一、問題的提出
近來發(fā)現(xiàn)，我國故意傷害罪（主要是輕傷害）的司法現(xiàn)狀相當(dāng)異常，尤其是定罪率特別高。所謂定罪率高，一方面是指發(fā)案率高，另一方面是指司法機關(guān)對客觀上造成傷害結(jié)果的行為認定為故意傷害罪的比例高。
至為明顯的是，我國故意傷害罪立案件數(shù)逐年增長的幅度大：1996年為68992件，1998年為80862件，2000年為120778件，2002年為141825件2004年為148623件，2006年160964件，2008年為160429件，2010年為174990件。有些地方的故意傷害罪發(fā)生率更高。例如，“2006年至2008年，汝州市檢察院審查批準逮捕各類刑事案件1039件1500人，其中故意傷害致人輕傷案件（以下簡稱輕傷害案）236件267人，案件數(shù)和人數(shù)分別占批捕總數(shù)的22％和18％。審查起訴各類刑事案件1090件1607人，其中輕傷害案177件206人，案件數(shù)和人數(shù)分別占起訴總數(shù)的16％和13％。”
以盜竊罪為參照，與日本相比較，我國的故意傷害罪的定罪數(shù)也顯得異常。在日本，2009年，盜竊罪的有罪判決為20493件，故意傷害罪的有罪判決為4582件，后者占前者的22.36％；2010年，盜竊罪的有罪判決為20260件，故意傷害罪的有罪判決為4307件，后者占前者的21.26％。在我國，2009年，全國法院共審理盜竊案件186940件，故意傷害案件122611件，后者占前者的65.6％。2010年，全國共審理盜竊案件178230件，故意傷害案件122506件，后者占前者的68.7％。上述我國故意傷害罪的審理數(shù)量雖然不等于定罪數(shù)量，但我國的無罪判決極少，審結(jié)數(shù)量基本上等同于有罪判決數(shù)量。大體可以看出，就故意傷害罪與盜竊罪的比例來說，我國故意傷害罪的有罪判決數(shù)是日本的3倍。從人口的比例來看，結(jié)論也相同：我國的人口大抵是日本的10倍，但我國對故意傷害的定罪件數(shù)卻接近日本的30倍。
此外，我國刑法還規(guī)定了日本刑法所沒有的聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪，這兩個罪中包含了大量的輕傷害。如果考慮到這一點，我國故意傷害罪的定罪率會更高。
不僅如此，我國刑法規(guī)定的故意傷害罪，以輕傷為起點，如果行為僅造成輕微傷或者更輕微的傷害，則不會認定為故意傷害罪。在司法實踐中，也基本上見不到因為造成輕微傷而認定為故意傷害（未遂）罪的案件。就此而言，我國刑法關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定比日本刑法中故意傷害罪的成立條件更為嚴格。在日本，即使是造成極為輕微的傷害，也可能成立故意傷害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出現(xiàn)不安或抑郁癥狀、使他人因精神壓抑而出現(xiàn)睡眠障礙等，均屬于傷害。日本下級法院提出的不構(gòu)成傷害的標準是：①不妨礙日常生活；②被害人沒有意識到傷害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要醫(yī)療行為。換言之，在我國不構(gòu)成故意傷害罪的行為，甚至不構(gòu)成輕微傷的情形，在日本完全可能構(gòu)成故意傷害罪。如果考慮到這一點，我國故意傷害罪的定罪率就更為異常了。
由此看來，我國故意傷害罪的司法現(xiàn)狀值得引起注意。人們不禁要問，為什么故意傷害會有如此高的定罪率？對此，當(dāng)然可能從不同角度作出不同回答。本文并不從司法制度、犯罪學(xué)、立法論等角度予以說明，而主要從刑法學(xué)的角度展開分析。
按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系，成立故意傷害罪，首先要求行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，其次必須不具備違法阻卻事由，最后還要求具有故意等責(zé)任要素。由于傷害行為的定型性較低，只要造成了被害人的身體傷害，均可能認定其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。所以，難以認為我國司法機關(guān)在故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性判斷層面存在明顯的問題。在本文看來，我國司法機關(guān)在故意傷害罪的違法性層面，沒有注重違法阻卻事由的認定，特別明顯的是將正當(dāng)防衛(wèi)與被害人承諾的情形均認定為故意傷害罪；在責(zé)任層面，沒有注重判斷行為人是否存在傷害的故意。
二、問題一：將正當(dāng)防衛(wèi)認定為故意傷害罪
正當(dāng)防衛(wèi)不成立犯罪，是家喻戶曉的法律規(guī)定。但是，這并不意味著司法機關(guān)能夠準確適用刑法的規(guī)定。在本文看來，我國司法機關(guān)將正當(dāng)防衛(wèi)認定為故意傷害罪的情形相當(dāng)普遍，其中主要表現(xiàn)為兩種情形。
（一）將典型的正當(dāng)防衛(wèi)認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪
司法實踐中，防衛(wèi)人針對搶劫、強奸等不法侵害實施的反擊行為，比較容易被認定為正當(dāng)防衛(wèi)。這不僅因為搶劫、強奸是典型的不法侵害，而且因為被害人的反擊明顯屬于制止搶劫、強奸的防衛(wèi)行為，亦即，被害人針對搶劫、強奸行為所進行的反擊，不可能是搶劫、強奸對方，所以，司法機關(guān)不會將被害人的反擊行為認定為與對方斗毆的行為。但是，在我國，基本上見不到對故意傷害進行正當(dāng)防衛(wèi)的案件。換言之，在司法實踐中，對故意傷害的正當(dāng)防衛(wèi)，幾乎全部被認定為相互斗毆，進而被認定為故意傷害罪。這是我國故意傷害罪發(fā)生率高的一個重要原因。筆者通過收集案例，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種情形。
第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。對于這樣的案件，司法機關(guān)基本上都認定甲與乙是相互斗毆，進而認定甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。例如，2012年4月5日9時許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，雙方發(fā)生拉扯打斗，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。后周圍群眾報警，陶某在現(xiàn)場被抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某受輕傷。某法院認為，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的藥品，且在爭執(zhí)過程中毆打被告人陶某，被害人徐某對矛盾激化負有明顯過錯，量刑時可對被告人陶某從輕處罰。本案在審理過程中，被告人陶某與被害人達成民事賠償協(xié)議，并按協(xié)議賠償被害人全部經(jīng)濟損失，可酌情從輕處罰。被告人陶某自愿認罪，酌情從輕處罰?！庇谑?，判處被告人陶某管制一年。在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當(dāng)。陶某的行為并非故意傷害，而是正當(dāng)防衛(wèi)，理由如下。
