【綁架罪】
關(guān)于綁架罪，我寫過一篇論文，題目是《綁架罪的基本問題》，發(fā)表在《法學(xué)》2016年第4期上，這里我只是簡(jiǎn)單講幾個(gè)問題。
一、保護(hù)法益
在確定綁架罪的保護(hù)法益時(shí)，不能只考慮最常見的綁架行為，而要考慮一些不常見的情形，這樣才能將所有應(yīng)當(dāng)作為綁架罪處理的情形都包含在綁架罪之內(nèi)。比如，嬰兒有沒有可能成為綁架罪的對(duì)象？再比如，父母有無可能成為綁架親生子女的犯罪主體？還如，沒有使被害人離開原本的生活場(chǎng)所的行為，能不能成立綁架罪？沒有勒索到財(cái)物的是成立綁架既遂還是成立綁架未遂？如果有一點(diǎn)沒有考慮到，所確定的保護(hù)法益就會(huì)不準(zhǔn)確。
有的教材說，綁架罪的保護(hù)法益是被害人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)與公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這樣的表述過于抽象，也不準(zhǔn)確，不能指導(dǎo)對(duì)綁架罪構(gòu)成要件的解釋。比如，偷走嬰兒將其作為人質(zhì)，但沒有對(duì)嬰兒實(shí)施任何其他侵害，要求監(jiān)獄釋放特定犯人的行為，是否侵犯了嬰兒的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)與公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)呢？好像都沒有侵犯，但我們不可能認(rèn)為上述行為不構(gòu)成綁架罪。所以，盡管這種觀點(diǎn)表述了那么多的法益內(nèi)容，但依然存在漏洞。
由于綁架嬰兒肯定成立綁架罪，所以，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架罪的保護(hù)法益是被害人的人身自由以及監(jiān)護(hù)權(quán)?？墒?，父母就不能綁架親生子女了嗎？其實(shí)也能，美國(guó)就發(fā)生過一個(gè)案件，一位母親從監(jiān)獄逃出來后，將自己2歲的兒子作為人質(zhì)，如果警察抓捕她，她就要?dú)⒑鹤?。這個(gè)行為也構(gòu)成綁架罪。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架罪的保護(hù)法益不僅包括被綁架人的生命、身體利益，而且包括擔(dān)憂被綁架者的安危的第三者的精神上的自由即自己決定是否向他人交付財(cái)物的自決權(quán)。這一表述也有問題。一方面，生命、身體利益的表述過于抽象，不利于指導(dǎo)綁架罪構(gòu)成要件的解釋。另一方面，勒索財(cái)物只是綁架罪的一種目的，而不是全部目的，《刑法》第239條并沒有要求行為人實(shí)施勒索行為。所以，將相關(guān)第三者決定是否向他人交付財(cái)物的自決權(quán)作為綁架罪的保護(hù)法益，存在疑問。
保護(hù)法益的確定和構(gòu)成要件的解釋有一個(gè)相互拉近的過程，也就是說，在存在爭(zhēng)議的場(chǎng)合，要不斷把構(gòu)成要件向保護(hù)法益拉近，不斷把保護(hù)法益向構(gòu)成要件拉近，經(jīng)過反復(fù)循環(huán)，才能準(zhǔn)確確定構(gòu)成要件和保護(hù)法益的內(nèi)容。
我認(rèn)為，綁架罪的法益是被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動(dòng)自由以及身體安全。綁架嬰兒的行為，雖然沒有侵犯其行動(dòng)自由，但使嬰兒脫離了本來的生活狀態(tài)，侵害了其身體安全；父母綁架未成年子女將其作為人質(zhì)的行為，也侵害了子女在本來的生活狀態(tài)下的身體安全或行動(dòng)自由；綁架行為雖然沒有使他人離開原本的生活場(chǎng)所，但如果以實(shí)力控制了他人，使其喪失行動(dòng)自由或者危害其身體安全的，同樣成立綁架罪。即使經(jīng)過監(jiān)護(hù)人同意，但如果綁架行為對(duì)被綁架者的行動(dòng)自由或身體安全造成侵害的，也成立綁架罪；至于征得被綁架者本人同意但違反監(jiān)護(hù)人意志，使被害人脫離監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行為不成立綁架罪；如果本人的同意是無效的，則被告人的行為成立綁架罪。
