中文字幕理论片,69视频免费在线观看,亚洲成人app,国产1级毛片,刘涛最大尺度戏视频,欧美亚洲美女视频,2021韩国美女仙女屋vip视频

網(wǎng)絡(luò)社會具有去中心化的扁平結(jié)構(gòu)，由此影響了其中的行為模式，包括犯罪參與行為模式。金字塔式的階層犯罪參與結(jié)構(gòu)面臨解構(gòu)，鏈?zhǔn)降谋馄交缸飬⑴c結(jié)構(gòu)正在形成。犯罪參與不再以共同犯罪為唯一結(jié)構(gòu)形態(tài)，相反，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人基于各自的立場與目的進(jìn)行“分布式”的行為參與，其形態(tài)即“無組織的組織形式”。“無正犯的共犯”這一刑法命題已經(jīng)不限于行為人層面，而是向行為層面延伸。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)即是這一問題的立法回應(yīng)，但是并未因此終結(jié)爭議，相反引發(fā)了進(jìn)一步的分歧，亟待從理論上對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的性質(zhì)進(jìn)行妥當(dāng)?shù)年U釋。

在網(wǎng)絡(luò)社會中，犯罪參與結(jié)構(gòu)發(fā)生了現(xiàn)實變化，刑事立法和司法不得不作出必要回應(yīng)。如何在理論上對其作出恰當(dāng)評價，關(guān)系犯罪參與理論的基本立場。

傳統(tǒng)犯罪參與行為以正犯為中心的，要求行為共同性與意思聯(lián)絡(luò)性的金字塔式的階層結(jié)構(gòu)。具體表現(xiàn)在以下方面：第一，正犯行為具有支配性。共同犯罪體系中正犯行為對于犯罪整體具有支配作用，共犯行為因?qū)τ谡感袨榈募庸Χ鴮Ψ缸镄袨檎w具有意義。第二，犯罪行為具有共同性。即無論是正犯的實行行為，還是共犯的幫助行為、教唆行為，均指向共同的犯罪行為，行為的共同性始終存在。即便理論上存在完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說等爭議，共同行為始終是討論犯罪參與行為的普遍基礎(chǔ)。在此意義上，傳統(tǒng)的犯罪參與體系是以正犯為中心、為上位角色而構(gòu)建。第三，意思聯(lián)絡(luò)具有普遍性。即成立共同犯罪不僅需要正犯與共犯的實行行為，還需要具有意思聯(lián)絡(luò)，否則只能成立相應(yīng)的單獨犯罪，而無法成立共同犯罪。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的參與結(jié)構(gòu)正在發(fā)生根本性的改變：網(wǎng)絡(luò)犯罪并不存在具有中心性的行為，行為共同性與意思聯(lián)絡(luò)性也日趨消解，呈現(xiàn)為鏈?zhǔn)降谋馄浇Y(jié)構(gòu)。有學(xué)者初步注意到這一問題，指出：“（網(wǎng)絡(luò)犯罪）其組織結(jié)構(gòu)也從具備嚴(yán)格等級制度的傳統(tǒng)金字塔形和輻輳形，演變到網(wǎng)絡(luò)空間里的網(wǎng)狀形、聚合射線形和鏈條形的結(jié)構(gòu)類型?！钡z憾的是該學(xué)者并未對此進(jìn)行更深入的分析。也有學(xué)者用“犯罪協(xié)作”來概括網(wǎng)絡(luò)犯罪中產(chǎn)業(yè)化的有組織化犯罪方式，即多個行為人基于產(chǎn)業(yè)化合作方式，而非共同犯罪的方式。比如，“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪內(nèi)部有細(xì)致的產(chǎn)業(yè)化分工，有專門的犯罪群體以設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站、發(fā)布違法犯罪信息為生，以獨立主體身份與下游犯罪人進(jìn)行非法交易，是犯罪鏈上的獨立環(huán)節(jié)，不符合共同犯罪的構(gòu)成條件”。

其變化具體表現(xiàn)在以下三個方面：第一，沒有中心性的“正犯行為”。由于網(wǎng)絡(luò)社會的去中心性（扁平化），犯罪行為產(chǎn)生相應(yīng)的變化，在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中，參與主體的行為并非為了同一犯罪目的而分別加功，而是為了各自的目的而分工合作，不存在對于產(chǎn)業(yè)鏈整體支配地位的“正犯行為”，或者說各主體的行為均系正犯行為。第二，行為共同性的消解。在網(wǎng)絡(luò)社會跨時空互動性的影響下行為交互日趨碎片化、交融化，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的范圍出現(xiàn)差異，難以基于傳統(tǒng)的共同犯罪行為整體進(jìn)行評價。比如，“幫助行為”是針對大量或不特定對象實施的，而“實行行為”是針對單一或特定對象實施的。也即學(xué)者所指出的，“網(wǎng)絡(luò)中的主流犯罪模式是‘一對多’的關(guān)系，幫助行為面對的往往是不特定的多數(shù)人。正因為存在這種一對多的關(guān)系，使得原本處于從屬地位和幫助地位的鏈接行為出現(xiàn)了社會危害性的聚攏、集聚、強(qiáng)化作用”。第三，意思聯(lián)絡(luò)性的消解。網(wǎng)絡(luò)社會的空間結(jié)構(gòu)是分布式的，信息交互以必要性為目標(biāo)，而非以整體性為目標(biāo)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中行為人只是各自實施相應(yīng)的行為，其既無需了解下游（或上游）犯罪行為的具體內(nèi)容，也無須同其他犯罪主體進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)與達(dá)成犯罪合意。

侵犯個人信息犯罪是其典型適例：第一，非法提供用于獲取個人信息的木馬程序等工具往往是針對不特定主體提供的，并非針對特定主體，犯罪行為的共同性不存在。第二，非法提供個人信息的主體并不需要對非法利用個人信息的方式（比如是用于詐騙、盜竊等下游犯罪還是用于合法目的）具有明知，也無需與非法利用主體進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)。第三，非法獲取、非法提供個人信息行為通常侵犯公共信息安全，非法利用個人信息行為可能侵犯個人人身安全、財產(chǎn)安全等，對其評價的行為類型并不相同，不存在居于中心地位的唯一“正犯行為”。與之類似，侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪參與行為也存在上述情況。

在我國，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的規(guī)范經(jīng)歷了從司法解釋到刑事立法的過程，以實現(xiàn)對其有效規(guī)制。

1.司法解釋層面

圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的認(rèn)定和處罰，相關(guān)司法解釋設(shè)置了三類規(guī)則：

