證監(jiān)會(huì)于2014年6月20日發(fā)布《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)會(huì)公告[2014]33號(hào)，簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見》”）對(duì)上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃進(jìn)行專門、具體規(guī)定。此外，關(guān)于上市公司員工持股計(jì)劃的規(guī)定還有《主板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第3號(hào)——股權(quán)激勵(lì)及員工持股計(jì)劃》；《創(chuàng)業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第20號(hào)——員工持股計(jì)劃》；《中小企業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第7號(hào)——員工持股計(jì)劃》；《上海證券交易所上市公司員工持股計(jì)劃信息披露工作指引》；《中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于上市公司員工持股計(jì)劃開戶有關(guān)問題的通知》；中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于發(fā)布《上市公司員工持股計(jì)劃試點(diǎn)登記結(jié)算業(yè)務(wù)指引》的通知等。
鑒于但上市公司員工持股計(jì)劃與股權(quán)激勵(lì)在法律依據(jù)、參與對(duì)象、資金來源、股票來源、發(fā)行定價(jià)等諸多方面存在差異，關(guān)于員工持股計(jì)劃是否屬于股權(quán)激勵(lì)的一種尚未爭(zhēng)議。本文擬對(duì)上市公司員工持股計(jì)劃的操作要點(diǎn)予以闡述和分析，旨在為公司推行員工持股計(jì)劃提供實(shí)務(wù)指引。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，員工持股計(jì)劃的參加對(duì)象為公司員工，包括管理層人員。所有持有人均需在公司或下屬子公司任職，簽訂勞動(dòng)合同并領(lǐng)取報(bào)酬。根據(jù)《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（簡(jiǎn)稱“管理辦法”）以及股權(quán)激勵(lì)相關(guān)備忘錄規(guī)定，在職務(wù)、業(yè)績(jī)、貢獻(xiàn)上與上市公司存在密切關(guān)聯(lián)的員工才可以上市公司股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象。董事、高級(jí)管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員以外人員成為激勵(lì)對(duì)象的，需由董事會(huì)審議確定，并在股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃備案材料中說明認(rèn)定其為激勵(lì)對(duì)象的合理性。另外，上市公司監(jiān)事不得成為股權(quán)激勵(lì)對(duì)象。
但《指導(dǎo)意見》并未明確禁止監(jiān)事參與上市公司員工持股計(jì)劃。就目前已公告的上市公司員工持股計(jì)劃，眾多上市公司監(jiān)事也參與了員工持股計(jì)劃。盡管《指導(dǎo)意見》中規(guī)定，獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)就員工持股計(jì)劃是否有利于上市公司的持續(xù)發(fā)展，是否損害上市公司及全體股東利益，公司是否以攤派、強(qiáng)行分配等方式強(qiáng)制員工參加本公司持股計(jì)劃發(fā)表意見。公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)對(duì)持有人名單予以核實(shí)，并將核實(shí)情況在股東大會(huì)上予以說明。故監(jiān)事參與員工持股計(jì)劃的合理性在理論上存在爭(zhēng)議。
按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，員工持股計(jì)劃可以通過以下方式解決股票來源：
（1）上市公司回購(gòu)本公司股票，實(shí)踐中以回購(gòu)股票作為員工持股計(jì)劃股票來源的案例不多。
風(fēng)華高科（000636）2015年度員工持股計(jì)劃中，公司設(shè)立股票回購(gòu)專用證券賬戶，自行回購(gòu)本公司股票作為實(shí)施公司2015年度員工持股計(jì)劃的股票來源，國(guó)元證券（000728）于2015年9月回購(gòu)公司總股本5%的股票用于員工持股計(jì)劃；