二、綁架行為
存在爭(zhēng)議的是，綁架行為是單一行為還是復(fù)合行為？由于綁架罪的法定刑太重，尤其是在《刑法修正案（七）》增設(shè)情節(jié)較輕的情形之前，最低要判處10年有期徒刑。如果只是單純綁架了他人，就要認(rèn)定為綁架既遂的話，就讓人感覺處罰太重，所以，有人主張綁架行為是復(fù)合行為，也就是說，只有在實(shí)力支配他人之后，又實(shí)施了勒索等行為，才構(gòu)成綁架既遂。但是，一方面，我國(guó)《刑法》第239條明文將勒索財(cái)物表述為目的，而沒有要求行為人實(shí)施勒索財(cái)物的行為。也就是說，綁架罪是目的犯，是短縮的二行為犯，而不是復(fù)行犯。另一方面，很多恐怖分子綁架人質(zhì)后，根本不主動(dòng)提出什么要求，而是讓政府主動(dòng)聯(lián)系他們。此外，綁架罪是侵犯人身的犯罪，通過增加侵犯財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容來提高其不法程度，是不是也不合適？也就是說，由于綁架罪是侵犯人身的犯罪，如果從侵犯人身的角度限制本罪的成立范圍，是不是更好一些呢？
所以，一方面我認(rèn)為，綁架罪的構(gòu)成要件只是單一行為，即以實(shí)力支配控制他人，不需要將勒索財(cái)物的行為作為本罪的構(gòu)成要件行為。我國(guó)《刑法》第239條規(guī)定的后一句即“綁架他人作為人質(zhì)的”，也是短縮的二行為犯，也就是說，“作為人質(zhì)”也是目的。你們可能有一個(gè)疑問，如果不要求行為人實(shí)施勒索財(cái)物等目的行為，單憑客觀上以實(shí)力支配控制他人的事實(shí)，怎么能認(rèn)定為綁架罪呢？也就是說，怎么區(qū)分非法拘禁罪與綁架罪呢？其實(shí)，在其他目的犯中都存在這樣的疑問，但這并不是一個(gè)問題。在現(xiàn)實(shí)案件中，一定可以通過被告人與被害人的關(guān)系、行為時(shí)的各種狀況作出合理判斷。另一方面，我主張限制綁架的手段，也就是說，只有以暴力、脅迫或者麻醉方法實(shí)施綁架的，才能構(gòu)成綁架罪。這是從我國(guó)《刑法》第240條關(guān)于拐賣婦女罪中的一項(xiàng)規(guī)定得出的結(jié)論。
三、與非法拘禁罪的關(guān)系
從法條表述上看，可以認(rèn)為綁架罪是非法拘禁罪的特別法條。不過，由于司法解釋對(duì)非法拘禁罪的時(shí)間要求過長(zhǎng)，導(dǎo)致綁架罪可能不符合非法拘禁罪的時(shí)間要素，在這個(gè)意義上又不好說綁架罪是非法拘禁罪的特別法條。但除此之外，也就是說，如果不考慮司法解釋規(guī)定的時(shí)間要素，完全可以認(rèn)為綁架罪是非法拘禁罪的特別法條，因?yàn)樗械慕壖苄袨槎急仨殞儆诜欠ň薪袨椤?/span>
司法實(shí)踐中存在的重要問題是，如何理解和適用我國(guó)《刑法》第238條第3款的規(guī)定？該款規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！?000年7月13日最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》指出：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。“首先，從司法解釋本身來說，這一解釋不是很合適。司法解釋很可能是著眼于當(dāng)時(shí)綁架罪的最低刑是1年有期徒刑的緣故，但是，不管是民法還是其他法律，都不可能保護(hù)非法債務(wù)，也就是說，沒有任何法律承認(rèn)非法債務(wù)。可是，這一解釋卻肯定了非法債務(wù)會(huì)受到刑法的一定保護(hù)。你們可能說，這個(gè)司法解釋明文說了賭債不受法律保護(hù)，可是，既然不受保護(hù)，怎么有賭債與沒有賭債在刑法上的處罰不一樣呢？也就是說，如果行為人并不享有賭債，那么，他為了勒索財(cái)物而綁架他人時(shí)，就成立綁架罪；但是，如果行為人享有賭債，那么，他為了勒索賭債而綁架他人時(shí)，只成立非法拘禁罪。這不就意味著刑法在保護(hù)賭債嗎？可是，刑法絕不可以保護(hù)賭債，這無論如何都說不通。或許有人認(rèn)為，司法解釋并不是保護(hù)賭債，只是從責(zé)任角度來說的。也就是說，因?yàn)樾袨槿讼碛匈€債，所以他的期待可能性就減少了，因而責(zé)任就減輕了。這一解釋難以成立。只要行為人的客觀行為符合綁架罪的構(gòu)成要件，主觀上具有綁架的故意與相應(yīng)的目的以及責(zé)任要素，就成立綁架罪。期待可能性減少只是意味著綁架罪的期待可能性減少，也就是說，只有在認(rèn)定綁架罪的基礎(chǔ)上承認(rèn)期待可能性減少，當(dāng)然究竟是否減少是另一回事，而不能因?yàn)闇p少就變成其他犯罪了。所以，我難以贊成司法解釋的上述規(guī)定。