第一，以共同犯罪論處。即對于網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為，在司法解釋中規(guī)定按照相應(yīng)犯罪的共犯論處，其典型表述為“以共同犯罪論處”。主要包括以下條款：其一，《淫穢電子信息解釋（一）》第7條規(guī)定：“明知他人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。”其二，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第8條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！逼淙?，《電信詐騙意見》第4條規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有該條所列提供服務(wù)、幫助特定情形的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。

第二，按照共同犯罪處罰，但設(shè)置獨立的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。即一方面承認(rèn)該網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為系共犯行為，同時為其規(guī)定了不同于正犯的獨立構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，其典型表述為“以共同犯罪處罰”。主要包括以下條款：其一，《淫穢電子信息解釋（二）》第7條規(guī)定，明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)，符合該條所列特定情形的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰，并規(guī)定了每一情形的獨立構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。其二，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第2條規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，具有該條所列提供服務(wù)、幫助特定情形的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照《刑法》第303條第2款的規(guī)定處罰，并規(guī)定了每一情形的獨立構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。其三，《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第9條規(guī)定，明知他人實施《刑法》第285條、第286條規(guī)定的行為，具有該條所列提供程序工具、幫助特定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪，依照《刑法》第285條、第286條的規(guī)定處罰，并規(guī)定了每一情形的獨立構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。

第三，按照獨立的犯罪行為認(rèn)定，且設(shè)立具體的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。其典型表述為“以（罪名）定罪處罰”。主要包括以下條款：《淫穢電子信息解釋（二）》第3條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照《刑法》第364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；第6條規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費，符合該條所列特定情形的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

2.刑事立法層面

基于網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的獨立化、類型化，《刑法修正案（九）》增設(shè)了第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，通過刑事立法將網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為作為獨立的犯罪處罰，并且確立了不同的行為類型。

第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為?！缎谭ā返?87條之二將其規(guī)定為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。從行為類型看，該條承繼了前述司法解釋第三種規(guī)則類型，對參與網(wǎng)絡(luò)犯罪的提供技術(shù)支持或幫助行為予以獨立規(guī)制，而非認(rèn)定為共同犯罪。

第二，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為?！缎谭ā返?87條之一將其規(guī)定為利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一：其一，設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；其二，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；其三，為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。從行為類型看，該條承繼了前述司法解釋第三種規(guī)則類型，并且擴(kuò)展了行為類型。此外，《刑法》第287條之一也規(guī)定了獨立的罪刑規(guī)則。

就前述規(guī)范演變，不少學(xué)者從共犯的立場出發(fā)，將其理解為“共犯行為正犯化”，筆者則認(rèn)為正犯立場可以提供更為合理的解釋，即理解為“正犯行為共犯化”。

第一，共犯行為正犯化立場。關(guān)于如何理解網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的刑法理論地位，共犯立場成為有力的主張。有學(xué)者基于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)變異，提出預(yù)備行為實行化和共犯行為正犯化的理論觀點。在該體系中，不僅共犯行為正犯化，預(yù)備行為實行化也可從共犯立場予以理解，如對在共同犯罪預(yù)備行為的評價上，傳統(tǒng)的共犯責(zé)任同單獨犯罪預(yù)備行為的責(zé)任認(rèn)定一樣，同樣依賴于實行行為的性質(zhì)，面臨著共犯責(zé)任評價不足的困境，《淫穢電子信息解釋（二）》第3條的規(guī)定即是將特定網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪的預(yù)備行為直接以正犯責(zé)任評價。

根據(jù)共犯立場，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的入罪屬于“共犯行為正犯化”，從司法解釋規(guī)定到立法規(guī)定體現(xiàn)了從共犯到正犯的發(fā)展，即對于網(wǎng)絡(luò)共犯行為從“司法的正犯化”轉(zhuǎn)向“立法的正犯化”。其認(rèn)為，在司法解釋階段，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的規(guī)定分為三種模式：第一種模式為共犯從屬的正犯必須達(dá)到構(gòu)成犯罪所要求的罪量，包括《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第4條、《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第7條、《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第8條等規(guī)定；第二種模式為共犯從屬的正犯不是必須達(dá)到自身構(gòu)成犯罪所要求的罪量，包括《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第2條、《淫穢電子信息解釋（二）》第7條、《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第9條等規(guī)定；第三種模式為直接將共犯行為視為獨立的實行行為，且不要求正犯達(dá)到它本身的罪量，包括《淫穢電子信息解釋（二）》第3條至第6條等規(guī)定。在立法階段，《刑法修正案（九）》所增設(shè)的第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是網(wǎng)絡(luò)共犯行為正犯化理論的典型實踐（或“立法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的整體性回應(yīng)”），第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪集中解決網(wǎng)絡(luò)空間中預(yù)備行為的實行化問題。

第二，正犯行為共犯化立場。如前所述，基于網(wǎng)絡(luò)社會的再構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的結(jié)構(gòu)不符合共犯要求。網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為之間是鏈?zhǔn)降谋馄浇Y(jié)構(gòu)（非中心化的結(jié)構(gòu)），而非共同犯罪之間金字塔式的階層結(jié)構(gòu)（中心化的結(jié)構(gòu)）。縱觀網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的再構(gòu)以及刑法回應(yīng)歷程，應(yīng)從正犯立場而非共犯立場理解該類行為。亦即網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性來自其行為類型本身，而非共犯性的轉(zhuǎn)化。

“共犯行為正犯化”的觀點實際上反向地理解了“正犯行為共犯化”的網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為規(guī)制路徑。其認(rèn)為司法解釋和立法的配合方式為：“借助司法文件相對‘短平快’的特點，司法為立法‘鋪路’和互相配合，司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時機(jī)具備之后再通過立法的形式予以最終確認(rèn)?！钡?，“刑事司法解釋中也并沒有被最高司法機(jī)關(guān)明確承認(rèn)的‘幫助行為正犯化’條款，它更多只是學(xué)者們過度擴(kuò)張解釋的產(chǎn)物”。考察從司法解釋到刑事立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的規(guī)定，實際情況是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的再構(gòu)，通過司法解釋暫時作為共犯予以認(rèn)定處罰（即“正犯行為共犯化”），及至立法修改時將網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為回歸正犯予以規(guī)定。

