當(dāng)行為人利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)漏洞向機(jī)器發(fā)送指令，機(jī)器最終作出的輸出結(jié)果是機(jī)器自身作出的真實(shí)“意思表示”，行為人的行為造成機(jī)器背后的人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，則行為人的行為可構(gòu)成盜竊罪。因客觀原因?qū)嶋H損失無(wú)法查清的，可以行為人銷(xiāo)贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。以案例剖析機(jī)器介入型侵財(cái)類(lèi)犯罪，對(duì)于實(shí)務(wù)中此類(lèi)案件的法律適用、罪名及犯罪數(shù)額認(rèn)定具有一定的參考意義。
朱某盜竊案
裁判要點(diǎn)
行為人利用計(jì)算機(jī)漏洞實(shí)施的侵財(cái)類(lèi)案件，可以通過(guò)賦予機(jī)器“意思表示”功能進(jìn)而判斷機(jī)器真實(shí)“意思表示”，結(jié)合犯罪行為造成的實(shí)際損失，準(zhǔn)確區(qū)分具體犯罪類(lèi)型。當(dāng)行為人利用機(jī)器自身出現(xiàn)的瑕疵或者錯(cuò)誤，采取技術(shù)手段觸發(fā)機(jī)器的財(cái)物交付機(jī)制，導(dǎo)致財(cái)物被交付的，此時(shí)機(jī)器交付財(cái)物的“意思表示”不符合機(jī)器管理、使用者的期待，機(jī)器背后的人并未有處分財(cái)物的意思，機(jī)器因漏洞而交付財(cái)物，并不代表財(cái)物被處分，該行為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。
關(guān)鍵詞
機(jī)器漏洞 / 游戲幣 / 盜竊 / 銷(xiāo)贓數(shù)額
案例撰寫(xiě)人
戚俊、吳昉昱
法官解讀
01
基本案情
2019年4月26日起，被告人朱某發(fā)現(xiàn)某游戲“開(kāi)城獎(jiǎng)勵(lì)”模塊存在程序漏洞，即缺乏重復(fù)請(qǐng)求判斷機(jī)制，于是他將可刷取上述游戲中金幣的信息告知其他游戲玩家。隨后，部分游戲玩家與朱某取得聯(lián)系，約定由朱某登錄游戲玩家的游戲賬號(hào)為上述玩家“代刷”游戲金幣，“代刷”完成后游戲玩家根據(jù)賬號(hào)新增的金幣數(shù)量向朱某支付費(fèi)用。
經(jīng)查，朱某先后登錄多個(gè)游戲賬號(hào)，使用抓包發(fā)包軟件抓取游戲“開(kāi)城獎(jiǎng)勵(lì)”任務(wù)完成的數(shù)據(jù)包后，重復(fù)向游戲服務(wù)器發(fā)送上述數(shù)據(jù)包。通過(guò)上述方式，朱某為多名游戲玩家刷取游戲“開(kāi)城獎(jiǎng)勵(lì)”任務(wù)金幣，違法所得達(dá)27萬(wàn)余元。
2020年1月2日，朱某被抓獲，朱某到案后供述上述犯罪事實(shí)。案發(fā)后，朱某家屬代為向公司退賠30萬(wàn)元并取得諒解。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，朱某的行為應(yīng)當(dāng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任。朱某系坦白，可以從輕處罰。
被告人朱某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名無(wú)異議。辯護(hù)人認(rèn)為，朱某系游戲愛(ài)好者，無(wú)意中發(fā)現(xiàn)游戲漏洞而編寫(xiě)腳本，未侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，本案不宜認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪。
02
裁判結(jié)果
03
裁判思路
04
案例評(píng)析
案件主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩點(diǎn)：爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是行為人利用機(jī)器漏洞非法獲取游戲幣的行為如何定性。爭(zhēng)議焦點(diǎn)二是在被害單位實(shí)際損失無(wú)法查明情況下，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額。
以虛擬財(cái)產(chǎn)為犯罪對(duì)象的侵財(cái)類(lèi)犯罪，區(qū)分構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的傳統(tǒng)思路主要從被害人是否有處分財(cái)物的意思、獲得財(cái)物的主要作案手段是竊取還是騙取等著手。