由于司法解釋將索債的范圍過于擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定綁架罪時(shí)出現(xiàn)了許多問題，如果你們收集一些判例，就會(huì)發(fā)現(xiàn)各種判決五花八門，尤其是將索債的范圍無限擴(kuò)大。比如，凡是行為人以討債為名的，不管是什么債、是否存在債，一些司法機(jī)關(guān)也認(rèn)定為非法拘禁罪。這明顯不合適。
當(dāng)然，我并不是要擴(kuò)大綁架罪的處罰范圍，也不是說凡是為了索取賭債而關(guān)押他人的，一律構(gòu)成綁架罪，而是主張從客觀不法層面限制綁架罪的成立。前面講過，我主張首先從行為手段上限制，其次，考慮到綁架罪的特點(diǎn)，綁架罪的成立必須有侵犯被害人的生命、身體安全的行為。也就是說，綁架罪對(duì)人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。比如，在綁架罪的場(chǎng)合，被害人及其近親屬都會(huì)擔(dān)心行為人是否會(huì)殺害、傷害被害人，但在非法拘禁罪中，被害人及其近親屬一般沒有這樣的擔(dān)心。在有的案件中，丈夫欠錢不還，行為人為了索債關(guān)抑了丈夫，然后說明真相要求妻子還債，有的妻子說“我沒有錢還債，你們想關(guān)多久就關(guān)多久”，這并不是因?yàn)榉蚱薷星椴缓貌胚@么說，而是因?yàn)槠拮硬粨?dān)心行為人對(duì)丈夫會(huì)實(shí)施殺人、傷害等行為，否則行為人不能達(dá)到討債的目的。這樣的行為不可能成立綁架罪。
總之，我認(rèn)為，《刑法》第238條第3款所稱的索取債務(wù)只限于索取合法債務(wù)，只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性。這樣來解釋，也與權(quán)利行使不構(gòu)成敲詐勒索罪相協(xié)調(diào)。也就是說，當(dāng)行為人是行使權(quán)利時(shí)，只能判斷手段行為是否構(gòu)成犯罪。在行為人索取合法債務(wù)時(shí)，這一目的本身是正當(dāng)?shù)?，但由于手段觸犯了非法拘禁罪，所以僅認(rèn)定為非法拘禁罪。如果按照司法解釋的邏輯，行為人只是以輕微暴力或者脅迫手段索取賭債的，不成立敲詐勒索罪，因?yàn)檫@種手段行為本身不構(gòu)成犯罪。這顯然不合適。反過來說，只有將《刑法》第238條中的索取債務(wù)限定為索取合法債務(wù)，才可以與侵犯財(cái)產(chǎn)罪的處理相協(xié)調(diào)。
還有一點(diǎn)我順便講一下。2001年11月8日最高人民法院《關(guān)于對(duì)在綁架過程中以暴力、脅迫等手段當(dāng)場(chǎng)劫取被害人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出：“行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當(dāng)場(chǎng)劫取被害人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，擇一重罪處罰。”這一解釋也有疑問。我估計(jì)這一解釋也是因?yàn)榻壖茏锱c搶劫罪的法定刑較重才這么規(guī)定的。但是，這一解釋過于絕對(duì)。在我看來，不排除在某些場(chǎng)合，二者屬于想象競(jìng)合。比如，行為人在以實(shí)力控制被害人的過程中，擔(dān)心被害人用手機(jī)報(bào)警，而搶劫手機(jī)據(jù)為己有的，可以認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪處罰。但是，如果明顯存在兩個(gè)行為，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。