對此可從實務(wù)部門對于司法解釋的解讀中進(jìn)一步明確：其一，以共同犯罪論處的情形。如《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第8條，實務(wù)部門指出：“追究提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助行為人的刑事責(zé)任，要求其主觀上必須是‘明知’。一是行為人主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪；二是明知的內(nèi)容必須是實施某一種具體犯罪行為，而不是籠統(tǒng)地知道他人可能會從事違法犯罪活動?！币嗉丛谌狈α⒎▽τ诰W(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為正犯規(guī)定的情況下認(rèn)定為其他犯罪的共犯，但是要求其他犯罪存在，而無法規(guī)制其他行為不構(gòu)成犯罪的情形。其二，按照共同犯罪處罰，但設(shè)置獨立的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，如《淫穢電子信息解釋（二）》第7條的規(guī)定。實務(wù)部門就此指出：“明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)的行為，屬于制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的幫助行為，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處?？紤]到該類行為與一般的直接傳播淫穢物品的行為有所區(qū)別，本條設(shè)置了獨立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！币嗉磳τ趯嶋H上具有類型化犯罪意義的行為設(shè)置獨立的量刑標(biāo)準(zhǔn)，同時基于司法解釋不能創(chuàng)設(shè)罪名，“借用”其他罪名并對行為范圍進(jìn)行相應(yīng)的限定。至于按照獨立的犯罪行為認(rèn)定，且設(shè)立具體的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，則更為直接地體現(xiàn)了這一意蘊。

因此，司法解釋先于立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為予以回應(yīng)是“正犯行為共犯化”，而非“共犯行為正犯化”，正犯立場才是解讀其行為性質(zhì)的應(yīng)然立場。以下也將基于正犯立場對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的性質(zhì)予以分析。

與《刑法》第287條之一對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為采取間接評價的模式不同，《刑法》第287條之二采取了直接評價的模式，對正犯與共犯的理論選擇更加不可回避。自幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增設(shè)以來，關(guān)于其行為的性質(zhì)爭議從未停止。

關(guān)于中立幫助行為，一般認(rèn)為是指其行為外觀上不具有刑事違法性，但是客觀上對于犯罪行為具有促進(jìn)作用，且行為人對此具有認(rèn)識的行為（比如日常行為）?！爸辛椭袨椤钡睦碚摳拍畹奶岢霾⒎腔诰W(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的發(fā)展，其可以溯源至德國刑法理論。德國學(xué)者指出，對于日常行為，通說不將其排除在幫助行為外，而是判斷支持者的認(rèn)識和意愿。日本學(xué)者在討論中立幫助行為時，也未將其一概排除在共犯行為之外。

就“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”以“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”表述的解讀，具體形成兩種觀點：擴(kuò)張的觀點認(rèn)為，提供技術(shù)支持或幫助行為多具有專業(yè)人員提供有償服務(wù)的性質(zhì)，除了專門為犯罪活動提供幫助的情形外，通常針對所有的互聯(lián)網(wǎng)用戶而非犯罪行為人提供，因此具有典型的中立性信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的外部行為樣態(tài)。限縮的觀點認(rèn)為，提供技術(shù)支持或幫助的行為由于對象的廣泛性和業(yè)務(wù)的中立性，因此只有違反相關(guān)行業(yè)規(guī)范，深度參與他人犯罪活動，提供針對特定對象專門用于犯罪活動的技術(shù)支持或幫助的行為，才可能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或者詐騙等罪共犯。

學(xué)者肯定中立幫助行為說的主要理由為：第一，中立幫助行為理論有利于限制刑事責(zé)任的擴(kuò)張。如有學(xué)者認(rèn)為，中立幫助行為理論強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一般性經(jīng)營活動主體的地位，強(qiáng)調(diào)了技術(shù)行為的中立性以及對于利益、風(fēng)險的權(quán)衡比較，可以限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)張。第二，應(yīng)借鑒日本中立幫助行為的理論和實踐。在Winny案中，行為人金子勇開發(fā)、多次改良了文件共享軟件Winny，并依次放到互聯(lián)網(wǎng)上公開，向不特定多數(shù)的人提供下載。有兩名正犯（均另案處理），利用該軟件，將屬于著作權(quán)法保護(hù)對象的游戲軟件和電影置于向互聯(lián)網(wǎng)用戶公開發(fā)布的狀態(tài)，構(gòu)成侵犯著作權(quán)的犯罪行為。一審判決金子勇幫助犯成立，二審則否認(rèn)了其犯罪意圖，認(rèn)定不構(gòu)成幫助犯。有學(xué)者基于此認(rèn)為，日本對于傳統(tǒng)的中立幫助行為的可罰性采取限縮的態(tài)度，以維護(hù)公民的安定感和日常交易的穩(wěn)定性，而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則是走向了全面可罰化的道路，不利于社會穩(wěn)定和新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

反對的觀點也從兩個方面予以論述：第一，網(wǎng)絡(luò)中立的幫助行為的“中立性”存疑。如有學(xué)者認(rèn)為，在我國《刑法》已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為犯罪化的情況下，其行為已經(jīng)不再具有中立性。第二，日本的“Winny案”不應(yīng)從中立幫助行為層面考量。如有學(xué)者認(rèn)為，二審并不是以中立行為為由提出該案和一般幫助成立要件不同，因此該案不應(yīng)被理解為中立行為的判例，而應(yīng)被認(rèn)定為之前幾乎未被討論過的向不特定多數(shù)主體提供幫助的判例。

此外，另有學(xué)者在討論中立幫助行為過程中未將范圍限定于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，而是擴(kuò)展至拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為。如認(rèn)為平臺類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在得知其運營的網(wǎng)絡(luò)空間具有不健康的淫穢色情內(nèi)容后，如果能夠及時清理而未清理，可成立幫助犯。

幫助行為正犯化是指《刑法》分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并為其設(shè)置獨立的法定刑。也有學(xué)者將其視為狹義的幫助行為正犯化，認(rèn)為廣義的幫助行為正犯化泛指《刑法》分則中所有幫助行為的入罪化，即對于違法、犯罪行為的幫助行為，通過新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一種立法模式。實際上所謂“廣義的幫助行為正犯化”已經(jīng)進(jìn)入犯罪行為立法化的理論范圍，因此筆者僅在狹義的層面討論。

鑒于共犯理論在闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為所面臨的障礙，有學(xué)者提出幫助行為正犯化的觀點。其認(rèn)為，《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于立法論上幫助行為正犯化的典型代表?！皩τ诩夹g(shù)幫助、金融服務(wù)、廣告宣傳等三種幫助行為統(tǒng)一規(guī)定了獨立的罪名和法定刑，實現(xiàn)了共犯行為的高度獨立化，將司法上、理論上的‘共犯行為的正犯化’通過立法予以實現(xiàn)，原有的‘幫助行為’即‘共犯行為’通過立法獨立為新的‘實行行為’即正犯化?！痹谠摾碚撝?，雖然認(rèn)可幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的正犯性，但是前提在于共犯關(guān)系的存在，只是由于幫助行為（共犯行為）的法益侵害程度更為嚴(yán)重以及在共犯關(guān)系中地位的提升而對其予以正犯化。

