊問而沒有在看守所訊問室訊問取得的供述，不具有證據(jù)資格。
1、不能只強調“應當”在看守所訊問室訊問，必須規(guī)定“應當”在，而不在的后果；
2、可以“作出合理解釋”的“因客觀原因”太多了，太容易了。立法上的一點點縫隙、疏忽，在實踐中都有可能被無限放大。應該將特殊情況限制在緊急情況時，沒有緊急的情況，就沒有理由外提審訊。
第十條 偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像。
偵查人員應當告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明。
增加規(guī)定：應當錄音錄像而沒有錄音錄像的，不具有證據(jù)資格。
只規(guī)定“應當”而不規(guī)定后果，辦案人員不會遵守。
第十一條 對訊問過程錄音錄像，應當不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。
增加規(guī)定：違反規(guī)定的不具有證據(jù)資格。
只規(guī)定“應當”而不規(guī)定后果，辦案人員不會遵守。
第十三條 看守所應當對提訊進行登記，寫明提訊單位、人員、事由、起止時間以及犯罪嫌疑人姓名等情況。
看守所收押犯罪嫌疑人，應當進行身體檢查。檢查時，人民檢察院駐看守所檢察人員可以在場。檢查發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有傷或者身體異常的，看守所應當拍照或者錄像，分別由送押人員、犯罪嫌疑人說明原因，并在體檢記錄中寫明，由送押人員、收押人員和犯罪嫌疑人簽字確認。
1、刪除黑體字部分；
2、增加規(guī)定：沒有對提訊登記的、沒有拍照錄像的，取得的證據(jù)沒有證據(jù)資格。
1、實踐中，有“發(fā)現(xiàn)有傷或身體異?！钡那闆r，常常就不給錄音錄像了。所以必須規(guī)定一律要錄音錄像；
2、不規(guī)定后果的規(guī)定沒有意義。
第十四條 犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據(jù)。對犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關線索或者材料的，人民檢察院應當調查核實。調查結論應當書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人。對確有以非法方法收集證據(jù)情形的,人民檢察院應當向偵查機關提出糾正意見。
偵查機關對審查認定的非法證據(jù)，應當予以排除，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據(jù)。
對重大案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應當在偵查終結前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，并同步錄音錄像。經(jīng)核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據(jù)，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據(jù)。
1、刪除黑體字部分，增加規(guī)定：人民檢察院應當在二十四小時內訊問嫌疑人，調查核實相關情況，四十八小時內作出調查結論。
2、在“應當予以排除”后增加“不得隨案移送”。
1、這里必須規(guī)定啟動調查程序的時間以及合理的處理時間，否則就會石沉大海；
2、已經(jīng)排除的非法證據(jù)，不能隨案移送，這是必須要明確的。
三、審查逮捕、審查起訴
第十七條 審查逮捕、審查起訴期間，犯罪嫌疑人及其辯護人申請排除非法證據(jù)，并提供相關線索或者材料的，人民檢察院應當調查核實。調查結論應當書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人。
人民檢察院在審查起訴期間發(fā)現(xiàn)偵查人員以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的，應當依法排除相關證據(jù)并提出糾正意見，必要時人民檢察院可以自行調查取證。
人民檢察院對審查認定的非法證據(jù)，應當予以排除，不得作為批準或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。被排除的非法證據(jù)應當隨案移送，并寫明為依法排除的非法證據(jù)。
1、刪除黑體字部分，增加規(guī)定：人民檢察院應當在二十四小時內訊問嫌疑人，調查核實相關情況，四十八小時內作出調查結論。
2、改為：“不得隨案移送”
1、不規(guī)定時限，沒有辦法有效杜絕刑訊逼供。
2、既然是非法證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，為什么要移送法庭？
四、辯護
第二十一條 辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制訊問筆錄、提訊登記、采取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據(jù)材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述證據(jù)材料。
刪除黑體字部分，改為：可以調取、查閱、摘抄、復制提訊記錄、出入看守所體檢記錄、就醫(yī)治療的診斷、看守所內監(jiān)控設備記錄的錄音錄像資料、同步錄音錄像資料等，與是否存在刑訊逼供有關的證據(jù)。