其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。一方面，作為防衛(wèi)對象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，這是我國刑法理論長期以來的通說。判決書在事實查明部分使用了“雙方發(fā)生拉扯打斗”的表述，似乎旨在說明二者屬于相互斗毆?？墒牵环矫?，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書在事實查明部分以及量刑說理部分，都清楚地說明徐某在爭執(zhí)過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應(yīng)當(dāng)允許陶某對徐某的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。如果否認陶某此時有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，就意味著陶某只能逃避或者忍受徐某繼續(xù)毆打。然而，天下沒有這樣的道理。正不得向不正讓步，這是天經(jīng)地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經(jīng)地義的事情。陶某何罪之有？
其二，防衛(wèi)行為當(dāng)然是足以造成或者已經(jīng)造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)使其成為違法阻卻事由。例如，被害人遇到小偷時，突然大叫一聲“有賊”后，小偷逃走的，任何人都不會認為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。再如，在乙使用木棒毆打甲時，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，同樣不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)否認甲的行為構(gòu)成犯罪。易言之，防衛(wèi)行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當(dāng)防衛(wèi)就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機關(guān)就不能認為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當(dāng)防衛(wèi)。
其三，認定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，從違法到責(zé)任。當(dāng)甲的行為客觀上完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件時，根本不需要過問甲當(dāng)時是否具有相互斗毆的意思，也不需要過問甲當(dāng)時是否具有防衛(wèi)的意思。筆者是結(jié)果無價值論者，不承認主觀的正當(dāng)化要素，因而認為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不以行為人具有防衛(wèi)意識為前提。誠然，筆者的這一觀點或許難以得到多數(shù)人的贊成，但即使退一步認為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要有防衛(wèi)意識，也完全能夠肯定陶某具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識必要說中的防衛(wèi)意識并不是所謂防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志的統(tǒng)一（一般來說，防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的），而是只要有防衛(wèi)認識即可認定為有防衛(wèi)意識。亦即，行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認為具有防衛(wèi)意識。這樣理解，有利于將基于興奮、憤怒等進行的防衛(wèi)行為認定為正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本的行為無價值論者均采取這種觀點。例如，德國的羅克信教授指出：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認識，對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當(dāng)行為的故意。只要認識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進一步為了正當(dāng)化的目的而實施行為。”日本的大谷實教授指出：“防衛(wèi)意識的本來的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且，沒有疑問的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動機的場合，也不能認定有防衛(wèi)意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識，或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認其防衛(wèi)意識?！被蛟S有人認為，我國《刑法》第20條使用了“為了使……”的表述，所以，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)意志。事實上，“為了”一詞完全可能表示原因，而不必然表示目的。與我國刑法的表述類似，《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的的表述，但羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是‘為了避免……現(xiàn)時的違法侵害所必要’的防衛(wèi)，但‘為了什么的表述’，是‘表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖’。”概言之，即使認為成立正當(dāng)防衛(wèi)需要主觀的正當(dāng)化要素，也只需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識。在上例中，陶某當(dāng)然認識到徐正在進行不法侵害，認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗。所以，不能否認陶某具有防衛(wèi)意識。再退一步說，即使認為陶某在認識到對方的不法侵害時，同時具有攻擊對方的意識，也應(yīng)肯定其具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，防衛(wèi)意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛(wèi)意識。 [17] 總之，陶某具備了正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素。