反對的觀點則是力圖在不采取“正犯化”的路徑下，通過共犯的框架對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為進(jìn)行闡釋，形成了兩種觀點：第一種觀點為借鑒最小從屬性說。如有學(xué)者認(rèn)為，固守限制從屬性說導(dǎo)致無法有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)共犯行為，應(yīng)轉(zhuǎn)向最小從屬性說，將共犯對正犯的依存條件予以減格，從而跨越網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實與刑事立法之間的鴻溝，消解網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為對于刑法教義學(xué)的沖擊。第二種觀點為回歸我國雙層區(qū)分制參與體系。如有學(xué)者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為予以正犯化是盲目照搬德日共犯理論的結(jié)果，即對我國雙層區(qū)分制參與體系（參與類型與參與程度分屬兩個不同層次）的無視與偏離，以及對德日單層區(qū)分制參與體系（參與類型與參與程度統(tǒng)合在一個層面）的全盤接受與全面應(yīng)用。應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的真實地位進(jìn)行評價，如其起主要作用亦可以評價為主犯，實現(xiàn)刑罰個別化。

這一理論是學(xué)者基于對傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)的堅持而提出，以期對于《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作出契合傳統(tǒng)理論的闡釋。其認(rèn)為，并不意味著只要條文對幫助犯設(shè)置了獨立的法定刑就是幫助犯的正犯化，從我國《刑法》分則的相關(guān)規(guī)定來看，分則條文對幫助犯設(shè)置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形?！缎谭ā返?87條之二只是幫助犯的量刑規(guī)則，并提出三點理由：“第一，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。第二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。第三，對于實施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰?！?/span>

也有學(xué)者從主觀和客觀兩方面來論述：“（幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為）客觀上，行為人必須是為‘其犯罪’即被幫助的他人的‘犯罪’提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助；主觀上，行為人必須‘明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪’?！睋?jù)此，其認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為依然未擺脫幫助行為的從屬地位。

持正犯化的幫助行為說的學(xué)者則提出相反的理由：第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為具有獨立性。如有學(xué)者指出，明知他人可能要實施詐騙等犯罪而提供技術(shù)幫助，即使他人后來沒有實施犯罪，也不排除構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的可能性，其犯罪既遂形態(tài)應(yīng)當(dāng)不依賴于他人的犯罪形態(tài)。第二，將獨立罪刑條款解釋為幫助犯的量刑規(guī)則不符合刑法原理。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》條文設(shè)置獨立的法定刑以行為成立獨立犯罪為前提，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪也不例外，該類行為獨立于被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，并非是對《刑法》總則共犯規(guī)定的補充。否則，不僅會使《刑法》總則設(shè)立的犯罪一般原理被分則架空，也違反了刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。

晚近以來，有學(xué)者提出應(yīng)將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為視為正犯行為。如有學(xué)者認(rèn)為，符合幫助犯特征的獨立犯罪并非都是幫助行為正犯化，還要考察其在犯罪生態(tài)中是否具有獨立的地位，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與洗錢罪、運輸毒品罪，以及提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪具有相同的特點，應(yīng)為獨立的犯罪，且該罪的罪名應(yīng)重新解釋為“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持和幫助罪”。

學(xué)者具體借鑒累積犯理論進(jìn)行說明：其認(rèn)為由于網(wǎng)絡(luò)空間中大量信息失序類犯罪行為危害結(jié)果超過傳統(tǒng)犯罪，因而應(yīng)逐步進(jìn)行累積犯化的設(shè)置，首次規(guī)范層面的引入可以追溯至《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第2條第1項關(guān)于誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的如下規(guī)定：“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上?！闭撜邔⑦@一理論引入網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的討論，認(rèn)為基于網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，形成了具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，即利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實施低危害性行為，累積的危害后果或者危險已達(dá)到應(yīng)處刑罰的嚴(yán)重程度。就傳統(tǒng)犯罪而言，我國《刑法》所規(guī)定的犯罪絕大部分采取“單量構(gòu)罪”結(jié)構(gòu)，罪狀描述的是單次危害行為引起一個嚴(yán)重危害后果或重大危險；與之不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是具有“積量構(gòu)罪”特征，其不能獨立引起下游違法犯罪的危害后果，單次危害行為的危害量底限低，具有“海量積數(shù)×低量損害”的“積量構(gòu)罪”罪行構(gòu)造。

關(guān)于是否可以基于行為的疊加證成網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性，持共犯觀點的學(xué)者有不同的理解。其認(rèn)為，共犯行為單數(shù)內(nèi)部多次事實行為的不法程度可以實現(xiàn)疊加，不法含量（罪量）可以進(jìn)行匯總性判斷，即共犯行為也不排斥行為的疊加。

不少學(xué)者從共犯的立場對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為進(jìn)行解讀，但是這一立場雖然易于從傳統(tǒng)理論中尋找依據(jù)，然而由于實質(zhì)上難以和網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)契合，因而在共性與個性層面均存在難以克服的障礙。

以正犯為中心的共同犯罪理論架構(gòu)雖然不斷遭受沖擊，其基本結(jié)構(gòu)卻并未改變，共同犯罪依然表現(xiàn)為階層形態(tài)。但是這一結(jié)構(gòu)卻在解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為時存在障礙。

1.共犯性的突破與理論堅守

就共犯在共同犯罪中的地位，一直以來有共犯的從屬性說與共犯的獨立性說之爭，從屬性說為舊派所主張，獨立性說為新派所主張。共犯的從屬性說中根據(jù)要素的從屬性又分為最小從屬性說、限制從屬性說、極端從屬性說（以及夸張從屬性說）等學(xué)說。其中，最小從屬性說要求正犯行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，限制從屬性說要求正犯行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性及違法性，極端從屬性說要求正犯行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性及有責(zé)性。共犯獨立性以主觀主義思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)共犯行為因其自身而具備違法性、犯罪性、甚至可罰性，所以其成立不以正犯者著手于犯罪之實行（或正犯之實行行為）為必要。然而隨著共犯理論的發(fā)展，共犯獨立性說日漸式微，對其原因有學(xué)者歸納為：共犯獨立性說會導(dǎo)致共犯行為的未遂沒有適用空間；在正犯不處罰而對共犯處罰的情況下會造成刑罰不均衡；共犯獨立性說強(qiáng)調(diào)主觀主義，不符合客觀主義的現(xiàn)代刑法思潮。

即便是最小從屬性說，其在不要求正犯行為的違法性和有責(zé)性的情況下，也需要正犯的行為符合構(gòu)成要件，即需要完成具體犯罪的構(gòu)成要件符合性判斷，而不能是侵害法益不明確、危害行為不清晰的抽象意義的犯罪。