當(dāng)有計(jì)算機(jī)介入時(shí)，可賦予機(jī)器“意思表示”功能，進(jìn)而從機(jī)器的“意思表示”出發(fā)，主要考察機(jī)器的真實(shí)“意思表示”與非真實(shí)“意思表示”，結(jié)合行為人的違法行為造成的經(jīng)濟(jì)損失，確定構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。
一、機(jī)器介入型犯罪定性關(guān)鍵是判斷機(jī)器的“意思表示”
行為人以虛擬財(cái)產(chǎn)為犯罪對(duì)象，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪，稱(chēng)之為機(jī)器介入型犯罪。有機(jī)器介入的侵財(cái)類(lèi)犯罪可從以下方面分析：
1.行為人非法獲取游戲幣行為屬于侵財(cái)類(lèi)犯罪懲治范疇
游戲幣屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，可以成為侵財(cái)類(lèi)案件犯罪對(duì)象，已是刑事司法實(shí)務(wù)部門(mén)和刑法學(xué)界形成的共識(shí)。行為人利用機(jī)器漏洞非法獲取游戲幣牟利，侵害的是游戲運(yùn)營(yíng)商的所有權(quán)，即運(yùn)營(yíng)商占有、使用、收益、處分游戲幣的權(quán)利，其行為屬于侵財(cái)類(lèi)犯罪懲治范疇。
2.機(jī)器介入型犯罪區(qū)分為機(jī)器故障型和規(guī)則缺陷型漏洞犯罪
在有機(jī)器介入的盜竊或詐騙案件中，判斷盜竊或者詐騙的關(guān)鍵是判斷被害人的財(cái)物處分意思。當(dāng)行為人利用計(jì)算機(jī)設(shè)備進(jìn)行盜竊或者詐騙，往往利用了機(jī)器的規(guī)則漏洞，軟件程序只是機(jī)器背后的人設(shè)定規(guī)則的具體體現(xiàn)。但是，“規(guī)則漏洞”一詞，既可以理解為機(jī)器不可預(yù)料的漏洞被人利用，也可理解為規(guī)則本身有破綻而被人利用。為避免因“規(guī)則漏洞”的表述產(chǎn)生歧義，有必要進(jìn)一步對(duì)兩種規(guī)則漏洞予以厘清。
第一種規(guī)則漏洞，機(jī)器本身存在瑕疵或者錯(cuò)誤，行為人利用該漏洞，采取技術(shù)手段觸發(fā)機(jī)器預(yù)先設(shè)定的財(cái)物交付機(jī)制，導(dǎo)致財(cái)物被交付，致使機(jī)器背后的人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，可稱(chēng)之為利用“機(jī)器故障型”漏洞犯罪。
第二種規(guī)則漏洞，機(jī)器背后的人在設(shè)置財(cái)物交付規(guī)則時(shí)因考慮不周而存在漏洞，被行為人利用，誤導(dǎo)機(jī)器錯(cuò)誤交付財(cái)物，致使機(jī)器背后的人遭受經(jīng)濟(jì)損失，可稱(chēng)之為利用“規(guī)則缺陷型”漏洞犯罪。
利用“機(jī)器故障型”漏洞犯罪，機(jī)器背后的人其真實(shí)意思并不希望交付財(cái)物，行為人利用了機(jī)器本身的瑕疵或錯(cuò)誤，在行為人違背被害人意愿的情況下取得財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。
利用“規(guī)則缺陷型”漏洞犯罪則是被害人愿意交付財(cái)物，只是其對(duì)交付對(duì)象、交付內(nèi)容產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，行為人利用了被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)取得財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定詐騙罪。
3.賦予機(jī)器“意思表示”功能為機(jī)器介入型犯罪定性提供快捷進(jìn)路
基于非法目的利用計(jì)算機(jī)漏洞實(shí)施的侵財(cái)類(lèi)案件，區(qū)分盜竊、詐騙的快捷進(jìn)路是將機(jī)器“智能化”，賦予其人類(lèi)獨(dú)有的“意思表示”功能。
行為人利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)漏洞向機(jī)器發(fā)送指令，機(jī)器對(duì)該指令進(jìn)行反饋，如果機(jī)器最終作出的輸出結(jié)果是機(jī)器自身作出的真實(shí)“意思表示”，行為人的行為造成機(jī)器背后的人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，則行為人的行為可構(gòu)成盜竊罪；如果機(jī)器最終作出的輸出結(jié)果不是機(jī)器自身作出的真實(shí)“意思表示”，而是受欺騙作出的非真實(shí)“意思表示”，行為人的行為造成機(jī)器背后的人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，則行為人的行為可以構(gòu)成詐騙罪。
二、利用機(jī)器漏洞非法獲取游戲幣牟利的行為構(gòu)成盜竊罪
1.機(jī)器的“意思表示”并不希望交付游戲幣