其四，不管是否要求防衛(wèi)意識，都不能將上例認定為相互斗毆。換言之，司法機關(guān)不可將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識認定為斗毆行為與斗毆意識。在上例中，徐某先動手毆打陶某，并且當(dāng)時徐某仍在現(xiàn)場，陶某基于徐某正在進行不法侵害而向徐某反擊時，司法機關(guān)憑什么認定陶某只有斗毆行為與斗毆意識，而沒有防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識呢？如同防衛(wèi)行為當(dāng)然包含了傷害行為一樣，防衛(wèi)意識當(dāng)然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛(wèi)人并不是認識到自己的行為會發(fā)生“危害社會的結(jié)果”，而是認識到自己行為造成的結(jié)果是保護法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。
其五，即使司法機關(guān)認為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要防衛(wèi)意識，而在難以區(qū)分行為人當(dāng)時是出于斗毆意識還是防衛(wèi)意識時，也應(yīng)認定為事實不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時有利于被告的原則，因而不能將陶某的行為認定為故意傷害罪。
第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣！”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，基本上都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。2010年4月，黃某乙在河灘地中栽放石樁以明確界畔，后被黃某甲拔掉。2010年4月29日上午7時許，黃某甲、黃某乙因地畔和石樁問題產(chǎn)生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時許，黃某乙到公路邊黃某甲門前洗手。黃某甲用手指著黃某乙說：“你不要臉，你清地畔清到我頭上來了?！秉S某乙也用手指著黃某甲說：“你不要臉?！比缓髢扇擞檬窒嗷ネ茡酰S某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現(xiàn)抓痕。黃某乙說：“你再舞抓，我就是一鏟子。”黃某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準備打黃某甲，后自行扔掉。法院認為，“被告人黃某乙用鐵鏟把毆打自訴人身體，在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意，在客觀上實施毆打自訴人的行為且造成自訴人右第十肋骨骨折達到輕傷，其行為觸犯了我國《刑法》第二百三十四條之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在本文看來，這樣的判決也是錯誤的。
前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬于需要防衛(wèi)的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當(dāng)然可以防衛(wèi)。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當(dāng)?shù)?。在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權(quán)發(fā)出警告。這種警告的內(nèi)容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛(wèi)，甚至可能是不法侵害者會受到報應(yīng)。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，更不屬于防衛(wèi)挑撥，同樣也不屬于報復(fù)，而是為了提醒黃某甲不要繼續(xù)實施不法侵害。質(zhì)言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛(wèi)意識，因為黃某乙在此時認識到對方是在進行不法侵害。本案的判決重點考慮了自訴人與被告人存在矛盾，而沒有重視自訴人先對被告人實施不法侵害的事實，就斷定被告人“在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意”，進而將黃某乙的行為認定為故意傷害罪。這顯然不當(dāng)。③黃某乙的警告內(nèi)容更不影響其客觀行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。從事實上看，黃某乙對防衛(wèi)行為也有明顯克制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，并且沒有反復(fù)毆打；另一方面，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)黃某甲沒有繼續(xù)實施不法侵害時，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實也能說明，黃某乙是在防衛(wèi)意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認定黃某乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當(dāng)準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，2008年12月25日上午，外省農(nóng)民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當(dāng)?shù)氐拇饕野l(fā)生口角，互不服氣。當(dāng)天下午，戴乙約戴甲，晚上到農(nóng)民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準備了一些空酒瓶，室內(nèi)還有一把洋鐵鏟等物品，并作了一定的防衛(wèi)分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報復(fù)袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打斗，袁氏方關(guān)閉宿舍門，將還未進屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向?qū)Ψ?，戴乙受傷后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室?nèi)。然后袁氏方報警，公安人員到現(xiàn)場，將戴甲、戴乙送醫(yī)院救治，后經(jīng)鑒定，戴甲輕傷、戴乙重傷。公安機關(guān)認為袁氏方涉嫌聚眾斗毆罪，檢察機關(guān)引用《刑法》第292條第二款，以故意傷害罪起訴，法院認定袁氏方的行為構(gòu)成故意傷害罪，同時以被害人有過錯為由，判處袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。本文認為，這樣的判決并不妥當(dāng)。