德日刑事立法和刑法理論采用的是限制從屬性說?！兜聡谭ǖ洹泛团欣_立了共犯的從屬性原則。誰親自殺死他人，即為正犯而非幫助犯，教唆犯和幫助犯以故意實施的違法的正犯行為為前提，幫助犯僅限于對他人的正犯行為予以促進(jìn)。幫助行為的成立條件為：第一，存在（至少嘗試）其他故意且違法的正犯行為；第二，存在幫助行為；第三，存在幫助故意。與之類似，《日本刑法典》是基于共犯從屬性說制定的，幫助犯是以正犯存在為前提的從屬犯罪類型。其在理論上也是妥當(dāng)?shù)?，幫助、教唆行為自身并沒有引起結(jié)果的現(xiàn)實危險，共犯的處罰依據(jù)在于通過正犯的實行行為，間接地引起對法益的侵害或危險。幫助行為的成立條件為：第一，客觀的成立要件，即存在正犯的實行行為（參與行為）；第二，主觀的成立要件，幫助犯和正犯之間必須有意思聯(lián)絡(luò)（共同意思主體）。基于此，無論德國還是日本刑事立法中共犯行為的存在必須以正犯行為為前提，不存在無正犯行為的共犯。而且，這一結(jié)論即便是在特殊語境下依然無法否定：

第一，“無正犯的共犯”?！盁o正犯的共犯”并非系指存在不依存正犯行為的共犯行為，只不過實施正犯行為的主體無法成為適格的犯罪主體。其典型的情形為幫助自殺：德國和日本刑事立法并沒有將自殺作為犯罪，但是卻將和自殺有關(guān)的教唆、幫助行為（自殺關(guān)聯(lián)行為）以及囑托、承諾殺人（經(jīng)他人同意的殺人行為）作為犯罪予以處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為生命只受行為人本人支配，參與他人的自殺行為，是侵害他人生命的行為，具有可罰性。對于不處罰自殺行為而處罰自殺參與行為的理由雖有違法性阻卻說（放任行為說）、可罰的違法性阻卻說、責(zé)任阻卻說等，但是無一否認(rèn)自殺行為的存在?；诖?，所謂“無正犯的共犯”只是否認(rèn)正犯行為人承擔(dān)正犯責(zé)任，而非否認(rèn)正犯行為的存在。

第二，共犯從屬性的松動?！兜聡谭ǖ洹返?8條規(guī)定了特殊的個人要素，分兩款規(guī)定了共犯在刑罰裁量和構(gòu)成要件要素認(rèn)定中因個人（身份）要素而相對獨立于正犯的情形。對于該條規(guī)定，有學(xué)者稱之為從屬性的松動，部分突破了共犯的（限制）從屬性原則，對應(yīng)的兩款則為刑罰區(qū)間的移位與構(gòu)成要件的移位。但是該條規(guī)定并未否認(rèn)共同犯罪結(jié)構(gòu)，亦即是在正犯與共犯關(guān)系成立的前提下所作的具體規(guī)定，因此也有學(xué)者稱之為“附加的從屬性的松動”。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的非共犯性

中立幫助行為說、正犯化的幫助行為說和量刑規(guī)則獨立的幫助行為說均以成立共犯為前提。比如，正犯化的幫助行為觀點認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，法益侵害與危險的著眼點已經(jīng)不再僅局限于實行行為，而是向其他犯罪參與行為擴(kuò)展，特別是一些原有的犯罪幫助行為具有更加獨立、更加嚴(yán)重的社會危害性，此類幫助行為由于社會危害性的升高，應(yīng)當(dāng)擺脫共犯地位的束縛予以正犯化處理。借鑒最小從屬性說的觀點也認(rèn)為，共犯的成立以正犯行為具有構(gòu)成要件符合性為充足，通過共犯對正犯依存條件的減格來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的歸責(zé)難題。然而，從刑法理論和《刑法》規(guī)定上看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為難以符合共犯關(guān)系的要求。

第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的法益侵害具有獨立性。幫助行為的法益侵害性依附于正犯的實行行為，并且在程度上較輕，對其法益侵害的認(rèn)定也可以比照實行行為進(jìn)行。然而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的法益侵害性難以依附于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，原因在于“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”的范圍十分廣泛，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為可能是極其輕微或極其嚴(yán)重的行為。在后者的法益侵害性無法定型化的基礎(chǔ)上，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的法益侵害性只能回歸該行為本身進(jìn)行獨立的刑法判斷，而無法借助其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進(jìn)行判斷。

第二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的結(jié)構(gòu)具有獨立性。幫助行為的全部內(nèi)容均從屬于正犯的實行行為，旨在為實行行為提供便利和條件，本身并非獨立的犯罪行為。亦即，在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境下，成立幫助行為也要有確定的行為指向。與之不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的主觀罪過和客觀范圍與相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為存在差異：在主觀罪過上，于認(rèn)識因素層面幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為人通常不易（也不必）認(rèn)識到他人所實施的犯罪或非犯罪的行為；于意志因素層面其多追求自身利益的實現(xiàn)（如獲利），不存在追求共同犯罪實現(xiàn)的情形。換言之，其對于他人是否希望獲得幫助并不知曉或不關(guān)心。在客觀范圍上，其行為與他人的行為往往不存在對應(yīng)關(guān)系，比如共向十人提供了技術(shù)支持，但是他人中只有一人實施了犯罪行為，依托他人行為進(jìn)行共犯評價顯然不當(dāng)。如果其行為的判斷不能依附于某一個他人具體的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，那么對其入罪處罰的判斷勢必回歸到自身的正犯行為上，從而肯定行為的獨立性，而非行為的共犯性。

第三，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的刑罰條款具有完整性。幫助行為根據(jù)共同犯罪的處罰原則，可以比照實行行為予以處罰。對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為而言，對應(yīng)的“實行行為”量刑區(qū)間可能輕至拘役、管制，重至無期徒刑、死刑，而“幫助行為”的量刑顯然不可能比照絕對不定期刑，這也正是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法難題的癥結(jié)所在，因此從刑罰責(zé)任上也不宜將該類行為認(rèn)定為共犯行為。

前述共犯論的觀點除了存在共同問題外，還面臨各自具體的理論難題。

第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的非中立性使得中立幫助行為說難以自洽?！爸辛椭袨橛衅涮厥庑裕葱袨樵诖龠M(jìn)他人犯罪的同時，行為本身還具有正常業(yè)務(wù)行為或者日?；顒拥囊幻妗！敝辛椭袨榈耐ǔＧ樾螢樘囟ń?jīng)營者明知他人的犯罪意圖，而且知道其經(jīng)營行為會對他人的違法犯罪具有幫助或者促進(jìn)作用，依然為其提供飯菜、運輸、販賣工具等。在這一情景下，行為者本身進(jìn)行的是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，只是因該正當(dāng)業(yè)務(wù)行為客觀上對于他人的犯罪行為提供了支持，且自身對此存在明知，因此需要考察其刑事責(zé)任，并且基于正當(dāng)業(yè)務(wù)性不對責(zé)任范圍作擴(kuò)大理解。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為雖然也要求具有“明知”，但是該行為并不存在這種中立性。根據(jù)《刑法》第287條之二，其行為范圍即是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，“或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，與他人犯罪范圍具有相關(guān)性，不存在此外的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，其全部行為均被《刑法》予以否定評價。