比如，行為人在綁架被害人后，在以實(shí)力支配控制被害人的過程中，又使用暴力、脅迫等手段，將被害人隨身攜帶的財(cái)物據(jù)為己有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為綁架罪與搶劫罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。一方面，在上述情形下，綁架已經(jīng)既遂了，既然已經(jīng)既遂了，那么，在持續(xù)的過程中，行為人實(shí)施的其他性質(zhì)的犯罪行為，就不可能被綁架罪所吸收，也不可能與綁架罪成立想象競(jìng)合。另一方面，上述行為完全符合數(shù)罪的成立條件，因?yàn)椴⒎侵挥幸粋€(gè)行為，所以不能認(rèn)定為想象競(jìng)合，更不可能成立牽連犯，沒有理由僅按一個(gè)重罪處罰。在現(xiàn)行刑法施行不久之時(shí)，有的地方還不將綁架過程中的強(qiáng)奸行為認(rèn)定為獨(dú)立的犯罪，只以綁架罪論處，這就太離譜了吧！
四、綁架罪的處罰
1997年刑法對(duì)綁架罪的法定刑規(guī)定得太重，《刑法修正案（七）》增加了情節(jié)較輕的處5年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定，我覺得，除了綁架時(shí)間長(zhǎng)、嚴(yán)重虐待被綁架人、造成傷害或死亡結(jié)果、已經(jīng)向第三者勒索到財(cái)物等情形外，一般都屬于情節(jié)較輕的情形。其實(shí)，可以將這個(gè)法條中的情節(jié)較輕的情形理解為基本規(guī)定。
《刑法修正案（九）》刪除了綁架“致使被綁架人死亡”的規(guī)定，也就是說刪除了結(jié)果加重犯的規(guī)定，但是，在這樣的場(chǎng)合，要認(rèn)定為綁架罪與過失致人死亡罪的想象競(jìng)合，在某些情形下，則可能是數(shù)罪。比如，在著手實(shí)施綁架行為時(shí)，由于過失導(dǎo)致被綁架人死亡的，就只能認(rèn)定為想象競(jìng)合。再如，行為人扣押過程中，沒有提供充分飲食，導(dǎo)致被害人死亡的，也可以只認(rèn)定為想象競(jìng)合，當(dāng)然會(huì)有爭(zhēng)議。反之，行為人將被綁架人扣押在野外的簡(jiǎn)易草房?jī)?nèi)，在看守過程中吸煙時(shí)導(dǎo)致房屋起火燒死被綁架人的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
還有一個(gè)問題：如何理解和認(rèn)定《刑法》第239條的“殺害被綁架人”？如果行為人故意殺死了被綁架人，也就是所謂“撕票”了，當(dāng)然屬于殺害被綁架人。問題是，在殺人未遂的時(shí)候應(yīng)當(dāng)如何處理？只會(huì)有三種方案：一是僅認(rèn)定為綁架罪，適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，不適用未遂犯的規(guī)定；二是僅認(rèn)定為綁架罪，適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，但適用未遂犯的規(guī)定；三是認(rèn)定為綁架罪與故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。第一種方案存在明顯的缺陷。即使是結(jié)合犯，也存在未遂犯。但第一種觀點(diǎn)否認(rèn)了結(jié)合犯的未遂犯，所以不合適。只能在第二、三種方案中進(jìn)行選擇，兩種選擇都有理由。我覺得還是第三種方案略有優(yōu)勢(shì)一點(diǎn)。一方面，從《刑法》第239條要求傷害行為造成重傷才適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑的規(guī)定來看，如果沒有造成重傷的殺人行為，也不宜適用上述規(guī)定。另一方面，實(shí)行數(shù)罪并罰更容易實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。此外，就這個(gè)問題的考慮，還必須聯(lián)系預(yù)備犯與中止犯的情形。比如，在殺人預(yù)備或者殺人中止的場(chǎng)合，一概適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，可能并不理想。所以，我選擇了上述第三種方案。
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