日本的判例曾經(jīng)認為，如果行為人預(yù)見到了侵害將要發(fā)生，那么，該侵害就不是緊迫的不法侵害。但是，這樣的判決明顯不當(dāng)。后來，日本的判例認為，即使預(yù)見了侵害將要發(fā)生，也不能否認該侵害屬于緊迫的不法侵害?，F(xiàn)在，日本刑法理論的通說認為，不能因為防衛(wèi)人預(yù)見到不法侵害，就否認不法侵害的緊迫性，否認防衛(wèi)人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這是因為，正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，并不是由于防衛(wèi)人受到突然襲擊而難以做出正確判斷的責(zé)任阻卻事由。①不可否認，在許多情形下，由于不法侵害者突然實施不法侵害行為，防衛(wèi)人難以事先做好防衛(wèi)準備。但是，這只是部分事實，而不是刑法規(guī)范?！缎谭ā返?0條并沒有將事先有準備的防衛(wèi)行為排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外，司法人員不得將部分事實強加于規(guī)范。②在防衛(wèi)人事先預(yù)見到他人將要進行不法侵害而做好防衛(wèi)準備的案件中，當(dāng)防衛(wèi)人的預(yù)見變?yōu)楝F(xiàn)實亦即他人正在進行不法侵害時，不可能因為防衛(wèi)人已經(jīng)預(yù)見而否認對方的行為屬于不法侵害，否認不法侵害正在進行。這是因為，對方的行為是不是不法侵害、不法侵害是否正在進行，需要根據(jù)法律與事實做出判斷，而不是以防衛(wèi)人事先已否預(yù)見為判斷標準的。③防衛(wèi)人事先做好防衛(wèi)準備，可以表明防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識，而不能證明防衛(wèi)人有相互斗毆的意識。即使認為事先做好防衛(wèi)準備的行為，同時具有攻擊意識，也應(yīng)當(dāng)肯定其防衛(wèi)意識與攻擊意識并存，因而具備了正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素。④誠然，當(dāng)公民預(yù)見到他人將要對自己實施不法侵害時，向有關(guān)國家機關(guān)報告或許是一種理想的選擇。但是，理想總是與現(xiàn)實存在差距。在上例中，倘若鄭甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙還會來鬧事之后，袁甲等人向公安機關(guān)報告，而此時戴甲、戴乙并沒有開始對袁甲等人實施不法侵害，公安機關(guān)不可能對戴甲、戴乙等人采取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，結(jié)局還是需要袁甲等人做好防衛(wèi)準備以保護自己的法益。另一方面，正當(dāng)防衛(wèi)以具有必要性前提，但是，正當(dāng)防衛(wèi)不像緊急避險那樣要求補充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能進行正當(dāng)防衛(wèi)。既然如此，就不能否認袁甲等人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。
第四類情形是，乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。這樣的案件，也大多都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，被告人武某柱因與被害人武某某的父親有矛盾，武某某揚言要報復(fù)武某柱。2010年9月18日11時許，武某柱到派出所報案。2010年9月18日13時許，武某某到武某柱租房處找其理論，雙方發(fā)生爭執(zhí)，武某某用拳頭將武某柱妻子朱某某面部打傷。武某柱在與武某某廝打過程中，隨手拿起身旁三輪車上鐵撬杠將武某某頭部打傷。隨后武鐵柱撥打“110”報警，并在現(xiàn)場等候公安機關(guān)處理。經(jīng)法醫(yī)鑒定，武某某之損傷程度為輕傷。辯護人認為被告人武某柱的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。法院認為，被告人武某柱的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，其在與被害人徒手打斗過程中，持撬杠將被害人砸傷。“被告人之行為本身是一種相互斗毆，轉(zhuǎn)化成嚴重危害他人生命健康之不法侵害行為”，故其行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而構(gòu)成故意傷害罪。但是被害人在本案中具有明顯過錯，故在量刑時可以對被告人酌情從輕處罰，判處拘役五個月。
前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不是相互斗毆。因為武某某先動手對武某柱的妻子實施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護妻子的合法權(quán)益，當(dāng)然可以對武某某實施防衛(wèi)。本文推測，司法機關(guān)之所以認定武某柱的行為構(gòu)成犯罪，其中一個重要原因是，武某柱與武某某的父親存在矛盾，于是將二人的行為認定為相互斗毆。但是，這樣的認定并不妥當(dāng)。雙方有矛盾時，并不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時，并不意味著雙方在發(fā)生暴力沖突時必然是相互斗毆。雙方有矛盾時，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪。基于同樣的理由，雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬于不法侵害，另一方當(dāng)然可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，武某柱的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，而不成立故意傷害罪。