（2）二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買，所購(gòu)買的公司股票不應(yīng)出現(xiàn)或用于抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、償還債務(wù)等情形。
如奧維通信（002231）2016年9月推出的員工持股計(jì)劃、粵財(cái)信托（600681）2016年第一期員工持股計(jì)劃、宜華健康（000150）2016年第一期員工持股計(jì)劃；
（3）認(rèn)購(gòu)非公開發(fā)行股票，如格力電器（000651）于2016年9月推出的員工持股計(jì)劃；
（4）股東自愿贈(zèng)與。
如2014年8月，大北農(nóng)（002385）控股股東邵根伙無償贈(zèng)予9848萬股股票，約占公司總股本的6%，用于實(shí)施員工持股計(jì)劃，但此種方式在實(shí)踐中較為少見，且面臨股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納稅務(wù)難題；
（5）法律、行政法規(guī)允許的其他方式。
關(guān)于股票數(shù)量，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，上市公司全部有效的員工持股計(jì)劃所持有的股票總數(shù)累計(jì)不得超過公司股本總額的10%，單個(gè)員工所獲股份權(quán)益對(duì)應(yīng)的股票總數(shù)累計(jì)不得超過公司股本總額的1%。具體股票數(shù)量或規(guī)模由公司在法定限度內(nèi)根據(jù)自身需要確定。員工持股計(jì)劃持有的股票總數(shù)不包括員工在公司首次公開發(fā)行股票上市前獲得的股份、通過二級(jí)市場(chǎng)自行購(gòu)買的股份及通過股權(quán)激勵(lì)獲得的股份。
參與員工持股計(jì)劃的認(rèn)購(gòu)資金來源有以下方式：
1.員工的合法薪酬；
2.合法自籌資金；
3.法律、行政法規(guī)允許的其他方式等。
《指導(dǎo)意見》并未就員工持股計(jì)劃的存續(xù)期作出具體規(guī)定，實(shí)踐中一般為24個(gè)月至60個(gè)月不等，自草案通過股東大會(huì)審議之日起計(jì)算。存續(xù)期屆滿前，經(jīng)持有人會(huì)議和公司董事會(huì)審議通過后，可以適當(dāng)延續(xù)。員工持股計(jì)劃存續(xù)期內(nèi)，持有人所持的員工持股計(jì)劃份額不得轉(zhuǎn)讓、用于擔(dān)保、償還債務(wù)或作其他類似處置。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，每期員工持股計(jì)劃的持股期限不得低于12個(gè)月，自上市公司公告標(biāo)的股票過戶至本期持股計(jì)劃名下時(shí)起算。即員工因持股計(jì)劃獲得的股票的鎖定期至少為12個(gè)月。鎖定期內(nèi)不得出售所持股票，鎖定期滿存續(xù)期內(nèi)，由公司管理委員會(huì)根據(jù)市場(chǎng)情況，決定是否出售所持公司股票。以非公開發(fā)行方式實(shí)施員工持股計(jì)劃的，持股期限不得低于36個(gè)月。另，依據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十八條規(guī)定及《上市公司非公開發(fā)行股票實(shí)施細(xì)則》第九條、第二十二條的規(guī)定，若以非公開發(fā)行作為員工持股計(jì)劃股票來源的，發(fā)行價(jià)格不低于定價(jià)基準(zhǔn)日前二十個(gè)交易日公司股票均價(jià)的百分之九十。這點(diǎn)也與采取非公開發(fā)行方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的定價(jià)要求不同?！豆蓹?quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄1號(hào)》規(guī)定，如果授予員工的限制性股票是通過定增方式取得，發(fā)行價(jià)格不低于定價(jià)基準(zhǔn)日前20個(gè)交易日公司股票均價(jià)的50%，自股票授予日起十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，激勵(lì)對(duì)象為控股股東、實(shí)際控制人的，自股票授予日起三十六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
上市公司可以自行管理本公司的員工持股計(jì)劃，明確持股計(jì)劃的管理方，制定相應(yīng)的管理規(guī)則（《員工持股計(jì)劃管理辦法》），切實(shí)維護(hù)員工持股計(jì)劃持有人的合法權(quán)益，避免產(chǎn)生上市公司其他股東與員工持股計(jì)劃持有人之間潛在的利益沖突。參加員工持股計(jì)劃的員工應(yīng)當(dāng)通過員工持股計(jì)劃持有人會(huì)議選出代表或設(shè)立相應(yīng)機(jī)構(gòu)（管理委員會(huì)等），監(jiān)督員工持股計(jì)劃的日常管理，代表員工持股計(jì)劃持有人行使股東權(quán)利或者授權(quán)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使股東權(quán)利。