按照前文分析的快捷進(jìn)路，被告人朱某重復(fù)發(fā)送游戲任務(wù)完成的數(shù)據(jù)指令，屬于利用“機(jī)器故障型”漏洞犯罪。機(jī)器據(jù)此連續(xù)獎(jiǎng)勵(lì)游戲幣，系機(jī)器真實(shí)“意思表示”，但因機(jī)器缺乏重復(fù)請(qǐng)求判斷機(jī)制，機(jī)器背后的人并未有處分財(cái)物的意思。朱某正是利用該漏洞非法獲取游戲幣牟利，使游戲運(yùn)營(yíng)商遭受損失，其行為構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪。
2.非法獲取游戲數(shù)據(jù)行為與利用機(jī)器漏洞非法獲取游戲幣牟利行為系牽連關(guān)系
被告人朱某使用抓包發(fā)包軟件抓取游戲“開(kāi)城獎(jiǎng)勵(lì)”任務(wù)完成的數(shù)據(jù)包，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的行為，同時(shí)觸犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。其非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的行為系手段行為，而朱某利用游戲漏洞非法獲取游戲金幣并銷(xiāo)贓的行為系目的（結(jié)果）行為，二者系牽連關(guān)系，根據(jù)刑法牽連犯處斷原理，應(yīng)當(dāng)以處罰較重的盜竊罪定罪處罰。
三、在實(shí)際損失無(wú)法查明情況下以銷(xiāo)贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額
盜竊罪是數(shù)額犯，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額也是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），盜竊數(shù)額一般以被害人遭受的實(shí)際損失為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而，當(dāng)被害人實(shí)際損失無(wú)法查明的情況下，《解釋》也制定了以非法獲利作為盜竊金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，作為盜竊數(shù)額認(rèn)定的順位補(bǔ)充。如《解釋》第四條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，盜接他人通信線(xiàn)路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷(xiāo)贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。
本案中，囿于計(jì)算機(jī)犯罪取證難、被害單位證據(jù)保存意識(shí)不強(qiáng)等原因，導(dǎo)致游戲運(yùn)營(yíng)商遭受的實(shí)際損失無(wú)法認(rèn)定，因此以銷(xiāo)贓數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，將朱某銷(xiāo)贓獲利27萬(wàn)余元作為本案盜竊數(shù)額。
05
法條鏈接
《中華人民共和國(guó)刑法》
第二百六十四條 盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
第六十七條 ……
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己的罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條 對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿(mǎn)十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿(mǎn)七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；
（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。
……
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條 ……
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第五十二條 判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條 罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿(mǎn)不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。沒(méi)收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫(kù)，不得挪用和自行處理。
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