前面列舉的幾種情形，在舊中國與國外都會被認定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不會認定為相互斗毆。例如，舊中國最高法院1936年的判決指出：“被告因買菜，與菜販某甲爭論價錢，某甲遂用扁擔(dān)將其右手腕打傷，被告用拳攔格，致傷某甲左脅肋，移時身死，該甲用扁擔(dān)毆打，既屬不法之侵害，則被告用拳攔格，即難謂非防衛(wèi)權(quán)之作用，至當(dāng)時用拳抵御，以保護自己之權(quán)利，其行為亦非過當(dāng)?！庇秩?，舊中國最高法院1940年的判決指出：“防衛(wèi)權(quán)并不限于為自己之權(quán)利，始得行使，上訴人因其母被某甲毆傷，喊叫救命，情勢緊急，遂用鐵鍬將某甲擊傷，自系對于現(xiàn)在不法之侵害，出于防衛(wèi)其母生命權(quán)之行為。”再如，被告人與被害人發(fā)生爭執(zhí)后，被害人擰被告人手指，被告人為掙開手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽車上，頭部受傷。日本最高裁判所認定被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。如果這三個案件發(fā)生在當(dāng)今的我國，大概會被司法機關(guān)認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪。不難看出，我國司法機關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍明顯窄于日本。然而，與歐美國家相比，日本對于正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍更窄。所以，與歐美國家相比，我國司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍，可謂窄到了極限。
將正當(dāng)防衛(wèi)認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪所造成的危害，是相當(dāng)嚴重的。這種做法不只是增加了故意傷害罪的定罪率，更重要的是侵害了防衛(wèi)人的權(quán)利，反過來助長了故意傷害行為，極大地浪費了司法資源，也產(chǎn)生了相當(dāng)多的司法腐敗，并引發(fā)了其他社會問題。例如，乙先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙傷害后，司法機關(guān)定性為相互斗毆，并認為甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。在刑事和解過程中，乙漫天要價，甲不接受，司法人員反復(fù)分別做甲、乙的工作。在此期間，甲、乙雙方會托人或者通過行賄要求司法人員為自己謀取利益，或者以上訪等相要挾司法人員。結(jié)局是，最終處理總是使一方乃至雙方不滿意。例如，2006年至2008年，“汝州市共發(fā)生因群眾不滿司法機關(guān)對刑事案件的處理而引發(fā)的
省進京越級上訪、重訪和非正常上訪案件72件，其中輕傷害案32件，占上述上訪案件的44％，居各類案件之首?！?nbsp;
為什么會出現(xiàn)如此之多的將正當(dāng)防衛(wèi)認定為相互斗毆型故意傷害罪的現(xiàn)象？從表面上看，由于對暴行的防衛(wèi)表現(xiàn)為向?qū)Ψ绞┘颖┬?，對傷害的防衛(wèi)也會表現(xiàn)為傷害對方，所似，對暴行、傷害的防衛(wèi)在外形上如同相互斗毆，而不像對搶劫、強奸的防衛(wèi)那樣容易被認定。不過，聯(lián)系前面的分析，我們?nèi)匀豢梢哉业揭恍┱嬲脑颉?/span>
第一，一些司法人員習(xí)慣于認為，當(dāng)公民面臨不法侵害時，應(yīng)當(dāng)報告單位或者司法機關(guān)，而不能隨意傷害對方；當(dāng)公民面臨緊迫威脅時，也只能報告單位或者司法機關(guān)，而不能做防衛(wèi)準備。這種觀念顯然不當(dāng)。一方面，如前所述，在不法侵害尚未發(fā)生時，即使報告司法機關(guān)，司法機關(guān)也無能為力；另一方面，在不法侵害正在進行時，即使報告司法機關(guān)也無濟于事。我們的司法機關(guān)在接到報警電話時，并不能在一、兩分鐘內(nèi)立即趕到現(xiàn)場，一、兩分鐘甚至還可能打不通“110”電話。在這種情形下，要求公民只報告不防衛(wèi)，明顯意味著要正向不正讓步、法向不法讓步?？墒牵粦?yīng)當(dāng)向不正讓步，法不得向不法讓步，期待公民容忍不法侵害的做法，明顯不符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神。
第二，一些司法人員習(xí)慣于認為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪（參見后述內(nèi)容）。前述將武某柱的行為認定為相互斗毆就說明了這一點。法院認為，武某柱與武某某是相互斗毆，由于武某柱持撬杠將被害人武某某砸傷，便轉(zhuǎn)化成嚴重危害他人生命健康的不法侵害行為，構(gòu)成故意傷害罪?？墒?，如果武某柱不使用工具，又怎么可能制止武某某的不法侵害？生活常識告訴人們，在對方進行不法暴力侵害時，只有通過更為嚴重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。例如，在乙先動手對甲胸部擊一拳時，如果要求甲也使用相同力量對乙胸部反擊一拳，那么，結(jié)局只能讓二人一直持續(xù)相互拳擊下去，而不可能制止不法侵害。只有當(dāng)甲反擊的力量大于乙的力量，或者使用有效工具壓制乙的行為，甲才可能保護自己的法益。所以，將正當(dāng)防衛(wèi)理解為“單純制止”不法侵害是不符合生活常識的。
第三，一些司法人員習(xí)慣于認為，只要雙方在事前與被害人有矛盾、爭吵等，后來雙方均動手攻擊對方的，就是相互斗毆；斗毆行為導(dǎo)致他人輕傷的，都構(gòu)成故意傷害罪。但是這種認識并不妥當(dāng)。①如前所述，有矛盾、爭吵、拉扯，還未形成不法侵害，也不意味著喪失防衛(wèi)條件。當(dāng)被害人先動手對防衛(wèi)人實施暴力時，不能因為該暴力由矛盾、爭吵等引起，就否認其屬于不法侵害（一般的故意殺人、故意傷害案件原本大多由矛盾引起）；同樣，也不能因為先前的矛盾、爭吵等使遭受暴力侵害的人喪失防衛(wèi)條件。②即使是相互斗毆，也可能存在正當(dāng)防衛(wèi)?！暗诙问澜绱髴?zhàn)”前的日本大審院，援用自古以來的“斗毆均受罰的法理，認為相互斗毆的雙方都要受到處罰，沒有正當(dāng)防衛(wèi)觀念存在的余地，一概否認斗毆中的正當(dāng)防衛(wèi)。但是這種做法受到了嚴厲的批判?！暗诙问澜绱髴?zhàn)”后，日本最高裁判所作了改正，積極地承認了斗毆中有正當(dāng)防衛(wèi)的情況。事實上，至少在以下兩種情形下存在正當(dāng)防衛(wèi)的余地：其一，在相互斗毆中，一方明示且實際中止斗毆，乃至求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，“斗毆”事實上已經(jīng)結(jié)束，前者可以進行正當(dāng)防衛(wèi)（但這已經(jīng)不是斗毆“過程中”的正當(dāng)防衛(wèi)了）。其二，在一般性的輕微斗毆中，乙方突然使用殺傷力很強的兇器，使甲方生命受到嚴重威脅，由于甲方并不承諾對生命和身體的重大侵害，乙方的行為屬于不法侵害，甲方可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。