新華制藥（000756）第一期員工持股計(jì)劃（認(rèn)購(gòu)非公開發(fā)行股票方式）即由公司自行管理，根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，新華制藥第一期員工持股計(jì)劃的員工組成持有人大會(huì)，作為權(quán)力機(jī)構(gòu)，制定《持有人大會(huì)章程》，并選舉產(chǎn)生員工持股計(jì)劃的日常管理機(jī)構(gòu)，即管理委員會(huì)，負(fù)責(zé)監(jiān)督員工持股計(jì)劃的日常管理工作。
持有人會(huì)議為上市公司員工持股計(jì)劃的權(quán)力機(jī)構(gòu)，所有持有人均有權(quán)利參加持有人會(huì)議。持有人可以親自出席持有人會(huì)議并表決，也可以委托代理人代為出席并表決。一般而言，首次持有人會(huì)議由公司董事長(zhǎng)（董事會(huì)秘書）負(fù)責(zé)召集和主持，其后持有人會(huì)議由管理委員會(huì)負(fù)責(zé)召集，由管理委員會(huì)主任主持。管理委員會(huì)主任不能履行職務(wù)時(shí)，由其指派一名管理委員會(huì)委員負(fù)責(zé)主持。持有人會(huì)議決議一般經(jīng)出席會(huì)議持有人所持50%以上份額同意即可通過。持有人會(huì)議決議需報(bào)公司董事會(huì)、股東大會(huì)審議的，須按照公司《章程》的規(guī)定提交公司董事會(huì)、股東大會(huì)審議。
管理委員會(huì)是員工持股計(jì)劃的日常監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，由持有人會(huì)議選舉產(chǎn)生，對(duì)持有人會(huì)議負(fù)責(zé)，代表持有人行使股東權(quán)利或授權(quán)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使股東權(quán)利。管理委員會(huì)一般設(shè)管理委員會(huì)主任1名，委員若干。各委員的任期為員工持股計(jì)劃的存續(xù)期。
另外，公司董事會(huì)負(fù)責(zé)擬定員工持股計(jì)劃并在股東大會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)辦理員工持股計(jì)劃的其他相關(guān)事宜。
上市公司也可以委托給下列具有資產(chǎn)管理資質(zhì)的機(jī)構(gòu)管理：
（1）信托公司，如百川能源（600681）2016年第一期員工持股計(jì)劃，委托廣東粵財(cái)信托有限公司進(jìn)行管理，全額認(rèn)購(gòu)由粵財(cái)信托設(shè)立的“粵財(cái)信托-百川1號(hào)集合資金信托計(jì)劃”份額；
（2）保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司，另外，保監(jiān)會(huì)也于2015年7月2日發(fā)布《關(guān)于保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展員工持股計(jì)劃的通知》，保險(xiǎn)公司紛紛開展員工持股計(jì)劃；
（3）證券公司，如宜華健康（000150）2016年第一期員工持股計(jì)劃委托廣發(fā)證券資產(chǎn)管理（廣東）有限公司管理，全額認(rèn)購(gòu)由廣發(fā)證券資產(chǎn)管理（廣東）有限公司設(shè)立的廣發(fā)原馳-宜華健康1號(hào)集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的次級(jí)B類份額，宜華健康1號(hào)主要通過二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買、大宗交易等法律法規(guī)許可的方式取得并持有宜華健康股票；孚日股份（002083）委托方正證券設(shè)立資產(chǎn)管理計(jì)劃，通過二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買股票的方式取得并持有孚日股份股票；
（4）基金管理公司，如萬達(dá)信息（300168）第三期員工持股計(jì)劃委托上海興全睿眾資產(chǎn)管理有限公司為管理機(jī)構(gòu)，成立“興全睿眾萬達(dá)信息2號(hào)分級(jí)特定多客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃”，主要投資范圍為購(gòu)買和持有本公司股票，以及投資固定收益及現(xiàn)金類產(chǎn)品等，通過二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買并持有公司股票；
