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作者：劉仁文  陳寧

作者單位：中國社會科學院法學研究所

來源：人民法院報

    關(guān)于犯罪概念，不少學者認為，規(guī)范違反說比法益侵害說在責任能力之功能界定、犯罪中止之體系定位等問題上更有優(yōu)勢，也可以更好地契合刑罰論的體系。有學者認為，法益侵害說必須從法益保護目的之外尋找根基，不能從“刑法的目的是保護法益”推出“犯罪的本質(zhì)是侵犯法益”，規(guī)范違反說以積極一般預(yù)防為中心，它的確更有利于周延地保護法益，但要避免刑法的高度刑事政策化。

    有關(guān)犯罪構(gòu)成理論的學說，不少學者開始重視二階層說。贊成二階層說的學者通過對從犯罪構(gòu)成要件的屬性的分類：行為類型說、違法類型說和違法·有責類型說進行對比分析認為，違法·有責類型說更能滿足刑法學界對構(gòu)成要件屬性討論的各種主要學術(shù)目的。

    犯罪競合論涉及的主要問題是要不要區(qū)分法條競合和想象競合。有贊成嚴格區(qū)分二者的學者認為，既要看形式標準，又要看實質(zhì)標準即只適用其中一個法條就能夠充分、全面評價行為的所有不法內(nèi)容時，兩個法條才可能是法條競合；但也有學者認為，沒有必要嚴格區(qū)分，想象競合的所謂“明示機能”不過是犯罪事實的查明與宣告，而且刑法修正案（九）中“同時構(gòu)成其他犯罪”條款的大量增設(shè)，說明立法者認可了無論法條競合還是想象競合，均從一重處罰。

    2016年，網(wǎng)絡(luò)犯罪的理論研究如火如荼，中國社會科學院等舉辦的學術(shù)會議研討主要圍繞以下問題：學者們從不同角度對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行比照和分類。有學者認為，可以把網(wǎng)絡(luò)犯罪分為：與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質(zhì)變”的犯罪三個類別。另一種則從數(shù)據(jù)分析的技術(shù)角度分析網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的技術(shù)特征和非物質(zhì)性本質(zhì)，從而合理嵌入傳統(tǒng)刑法體系。

    對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的歸責模式主要有兩種觀點?？隙ㄕf認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為模式處于從正犯向共犯正犯化的模式轉(zhuǎn)變，刑法修正案( 九)也逐步確立了片面共犯、幫助犯正犯化等立法模式，而且將成為今后立法關(guān)注的重點和理論亟待思考的時代命題；否定說認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化是實質(zhì)正犯理念的本土化誤用。有學者認為，采取極端地將網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪化將會阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

    針對新通過的反恐怖主義法中“恐怖主義”的概念，國內(nèi)外還不統(tǒng)一?？植乐髁x是能夠產(chǎn)生“制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產(chǎn)，或者脅迫國家機關(guān)、國際組織”的效果的手段特征。反恐立法也呈現(xiàn)出預(yù)防性的趨勢。有學者認為，此預(yù)防性的特征，體現(xiàn)了國家對恐怖主義犯罪政治寬容度的降低和刑法對秩序和安全價值保護的強化。在反恐的舉措模式方面，學者們提出了不同的反恐形式。有學者提出“全民反恐模式”，在傳統(tǒng)的“精英反恐模式”基礎(chǔ)上，主張結(jié)構(gòu)性地嵌入反恐社會公眾力量。

    本年度對貪污賄賂犯罪的研究主要集中在以下幾個問題：

    第一，有關(guān)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的貪污受賄罪的“數(shù)額和情節(jié)”問題，有學者認為，可能會帶來重復(fù)評價的風險。有學者認為，關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、徇私枉法等罪的關(guān)系帶來一些復(fù)雜問題，不得同時作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。第二，關(guān)于“為他人謀取利益”的含義，有學者對“兩高”的司法解釋規(guī)定的四種“為他人謀取利益”的情形進行刑法教義學的闡釋，以便為受賄罪的司法認定提供法理根據(jù)。第三，還有學者通過域外立法對比，主張構(gòu)建專門的反腐敗法，并以此為中心構(gòu)建多層次、立體化、綜合化的反腐立法體系。

    有關(guān)證券期貨犯罪的基礎(chǔ)理論研究，有學者認為，證券期貨犯罪的本質(zhì)是對資源優(yōu)勢的濫用，這種資源包括權(quán)力資源、財富資源和符號資源。中外操縱證券市場行為，存在著“基準操縱”“高頻交易”“幌騙”等新型證券市場操縱行為等具有更高的危害性的行為。還有學者認為，機能主義刑法觀下，隨著刑法介入金融監(jiān)管的實際需求上升等促使我們對謙抑性原則的內(nèi)涵和功能進行反思與重新定位。

    關(guān)于操縱證券期貨市場罪的完善問題。有觀點認為，在證券期貨刑事立法簡單地將期貨放置在證券之后進行統(tǒng)一規(guī)定，忽視了期貨的特殊屬性。有學者認為，從法律與經(jīng)濟分析的視角解構(gòu)操縱證券、期貨市場罪的犯罪實質(zhì)是對證券、期貨合約以及其他金融衍生工具或者投資者資本配置決策進行非正當控制并從中謀取金融交易利益，對于完善資本市場刑法制度具有重要的理論與實踐價值。

    有關(guān)從業(yè)禁止制度是否屬于保安處分，一種觀點認為，我國刑法中的從業(yè)禁止屬于保安處分，可以借鑒行政處罰中市場禁入的經(jīng)驗。另外一種觀點認為，從業(yè)禁止不應(yīng)被理解為保安處分，因為保安處分不是處罰，而從業(yè)禁止帶有處罰的性質(zhì)。而現(xiàn)在法院直接作出決定，所以它是一種非刑罰處罰措施。還有觀點認為，我國應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗，限制從業(yè)禁止的實施范圍，能夠運用行政法予以解決的，盡量不要動用刑罰手段。