第四，一些司法人員習(xí)慣于認為，相互斗毆是非法的，斗毆過程中造成他人傷害的便成立故意傷害罪。但是，如后所述，沒有擾亂公共秩序的相互斗毆并不是非法的。更為重要的是，司法機關(guān)將防衛(wèi)人的即時反擊都視為相互斗毆，而不考慮誰先動手實施暴力行為，諸多的判決書也不寫明誰先動手實施暴力，只是用“相互斗毆、相互打斗”等描述一筆帶過，甚至將明顯的防衛(wèi)行為描述為相互斗毆。例如，某判決指出：“2010年8月3日18時許，被告人艾某在本區(qū)九亭鎮(zhèn)淶坊路某號其家開設(shè)經(jīng)營的雜貨店內(nèi)，因貨款事由與邱某甲、邱某乙發(fā)生爭執(zhí)，繼而互相推操、扭打，期間被告人艾某持菜刀將邱某甲、邱某乙二人砍傷，致邱某甲左上肢及雙下肢皮膚裂創(chuàng)，經(jīng)鑒定已構(gòu)成輕傷；致邱某乙左腕部皮膚軟組織裂創(chuàng)及左第5掌骨部分劈裂，經(jīng)鑒定已構(gòu)成輕微傷?！比藗儚倪@一描述中，根本看不出誰先動手毆打他人，因而只能得出相互斗毆的結(jié)論。再如，某判決指出：“原判決認定，2010年9月18日上午，被告人周某與張某均去邳州市港上鎮(zhèn)購買草莓苗，二人因瑣事發(fā)生口角并互相打斗，后被勸開。下午5時許，張某之子張小某回到家中，得知此事后，騎摩托車帶著張某去找周某，父子二人在申莊村路口遇到周某，相互發(fā)生爭執(zhí)，張某用攜帶的抓鉤子打周某，周某將抓鉤子抓住，二人相互爭扯，張某被他人拉開，張小某即上前與周某爭奪抓鉤子，并打斗。在廝打過程中，周某將張小某的左耳朵咬傷?！庇谑?，維持一審對周某的行為成立故意傷害罪的判決。問題是，當(dāng)日上午的“相互打斗”由誰先動手？更為重要的是，在張某使用抓鉤子打周某，周某將抓鉤子抓住時，周某是典型的制止張某的不法侵害的行為（當(dāng)然此時還不是正當(dāng)防衛(wèi)），為什么要使用“相互爭扯”的表述？還有，此后的“并打斗”是誰先動手？憑什么斷定二人是在“廝打”過程中？這樣的案情描述讓人產(chǎn)生的想法是，在張某用攜帶的抓鉤子打周某時，周某不能將抓鉤子抓住，不能與張某爭扯；在張小某上前與周某爭奪抓鉤子，周某應(yīng)當(dāng)將抓鉤子讓給張小某，從而使張小某可以用抓鉤子打周某?？墒?，天下不應(yīng)當(dāng)有這樣的道理。司法人員應(yīng)當(dāng)判斷，在一般性爭執(zhí)過程中，誰先動手使用暴力等不法侵害，同時考慮遭受暴力侵害的人是否可以反擊。不可認為，反擊越迅速就越是相互斗毆。應(yīng)當(dāng)認為，反擊越迅速，越可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。事后的反擊，則是防衛(wèi)不適時，反而會成立故意傷害罪。
第五，近年來，隨著被害人的過錯逐漸規(guī)范化地成為從輕處罰的量刑情節(jié)，為了順應(yīng)這一做法，司法機關(guān)便不分青紅皂白地將被害人的不法侵害，當(dāng)作量刑中的被害人過錯考慮。前述幾類案例均表現(xiàn)為將被害人的不法侵害當(dāng)作量刑情節(jié)，而沒有當(dāng)作違法阻卻事由。
針對上述將正當(dāng)防衛(wèi)認定為相互斗毆進而認定為故意傷害罪的普遍現(xiàn)象及其原因，本文主張確立如下規(guī)則：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬于不法侵害，后動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不應(yīng)當(dāng)認定為相互斗毆，更不應(yīng)當(dāng)認定后動手反擊者的行為構(gòu)成故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應(yīng)當(dāng)認定為故意傷害罪。這一規(guī)則體現(xiàn)了正不得向不正讓步的法律精神，既有利于保護公民的法益，也有利于預(yù)防故意傷害案件的發(fā)生。
（二）將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)，進而認定為故意傷害罪
筆者收集的資料表明，司法實踐中確實存在大量將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)進而認定為故意傷害罪的判決。本文難以在此詳細討論正當(dāng)防衛(wèi)限度問題，只是略舉幾類案件說明故意傷害罪的司法現(xiàn)狀。
第一類：過分要求手段相適應(yīng)，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)，進而認定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當(dāng)為由認定為故意傷害罪。
例如，2009年1月7日10時許，被告人宋某在某商業(yè)大廈南側(cè)的小吃攤營業(yè)時，開車經(jīng)過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩人均為輕傷。法院經(jīng)審理認為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當(dāng)防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。法官指出：“宋某的行為并不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，理由有二：一、正當(dāng)防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當(dāng)時確實正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遺癥。從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意?！笨墒?，這樣的判決并不妥當(dāng)，法官的說理也難以成立。
其一，造成傷亡才需要通過正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性。反過來說，正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害的制止，表現(xiàn)為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)”）。
其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時，宋某“順手”從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為。在這種場合，要求宋某只能“赤手空拳”對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實際上意味著宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因為在一般情形下，一個人對三個人的拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛(wèi)行為，根本沒有超出“制止”的本意。況且，在當(dāng)時，除了三名不法侵害者對宋某拳打腳踢外，還有孫某、薛某二人在場（從判決書中看不出二人是否實施了拳打腳踢行為）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味著宋某不可能制止不法侵害，意味著正只能向不正讓步。但這樣的結(jié)論，不可能被人接受。