（5）其它符合條件的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。上市公司委托前述資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理本公司員工持股計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)與資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)簽訂資產(chǎn)管理協(xié)議，并就協(xié)議主要內(nèi)容進(jìn)行披露和公告。
上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃一般需履行如下工作流程及信息披露義務(wù)：
1、上市公司董事會(huì)擬定員工持股計(jì)劃草案，并通過職工代表大會(huì)充分征求員工意見后提交董事會(huì)審議。
另外，非金融類國(guó)有控股上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)關(guān)于混合所有制企業(yè)員工持股的有關(guān)要求。金融類國(guó)有控股上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃應(yīng)當(dāng)符合財(cái)政部關(guān)于金融類國(guó)有控股上市公司員工持股的規(guī)定。
2、董事會(huì)審議并通過員工持股計(jì)劃草案，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就對(duì)員工持股計(jì)劃是否有利于公司的持續(xù)發(fā)展，是否損害公司及全體股東的利益，是否存在攤派、強(qiáng)行分配等方式強(qiáng)制員工參與本次員工持股計(jì)劃發(fā)表獨(dú)立意見。
3、同時(shí)，監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)持有人名單進(jìn)行核實(shí)，并對(duì)本員工持股計(jì)劃是否有利于公司的持續(xù)發(fā)展，是否損害公司及全體股東的利益，是否存在攤派、強(qiáng)行分配等方式強(qiáng)制員工參與本次員工持股計(jì)劃情形發(fā)表意見。
4、董事會(huì)審議通過員工持股計(jì)劃后的2個(gè)交易日內(nèi)，公告董事會(huì)決議、員工持股計(jì)劃草案、獨(dú)立董事及監(jiān)事會(huì)意見等相關(guān)文件。
5、召開股東大會(huì)前，公司公告資產(chǎn)管理計(jì)劃合同（如適用），聘請(qǐng)律師事務(wù)所對(duì)員工持股計(jì)劃出具法律意見書。
6、公司發(fā)出召開股東大會(huì)的通知，并在召開股東大會(huì)前公告法律意見書。
7、召開股東大會(huì)審議員工持股計(jì)劃，經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。
注意這點(diǎn)與《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》要求上市公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過不同。
8、員工持股計(jì)劃經(jīng)公司股東大會(huì)審議通過后方可實(shí)施。
9、股東大會(huì)審議通過員工持股計(jì)劃后2個(gè)交易日內(nèi)，上市公司應(yīng)當(dāng)披露員工持股計(jì)劃的主要條款（《員工持股計(jì)劃公告》）
10、此外，在員工持股計(jì)劃屆滿前6個(gè)月，上市公司應(yīng)當(dāng)公告到期計(jì)劃持有的股票數(shù)量。員工因參加員工持股計(jì)劃，其股份權(quán)益發(fā)生變動(dòng)，應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)，如權(quán)益變動(dòng)公告等。上市公司還應(yīng)在定期報(bào)告中披露報(bào)告期內(nèi)下列員工持股計(jì)劃實(shí)施情況。
采取二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買方式（包括但不限于競(jìng)價(jià)交易、大宗交易等法律法規(guī)許可的方式）實(shí)施員工持股計(jì)劃的，員工持股計(jì)劃管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在股東大會(huì)審議通過員工持股計(jì)劃后6個(gè)月內(nèi)，根據(jù)員工持股計(jì)劃的安排，完成標(biāo)的股票的購(gòu)買。且上市公司應(yīng)當(dāng)每月公告一次購(gòu)買股票的時(shí)間、數(shù)量、價(jià)格、方式等具體情況。并在完成標(biāo)的股票的購(gòu)買或?qū)?biāo)的股票過戶至員工持股計(jì)劃名下的2個(gè)交易日內(nèi)，以臨時(shí)公告形式披露獲得標(biāo)的股票的時(shí)間、數(shù)量等情況。