《刑法》第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪反而體現(xiàn)了一定中立性，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)業(yè)務(wù)性，且其承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍限于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)范圍，只不過我國《刑法》通過不作為的方式對其刑事責(zé)任進(jìn)行限縮，而非通過中立幫助行為的方式限縮。亦即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為系真正不作為的實行行為，法律明確規(guī)定了義務(wù)內(nèi)容與法律后果；而中立幫助行為屬幫助行為，且通常以作為為表現(xiàn)形態(tài)，將其擴(kuò)展至拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為屬于對理論的誤讀。

此外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為也與日本“Winny案”中的行為不同。日本學(xué)者多從中立幫助行為角度來看待“Winny案”，但是在結(jié)論上有所分歧：肯定的觀點認(rèn)為，提供Winny軟件的行為可以幫助正犯實施違反著作權(quán)法的行為，其成立幫助犯無疑；否定的觀點認(rèn)為，Winny軟件系“價值中立的軟件”，成立幫助犯必須存在超過一般可能性的具體侵害利用狀況，且提供者認(rèn)識、容認(rèn)該狀況。（日本）最高裁判所最終認(rèn)為，不能認(rèn)定行為人“認(rèn)識、容認(rèn)通常情況下利用其軟件侵害他人著作權(quán)的高度蓋然性”，認(rèn)定不構(gòu)成幫助犯的故意。然而制作、提供Winny軟件的行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為不同，其可能具有中立性。從本質(zhì)上看，Winny軟件并非專門用于犯罪或?qū)ｉT為了犯罪而制作、提供，利用該軟件用戶可用在網(wǎng)上檢索感興趣的電影、音樂和游戲等文件，并從共享文件夾中下載，其本質(zhì)為P2P軟件，可用于合法或非法用途。與之不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供技術(shù)支持或者幫助，并非為合法或非法活動提供技術(shù)支持或者幫助，無法類比“Winny案”的情形。對此，德國學(xué)者也指出提供專門用于犯罪的輔助工具不適用中立幫助行為理論。

第二，正犯化的幫助行為說混淆了犯罪化與正犯化。對于正犯化的共犯行為，盡管其設(shè)置了獨立的罪名與罪刑規(guī)則，但是與正犯之間的共犯關(guān)系并未改變。比如，《刑法》第358條第4款協(xié)助組織賣淫罪，其行為系“為組織賣淫的人招募、運送人員”或者“其他協(xié)助組織他人賣淫行為”；與之相對，《刑法》第358條第1款組織賣淫罪，其行為系“組織他人賣淫”，二者之間的共犯關(guān)系依然存在。

除共犯關(guān)系外，犯罪參與也包括上游犯罪與下游犯罪之間的協(xié)作關(guān)系。例如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，根據(jù)《刑法》第125條的規(guī)定，其中的販賣、郵寄行為，顯然對于他人實施犯罪具有幫助作用，但是從犯罪類型考察，該罪與其他犯罪（如故意殺人罪、搶劫罪等）并無正犯與共犯的關(guān)系，故作為獨立的正犯處罰。更為典型的是洗錢罪，根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢行為對于上游犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪同樣具有“明知”，但是其“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”所實施的洗錢行為卻在主觀罪過和客觀范圍層面與上游犯罪不同，只能作為獨立的正犯處罰。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為而言，其在主觀罪過和客觀范圍層面與相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪均存在區(qū)別，二者實際上屬于犯罪協(xié)作關(guān)系而非共犯關(guān)系，該觀點將其與正犯化的幫助行為類比存在不妥。

第三，量刑規(guī)則獨立的幫助行為說則是無視《刑法》第287條之二的刑罰條款。我國《刑法》一般未對幫助行為規(guī)定獨立的罪刑規(guī)則，例外情形僅在于其已經(jīng)完成了正犯化。如已經(jīng)予以正犯化的《刑法》第358條第4款協(xié)助組織賣淫罪，其量刑區(qū)間為，“處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而其正犯行為《刑法》第358條第1款組織賣淫罪的量刑區(qū)間為，“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。

就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，并不存在獨立的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的量刑區(qū)間可能輕至拘役、管制，重至無期徒刑、死刑。如果認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪系量刑規(guī)則獨立的幫助行為，那么也就意味著突破了《刑法》對于共同犯罪的處罰規(guī)則，以學(xué)理解釋超越了立法解釋的權(quán)限，具有相當(dāng)程度的教義學(xué)風(fēng)險。

基于以上分析，應(yīng)從正犯的視角闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，但前述累積犯理論難以完成這一任務(wù)。累積犯系指每個單獨行為自身的危險性程度較低，難以產(chǎn)生法益侵害，但是如果該類行為大量實施最終會導(dǎo)致法益侵害，因而需要通過刑法加以規(guī)制。

累積犯最初的適用領(lǐng)域為環(huán)境犯罪，用于闡釋“對環(huán)境法益的威脅所具備的這種共害和復(fù)雜累積的特質(zhì)”，之后開始向其他侵犯社會法益的犯罪領(lǐng)域擴(kuò)展。但是累積犯并非抽象危險犯，對此有學(xué)者指出：“決定累積犯立法的諸因素中重要的是行為的大數(shù)量而不再是個別行為的侵害程度，而相當(dāng)程度的典型性危險卻是設(shè)立抽象危險犯在事實層面或統(tǒng)計學(xué)意義上的核心要求?！崩鄯e犯理論在解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為時存在以下障礙：第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為未必具有行為的累積性。累積犯強(qiáng)調(diào)行為的累積，即對于多個同類行為進(jìn)行累積評價，從而確立其法益侵害性與入罪的必要性。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為未必表現(xiàn)為累積形式，可能表現(xiàn)為一個行為。比如通過提供跨網(wǎng)站的“廣告聯(lián)盟”形式為他人進(jìn)行廣告推廣的行為，其提供行為顯然應(yīng)評價為一個行為，但是無疑對復(fù)數(shù)主體進(jìn)行了廣告推廣。第二，累積犯理論難以解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的犯罪參與地位。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為獨立規(guī)制的必要性與其在網(wǎng)絡(luò)犯罪參與關(guān)系中的地位密切相關(guān)，盡管不應(yīng)從共同犯罪的角度評價，但是脫離這一關(guān)系討論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的可罰性無疑難以確保評價的全面性和客觀性。