其三，誠如法官如言，被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀?？墒?，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追趕不法侵害者，進而砍傷不法侵害者，而是在不法侵害者一直對宋某拳打腳踢時砍傷不法侵害者。只要不法侵害仍在進行，宋某當(dāng)然可以繼續(xù)防衛(wèi)。不考慮不法侵害者是否仍在進行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明顯不當(dāng)。如前所述，在通常情況下，只有通過更為嚴重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出“單純制止”為根據(jù)認定宋某防衛(wèi)過當(dāng)，有悖生活常識。
其四，在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時，不能僅將不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較。這是因為，不法侵害者可能造成而沒有造成的侵害，正是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的結(jié)果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。在本案中，三名不法侵害者雖然“手無寸鐵”，但他們對宋其的拳打腳踢，顯然可能造成宋某輕傷乃至重傷，本案宋某的反擊僅造成其中二人輕傷，就不能認為其行為明顯超過了必要限度。退一步講，即使宋某的反擊行為造成不法侵害者重傷，也不應(yīng)認定為防衛(wèi)過當(dāng)。
其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進行防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷時，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。就本案而言，在三人共同進行不法侵害時，宋某僅造成其中二人輕傷，也不可能過當(dāng)。這是因為“輕傷”并不符合防衛(wèi)過當(dāng)中造成“重大損害”的條件。1979年《刑法》第17條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！薄坝捎谡?dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任?！薄耙虼?，在刑法典修訂研擬過程中，要求放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的呼聲很高。為了解決正當(dāng)防衛(wèi)掌握過嚴的問題，立法工作機關(guān)采納了放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的建議，在一些刑法修改稿本或者修訂草案中嘗試放寬正當(dāng)防衛(wèi)的限度。”于是，現(xiàn)行《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！薄皳?jù)此規(guī)定，防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度和損害后果又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！本C上所述，“造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)?！睋?jù)此，應(yīng)當(dāng)確立如下原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合“重大損害”的條件，不得認定為防衛(wèi)過當(dāng)。
第二類：誤解《刑法》第20條第一款與第三款的關(guān)系，認為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛(wèi)過當(dāng)，進而認定為故意傷害罪。
例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒后伙同他人來找程某的朋友要錢。當(dāng)時，劉某在門口一見程某，張口就罵，并用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構(gòu)成重傷。某法院審理后認為，程某的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬于正在行兇，不能適用無限防衛(wèi)，應(yīng)按一般防衛(wèi)來權(quán)衡?！俺棠吃谠馐軇⒛车热藷o故毆打的不法侵害時，為自己的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當(dāng)防衛(wèi)；但程某在防衛(wèi)過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，并致多人受傷，其造成的損害已經(jīng)遠遠超過了防衛(wèi)行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛(wèi)過當(dāng)，其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意傷害罪懲處。”可是，法院的判決與法官的說理，難以被人接受。
誠然，本案中劉某及其同伙的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規(guī)定的無限防衛(wèi)的前提條件，即不屬于正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這并不意味著，一般正當(dāng)防衛(wèi)時不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險不同，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害。例如，針對嚴重傷害的行兇實施防衛(wèi)造成不法侵害者死亡的，防衛(wèi)人所保護的法益（身體）就明顯小于生命。盡管如此，仍然可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。再如，身體法益明顯重于財產(chǎn)法益，但是，防衛(wèi)人將正在盜竊的人防衛(wèi)至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這是因為，不法侵害者因其自身實施不法侵害行為，使得他處于被防衛(wèi)的地位，其利益的保護價值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否認，換言之，不法侵害者的利益實質(zhì)上受到了縮小評價。所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成重傷的，也不應(yīng)當(dāng)輕易認定為防衛(wèi)過當(dāng)。所以，不可認為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬于正在行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時，劉某的同伙即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛(wèi)人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，并致劉某重傷的行為，完全在正當(dāng)防衛(wèi)的限度之內(nèi)。此外，案件事實表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者“受傷”顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母鶕?jù)。