目前的規(guī)定會產生歧義的理解。刑訴法規(guī)定律師閱卷權是廣泛的，這里用例舉的方式進行規(guī)定，范圍比刑訴法的小，與刑訴法的規(guī)定產生矛盾。應該更具體指向與刑訊逼供有關的證據(jù)。
第二十二條 犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據(jù)材料，人民法院、人民檢察院經(jīng)審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據(jù)材料與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系的，應當予以調取；認為與證明證據(jù)收集的合法性沒有聯(lián)系的，應當決定不予調取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人說明理由。
刪除黑體字部分。
這是后果很嚴重的一條規(guī)定。讓法官自己不敢直起腰桿的自宮規(guī)定。
這種程序性權利一旦被賦予，我們的法庭就會濫用裁量權；
沒調取回來就先知先覺的審查認為沒有必要、沒有聯(lián)系，這是不可能的。
五、審判
第二十七條 被告人及其辯護人申請人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭，人民法院認為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，確有必要通知上述人員出庭作證或者說明情況的，可以通知上述人員出庭。
刪除黑體字，修改為：應當通知上述人員出庭。
此處不能給法庭留下裁判空間。沒有通知上述人員出庭之前，法院怎么能先知先覺就知道沒有必要？
第二十九條 被告人及其辯護人在開庭審理前未申請排除非法證據(jù)，在法庭審理過程中提出申請的，應當說明理由。對前述情形，法庭經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當駁回申請。
法庭駁回排除非法證據(jù)申請后，被告人及其辯護人沒有新的線索或者材料，以相同理由再次提出申請的，法庭不再審查。
刪除黑體字部分
為什么要規(guī)定個“審查”，什么是“審查”，審查不用調查嗎？刑訴法只規(guī)定了調查程序，司法解釋是否有權利增加審查程序？
第三十四條 經(jīng)法庭審理，確認存在本規(guī)定所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。法庭根據(jù)相關線索或者材料對證據(jù)收集的合法性有疑問，而人民檢察院未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明證據(jù)收集的合法性，不能排除存在本規(guī)定所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。
對依法予以排除的證據(jù)，不得宣讀、質證，不得作為判決的根據(jù)。
增加補充規(guī)定：
1、非法限制人身自由期間取得的言詞證據(jù)；
2、摘抄復制嫌疑人、被告人以前做出的供述或其他人做出的供述、證言；
3、未提供語言翻譯取得的供述、證言；
4、限制、剝奪辯護權期間取得的嫌疑人、被告人供述；
5、違反《刑訴法》第一篇第六章關于取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定期間取得的言詞證據(jù)；
6、違反《刑訴法》八十三條規(guī)定，沒有將被拘留人及時送看守所期間取得的言詞證據(jù)；
7、違反《刑訴法》九十一條規(guī)定，沒有將被逮捕人及時送看守所期間取得的言詞證據(jù)；
8、違反《刑訴法》一百一十六條規(guī)定，嫌疑人被送交看守所后，又在看守所對其訊問產生的言詞證據(jù)；
9、違反《刑訴法》一百一十七條規(guī)定，違法使用傳喚、拘傳措施期間取得的言詞證據(jù)；
10、沒有或不能提供，每一次訊問、詢問同步的不間斷的全程錄音、錄像資料，以及提供的錄音、錄像資料沒有原件、無法當庭啟封質證的言詞證據(jù)；
11、沒有或不能提供嫌疑人、被告人進出看守所的收押原始記錄、進出看守所時的原始健康檢查記錄，嫌疑人、被告人的全部供述；
12、沒有或不能提供嫌疑人、被告人在押期間就醫(yī)、治療原始病歷資料的，嫌疑人、被告人的全部供述；
13、沒有同意辯護律師要求鑒定傷情的申請，或經(jīng)鑒定傷情確屬羈押期間形成的，嫌疑人、被告人的全部供述；
14、辯護律師申請通知訊問、詢問時在場其他人員出庭作證未批準的，嫌疑人、被告人的全部供述或該證人的全部證言；
15、辯護律師申請要求同監(jiān)室人員出庭作證未批準的，被告人的全部證言；
16、非法言詞證據(jù)之后的內容雷同的言詞證據(jù)；
17、僅有辦案單位、辦案人員出具的合法性說明或其他解釋的言詞證據(jù)；
18、非法證據(jù)排除程序啟動后，人民檢察院沒有對辯護人提出的線索、材料、證據(jù)開展質證、辯論的言詞證據(jù)；
19、詢問、訊問、審判未成年人時，沒有適合的成年人在場的；
20、其它嚴重違法取得的證據(jù)。
這是審判階段排除非法證據(jù)的原則規(guī)定。如此重要的規(guī)定，就靠一條原則的規(guī)定顯然不夠。
本規(guī)定所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形有哪些？必須增加具體、明確的規(guī)定，有利于審判實踐中操作執(zhí)行。
來源丨我在抱柱
作者 | 韓嘉毅
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