發(fā)生如下情形的，公司有權(quán)取消該持有人參與本員工持股計(jì)劃的資格，并將其持有的員工持股計(jì)劃?rùn)?quán)益按照原始出資金額與所持份額對(duì)應(yīng)的累計(jì)凈值孰低的原則強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓給管理委員會(huì)指定的具備參與本員工持股計(jì)劃資格的受讓人：
（1）持有人辭職或擅自離職的；
（2）持有人在勞動(dòng)合同到期后拒絕與公司續(xù)簽勞動(dòng)合同的；
（3）持有人勞動(dòng)合同到期后，公司不與其續(xù)簽勞動(dòng)合同的；
（4）持有人因違反法律、行政法規(guī)或公司規(guī)章制度而被公司解除勞動(dòng)合同的；
（5）持有人出現(xiàn)重大過錯(cuò)或業(yè)績(jī)考核不達(dá)標(biāo)等原因而被降職、降級(jí)，導(dǎo)致其不符合參與員工持股計(jì)劃條件的（公司可選擇適用）。但存續(xù)期內(nèi)，持有人發(fā)生職務(wù)變更、喪失勞動(dòng)能力、退休、死亡等情形的，員工持股計(jì)劃?rùn)?quán)益一般不作變更。
員工持股計(jì)劃的變更包括但不限于持有人的確定、持有人出資方式、持有人獲取股票的方式、員工持股計(jì)劃減持安排等事項(xiàng)，員工持股計(jì)劃設(shè)立后的變更須經(jīng)持有人會(huì)議和董事會(huì)審議通過。公司發(fā)生有關(guān)實(shí)際控制權(quán)的變更事宜、合并、分立時(shí)，持股計(jì)劃一般可不作變更，繼續(xù)執(zhí)行，除非持有人代表會(huì)議決定變更或終止本持股計(jì)劃并經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)。
員工持股計(jì)劃在存續(xù)期滿后未有延期的，自動(dòng)終止；解鎖期內(nèi)，本次員工持股計(jì)劃資產(chǎn)均為貨幣資金時(shí)，可提前終止。此外，發(fā)生下列情形之一時(shí)，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，可經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后終止實(shí)施本持股計(jì)劃：
（1）公司申請(qǐng)破產(chǎn)、清算、解散；
（2）繼續(xù)實(shí)施持股計(jì)劃將與國(guó)家屆時(shí)的法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件相沖突；
（3）公司出現(xiàn)嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)困難或發(fā)生其他重大事項(xiàng)；
（4）相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件所規(guī)定的其他需要終止。
由上可知，上市公司員工持股計(jì)劃與股權(quán)激勵(lì)在法律依據(jù)、參與對(duì)象、資金來源、股票來源、發(fā)行定價(jià)、實(shí)施過程等諸多方面存在差異，實(shí)踐操作中需注意。但根據(jù)上市公司員工持股計(jì)劃和股權(quán)激勵(lì)所適用的法律法規(guī)，二者并不存在排斥情形，可以并行推出。如上海家化（600315）同時(shí)推出了股權(quán)激勵(lì)和員工持股計(jì)劃。
此外，新三板市場(chǎng)目前尚未出臺(tái)關(guān)于員工持股計(jì)劃的專門性規(guī)定，但根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中關(guān)于“允許混合所有制經(jīng)濟(jì)實(shí)行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動(dòng)者利益共同體”的精神以及《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細(xì)則（試行）》等規(guī)定，新三板掛牌企業(yè)推行員工持股計(jì)劃不存在法律障礙，且實(shí)踐操作中已有不少掛牌企業(yè)已實(shí)施了員工持股計(jì)劃，如聯(lián)訊證券（830899）、仁會(huì)生物（830931）、點(diǎn)米科技（833638）、海通發(fā)展（833362）、宏中藥業(yè)（833746）等，具體操作參照上市公司進(jìn)行。
原創(chuàng)作者：
吳則濤 北京市中銀律師事務(wù)所合伙人、洞見資本研究院專家顧問
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