第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)進而認定為故意傷害罪。
例如，2003年8月30日上午9時許，被害人曾某在某村涂某的住處竊取現(xiàn)金后，被涂某發(fā)現(xiàn)并追趕，曾某連忙逃跑，后被林某發(fā)現(xiàn)，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協(xié)同村里群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。后曾某被村民發(fā)現(xiàn)，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨后追趕，曾某逃至九區(qū)蝦塘附近，見無路可逃，便跳進蝦塘中，后被人救起并送醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)技術(shù)鑒定，死者曾某系頭部及右背部創(chuàng)傷后溺水死亡。一審法院認為，兩被告人的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。因為盜竊嫌疑人曾某雖被群眾抓捕后持有匕首反抗，但其當(dāng)時并未對具體對象實施不法侵害，且圍捕群眾多達二三十人，曾某與圍捕群眾間數(shù)量懸殊較大，雙方所持械具對比其危害性也遠遠小于群眾方。其掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，故被告人實施正當(dāng)防衛(wèi)的條件并不存在，正當(dāng)防衛(wèi)的辯護意見不成立。于是，以故意傷害罪判處被告人陳某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。
然而，一審法院的判決理由明顯不能成立：其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改后的第82條）規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。”所以，即使犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機關(guān)。其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當(dāng)然可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，此時絕對不可以認為防衛(wèi)不適時，因而不能否認存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，則屬于事后搶劫，公民更加可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，甚至可以進行無限防衛(wèi)。其三，圍捕群眾多并不意味著防衛(wèi)人數(shù)多，如果兩位防衛(wèi)人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數(shù)多少為根據(jù)判斷是否存在正當(dāng)防衛(wèi)條件，明顯不當(dāng)。其四，曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結(jié)果與被告人的行為之間沒有因果關(guān)系。既然如此，就不可能認定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)，進而認定為故意傷害罪，必然導(dǎo)致故意傷害罪的發(fā)生率提高。筆者在閱讀國外的相關(guān)法律文獻時，發(fā)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的判決相當(dāng)多，但在偌大的中國，很少見到正當(dāng)防衛(wèi)的判決。筆者還發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，對于不法侵害者造成防衛(wèi)人輕傷，而防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成不法侵害者重傷的案件，一般只是認定防衛(wèi)人的行為構(gòu)成故意傷害罪，而將不法侵害者完全視為普通的被害人。防衛(wèi)人不僅要負刑事責(zé)任，還要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。不法侵害者造成了他人輕傷，不僅不承擔(dān)刑事責(zé)任，反而能得到民事賠償。這樣的做法，反過來助長了故意傷害行為。因為人們從諸多判決中明確了如下“邏輯”：我先毆打你，如果你不反擊，我不必負刑事責(zé)任，你只會忍氣吞聲；如果我先毆打你，你反擊造成我輕傷，我們屬于相互斗毆，你要承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任，我也能占到便宜；如果我對你實施輕傷害行為，你反擊造成我重傷，你要承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任，我不僅不承擔(dān)刑事責(zé)任，反而能得到民事賠償。在這種局面下，一些人當(dāng)然愿意先動手毆打或者傷害他人。這是一種很奇怪的現(xiàn)象，也是值得司法人員反思的現(xiàn)象，更是需要司法人員改變觀念予以糾正的現(xiàn)象。
鑒于我國司法實踐動輒將正當(dāng)防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實情況，筆者建議，各級檢委會、審委會在討論防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膯栴}時，即使只有少數(shù)人主張正當(dāng)防衛(wèi)，多數(shù)人主張防衛(wèi)過當(dāng)，也需要傾聽乃至采納少數(shù)人的意見。因為《刑法》第20條第二款明文規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！奔热挥猩贁?shù)人主張沒有超過必要限度，就大體表明并不“明顯”。此外，如前所述，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的，無論如何都不應(yīng)當(dāng)認定為防衛(wèi)過當(dāng)，因為輕傷并不屬于“重大損害”。
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