| 兩種不同的審查路徑：關(guān)于公司做法定代表人變更工商登記 2006年12月13日 作者： 南華 公司做法定代表人變更登記，其關(guān)鍵材料是公司依法作出的相應(yīng)變更決議或者決定。依照《公司登記管理條例》第二十七條的規(guī)定，公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交依照《公司法》作出的變更決議或者決定。這里涉及到兩種不同的情況，相應(yīng)的有不同的審查路徑： 第一種：如果公司章程不是概括的規(guī)定公司法定代表人由董事長(zhǎng)，或者執(zhí)行董事，或者經(jīng)理?yè)?dān)任，而是明確規(guī)定由某人擔(dān)任，則調(diào)整公司法定代表人需要修改公司章程。 （1）查驗(yàn)公司章程，看其如何規(guī)定法定代表人的人選的。依照《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。這樣，如果公司章程不是概括的規(guī)定公司法定代表人由董事長(zhǎng)，或者執(zhí)行董事，或者經(jīng)理?yè)?dān)任，而是明確規(guī)定由某人擔(dān)任，則調(diào)整公司法定代表人需要修改公司章程。 （2）修改公司章程。依照《公司法》第二十五條（七）項(xiàng)規(guī)定，有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司法定代表人。依照《公司法》第三十八條（十）項(xiàng)的規(guī)定，股東會(huì)的職權(quán)包括修改公司章程，但例外（a）是：如果對(duì)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。 （3）股東會(huì)的召集和主持、通知、決議程序必須合法。一是召集和主持?！豆痉ā芬?guī)定，股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開(kāi)。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議。有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持；董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)主持；副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。如果董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。二是通知。《公司法》規(guī)定，召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十五日前通知全體股東；但是，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，例外（b）為公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。本案是否有例外（b）？三是決議。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。表決權(quán)由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，例外（c）外公司章程另有規(guī)定的除外。本案是否有例外（c）？根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。依據(jù)《公司法》，股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。即必須有66.66%的表決權(quán)通過(guò)，此類關(guān)于修改公司章程（改換法定代表人）的決議方成立。 （4）如果申請(qǐng)者無(wú)法提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本及蓋章這一國(guó)家局規(guī)定的辦理公司法定代表人變更登記必須提交的材料。第一，依照《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定，公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。國(guó)家工商總局要求提交的其他文件為行政法規(guī)授權(quán)國(guó)家工商總局做出規(guī)定，具有法律效力，登記機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)也不可忽略。第二，營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本及公章為公司所有，如果被他人非法侵占，可通過(guò)法律途徑收回或者取消其效力。 第二種：如果公司章程是概括的規(guī)定公司法定代表人由董事長(zhǎng)，或者執(zhí)行董事，或者經(jīng)理?yè)?dān)任，不是明確規(guī)定由某人擔(dān)任，則調(diào)整公司法定代表人應(yīng)當(dāng)看是由董事長(zhǎng)擔(dān)任還是經(jīng)理?yè)?dān)任，應(yīng)視不同情況考慮（這里略去執(zhí)行董事）： （1）依照《公司法》的規(guī)定，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。如果章程規(guī)定由股東會(huì)決定董事長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)走股東會(huì)程序。如上。 （2）如果章程規(guī)定由董事會(huì)決定董事長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)走董事會(huì)程序。這樣需要檢查董事會(huì)決議是否合法。如果章程規(guī)定由經(jīng)理?yè)?dān)任董事長(zhǎng)，依照《公司法》規(guī)定，經(jīng)理由董事會(huì)決定聘任或者解聘。故還是應(yīng)當(dāng)走董事會(huì)程序，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)檢查董事會(huì)決議是否合法。具體法律規(guī)定此處略。 |
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