由此，應(yīng)基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的獨立性和參與性明確其行為性質(zhì)，既不應(yīng)沿用傳統(tǒng)的思維以共犯的模式進(jìn)行評價，也不應(yīng)完全忽視其犯罪參與的性質(zhì)完全以單獨犯的模式進(jìn)行評價。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為具有參與性，但是并非共犯意義上的參與性。

第一，在行為類型評價上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為具有獨立性。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷向傳統(tǒng)犯罪滲透，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”日益成為幾乎包括所有犯罪的罪群概念，而非個罪（或類罪）概念，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為難以依托其進(jìn)行評價，只能進(jìn)行獨立的行為類型判斷。這可以在與提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的比較中體現(xiàn)。

我國《刑法》第285條第3款規(guī)定了提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，在犯罪的形態(tài)與結(jié)構(gòu)上其與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為存在類似之處：其一，二者均系非實行行為的犯罪參與行為。提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具行為本身并非侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為本身也非信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。但同時，二者又與相關(guān)犯罪有著巨大的關(guān)聯(lián)，缺乏必要的程序、工具，侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為就無法實施；缺乏幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也無法實施。其二，二者均體現(xiàn)了參與行為不對應(yīng)的犯罪結(jié)構(gòu)特點。類似幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為“一對多”特點，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具也往往不是“一對一”實施的。其三，二者均于《刑法》中設(shè)置獨立的罪名與量刑規(guī)則?！缎谭ā返?85條第3款規(guī)定了提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，并規(guī)定按照非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定處罰?！缎谭ā返?87條之二規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

與此同時，這兩類行為也有本質(zhì)上的不同：提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具行為所針對的是特定的侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所“幫助”的行為確是十分廣泛的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”。就提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具行為而言，其指向《刑法》第285條規(guī)定的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，系針對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施的類型化的犯罪行為，具有特定的犯罪構(gòu)成。因此，不少學(xué)者將提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中的行為理解為幫助行為，并將其作為典型的幫助犯正犯化的立法。相比而言，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具行為作為幫助行為的理論障礙在于《刑法》第285條第3款規(guī)定“明知他人實施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”，其中“違法犯罪行為”難以證成正犯行為存在。與之不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動作為幫助行為的理論障礙則在于“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”包括各類利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為，特別是隨著犯罪的全面網(wǎng)絡(luò)化，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”實可解釋為“任何犯罪”，難以完成正犯的定型評價，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的類型只能通過獨立評價實現(xiàn)。

第二，在網(wǎng)絡(luò)犯罪體系中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為具有參與性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為也需要參與相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為和相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之間是協(xié)作犯罪關(guān)系，而非共同犯罪關(guān)系。亦即二者的關(guān)系不是“共犯—正犯”的中心化犯罪結(jié)構(gòu)，不屬于以正犯為中心的同一犯罪；二者在犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中形成犯罪協(xié)作關(guān)系，具有去中心化的結(jié)構(gòu)，是基于各自的主觀罪過和客觀行為參與到犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中的不同犯罪。

雖然刑法理論多在共同犯罪層面予以著墨，但是協(xié)作犯罪在立法與司法中已有實踐，如上游犯罪與下游犯罪之間的協(xié)作。最為典型的即為洗錢罪，我國《刑法》第191條規(guī)定其上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。及至網(wǎng)絡(luò)犯罪階段，有學(xué)者以網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為例指出：“事前沒有與電信詐騙的犯罪人相通謀，事后明知是電信詐騙所得，而幫助套現(xiàn)、取款的，不成立電信詐騙罪共犯”。此外，侵犯公民個人信息犯罪與下游犯罪之間的關(guān)系也開始被關(guān)注，如有學(xué)者即將設(shè)立、修改《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪的動機(jī)歸于抑制住侵犯公民個人信息的下游犯罪，特別是抑制網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的繼續(xù)蔓延。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的立法化則是在此基礎(chǔ)上擴(kuò)展了協(xié)作犯罪的理論范疇：傳統(tǒng)意義上的協(xié)作犯罪為縱向模式，即前后相繼的關(guān)聯(lián)犯罪中，對具有法益侵害性又可以進(jìn)行類型化的行為分別通過獨立的罪名予以規(guī)制，其中下游犯罪入罪化的典型行為系洗錢行為，上游犯罪入罪化的典型行為系侵犯個人信息行為。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之間則是協(xié)作犯罪的橫向模式，二者之間的主觀罪過和客觀行為既有聯(lián)系又相區(qū)別，認(rèn)定過程中既需要對其關(guān)聯(lián)進(jìn)行考察，又需要對其行為進(jìn)行獨立評價。

學(xué)者多將“明知”作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為具有共犯屬性的重要依據(jù)，然而事實并非如此，“明知”僅具有認(rèn)識要素的屬性，并不包含意志要素的內(nèi)容。

在認(rèn)識要素層面，《刑法》第287條之二對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為規(guī)定了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的條件，對于這一規(guī)定需要明確兩個問題：

第一，知悉的形式范圍。有學(xué)者認(rèn)為，“明知”僅限于“實際知道”與“有理由知道”。另有學(xué)者認(rèn)為，“明知”，包括確實“知道”和“可能知道”兩種。還有學(xué)者認(rèn)為，“明知”應(yīng)當(dāng)限定解釋為“確切知道”。筆者認(rèn)為，對于“明知”的知悉形式的把握可從兩方面進(jìn)行考慮，一方面應(yīng)考慮罪刑法定原則的基本原理，不應(yīng)將其擴(kuò)大至“有理由知道”或“可能知道”，否則可能導(dǎo)致條文的擴(kuò)大適用；另一方面應(yīng)考慮刑事司法的實際需求，即可以考慮依據(jù)客觀行為加以推定，因此也不應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)知道”排除在外。據(jù)此，“明知”的知悉形式應(yīng)包括“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”。

第二，知悉的內(nèi)容范圍。第一種觀點認(rèn)為，“明知”應(yīng)是特定的、具體的，亦即對于利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施犯罪行為的行為主體、行為性質(zhì)都有認(rèn)識，且該認(rèn)識是確定的、具體的，而非概括的明知。第二種觀點認(rèn)為，其需要認(rèn)識到所實施的是《刑法》分則規(guī)定的嚴(yán)重危害行為，但不要求知道其具體活動內(nèi)容。亦即，“具體在認(rèn)識因素的事實內(nèi)容上，原則上要求有一定程度的認(rèn)知或者概括性的認(rèn)識，無需達(dá)到具體清楚的程度，畢竟二者之間不存在事前的意思聯(lián)絡(luò)，也就不存在共同實施正犯犯罪的主觀故意”。筆者認(rèn)同第二種觀點，第一種觀點實際上基于共犯的立場理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，因此要求對于具體犯罪內(nèi)容的明知；第二種觀點則是基于正犯的立場理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，因此只要求認(rèn)識到他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪即可，更契合該類行為的本質(zhì)。

在意志要素層面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為還需要具備故意。日本學(xué)者指出，故意的成立要求認(rèn)識到該當(dāng)客觀構(gòu)成要素的事實和該當(dāng)主觀構(gòu)成要素的事實（認(rèn)識要素），并且行為人要將該種認(rèn)識轉(zhuǎn)化為自己行為的動機(jī)（意志要素）。我國理論則根據(jù)認(rèn)識要素和意志要素的區(qū)別來界定不同故意類型：“犯罪的直接故意，是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪的間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！被诖?，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為中的“明知”僅是對于認(rèn)識要素的描述，還需要對意志要素進(jìn)行判斷。

有學(xué)者將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為分為兩種類型：其一，明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為更容易實現(xiàn)的意思（“明知且促進(jìn)型”）；其二，雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖但是沒有促進(jìn)該犯罪行為易于實現(xiàn)的意思（“明知非促進(jìn)型”）。進(jìn)而認(rèn)為根據(jù)“犯罪意思聯(lián)絡(luò)說”只有“明知且促進(jìn)型”才具有可罰性，“明知非促進(jìn)型”則不具有可罰性，并且這一立場也為德日等國的刑法學(xué)理論以及諸多判例所認(rèn)可。

筆者認(rèn)為，處罰“明知非促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為正是我國立法的特色。對于“明知非促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，其意志要素不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，行為范圍也不一致，有必要通過獨立的罪名認(rèn)定和處罰，而且也與《刑法》第287條之二的規(guī)定契合：其一，“明知”與“促進(jìn)”本身具有不同的刑法理論內(nèi)涵，“明知”描述的系認(rèn)識因素，強(qiáng)調(diào)其對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪知悉；“促進(jìn)”描述的系意志因素，強(qiáng)調(diào)其希望加功于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀態(tài)度?！缎谭ā返?87條之二僅規(guī)定了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，并未規(guī)定“幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。其二，《刑法》第287條之二規(guī)定的行為并不當(dāng)然具有“促進(jìn)”信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬性。比如，行為人通過廣告聯(lián)盟的形式，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供廣告推廣，只要能夠獲得相應(yīng)收益，推廣效果的實現(xiàn)并非行為人所追求，而且其推廣行為可能針對多個信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。其三，對于“明知且促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為按照相應(yīng)的共同犯罪罪名處罰已足，無需依托《刑法》第287條之二進(jìn)行評價。比如，行為人為了他人的詐騙犯罪能夠?qū)崿F(xiàn)，專門制作了更改來電顯示號碼的軟件，則屬于“明知且促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，按照詐騙罪的幫助犯處罰即可；如果行為人制作了更改來電顯示號碼的軟件，在他人購買時予以出售，則屬于“明知非促進(jìn)型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第287條之二認(rèn)定和處罰。

《刑法》第287條之二關(guān)于刑罰的規(guī)定包括三部分：第一，該條第1款規(guī)定對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為處罰如下：“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。第二，該條第2款規(guī)定，“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰”。第三，該條第3款規(guī)定，“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。雖然該條第2款關(guān)于單位犯罪刑事責(zé)任的條款在其他犯罪正犯、共犯的刑罰條款均有出現(xiàn)，但是該條第1款、第3款的規(guī)定均不符合“幫助行為正犯化”的刑罰特征，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的刑事處罰具有完整性。

第一，該條的量刑區(qū)間具有確定性，而關(guān)聯(lián)犯罪的刑罰具有不確定性。該條第1款對于自由刑、財產(chǎn)刑的量刑區(qū)間均作出了具體的規(guī)定，體現(xiàn)了刑罰的確定性。然而其相關(guān)的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”則包括各類利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為，上至可處死刑的犯罪行為，下至可處拘役乃至管制的犯罪行為，如果依照共犯的量刑模式，則難以解決刑罰失衡的問題。

將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為作為獨立的正犯行為，這一問題就可以迎刃而解，即只要根據(jù)行為人所實施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為進(jìn)行定罪量刑即可，不必依照其他的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

第二，該條的刑罰條款具有雙層結(jié)構(gòu)，而非單層結(jié)構(gòu)。該條除在第1款規(guī)定了獨立的量刑區(qū)間外，還在第3款規(guī)定，“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。由此，該條刑罰條款具有“量刑規(guī)定+競合規(guī)定”的雙層結(jié)構(gòu)。與之不同，“幫助行為正犯化”的罪名在刑罰條款上一般只規(guī)定了“量刑規(guī)定”，缺乏“競合規(guī)定”，即具有單層結(jié)構(gòu)。比如，《刑法》第120條之一幫助恐怖活動罪僅規(guī)定了兩檔量刑區(qū)間：“處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金”；“處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”?！缎谭ā返?58條第4款協(xié)助組織賣淫罪也僅規(guī)定了兩檔量刑區(qū)間：“處五年以下有期徒刑，并處罰金”；“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

從刑罰適用層面看，“競合規(guī)定”是針對獨立犯罪罪名在與其他罪名產(chǎn)生競合的情況下如何進(jìn)行適用作出的規(guī)定。“幫助行為正犯化”的罪名由于其行為具有從屬性，僅能對于幫助行為的量刑比照正犯行為作出規(guī)定，而無法對位于另外罪名中的正犯行為如何與其他犯罪在量刑上協(xié)調(diào)作出規(guī)定，因而其刑罰結(jié)構(gòu)只能具有單層性，是不完整的刑罰規(guī)范。與之不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪既規(guī)定了“量刑規(guī)定”，同時規(guī)定了“競合規(guī)定”，進(jìn)而確立了雙層的刑罰結(jié)構(gòu)，是完整的刑罰規(guī)范。這也意味著幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非附屬于其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，二者存在罪名競合適用的協(xié)調(diào)問題，其獨立性顯而易見。

就如何闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，多數(shù)學(xué)者從修正傳統(tǒng)理論的立場出發(fā)，試圖從共犯行為的角度予以闡釋，但是始終與網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的獨立性存在理論沖突。也有學(xué)者引入累積犯理論，試圖從正犯的角度予以闡釋，但是難以說明網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的參與性。純粹的共犯與正犯路徑之所以存在障礙，是因為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為兼具獨立性與參與性，由此將網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為作為正犯行為，同時肯定犯罪行為的參與性未嘗不是合理的思路，有利于拓展網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的理論視野。