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“三期女職工”勞動用工管理法律疑難解析

懷孕的女職工超過醫(yī)療期的,用人單位能否做辭退處理?

答:女職工懷孕后,確實因身體原因,經(jīng)醫(yī)師開據(jù)證明需要保胎休息的,可以請保胎假,保胎假按照病假待遇處理。懷孕女職工醫(yī)療期滿,盡管根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定,超過醫(yī)療期的,用人單位可以解除勞動合同,但因女職工在懷孕期間,根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定,用人單位不能依照本法第40條的規(guī)定解除勞動合同。因此,懷孕女職工超過醫(yī)療期的,用人單位也不能解除勞動合同。

用人單位是否可以以女職工違反計劃生育為由解除勞動合同?

答:違反計劃生育政策的女職工應(yīng)享受什么生育待遇,實踐中的認識比較統(tǒng)一:女職工違反國家有關(guān)計劃生育的規(guī)定,其勞動保護應(yīng)當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理,不能按照生育保險條例的規(guī)定享受生育待遇(孕檢生育費用不能由社保部門或單位報銷),女職工需要休養(yǎng)的時間,不能享受產(chǎn)假工資或生育津貼待遇。 

根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同,但這些規(guī)定均沒有區(qū)分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的,是符合計劃生育的還是違反計劃生育的,只要是女職工懷孕的,就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權(quán)(事業(yè)單位、政府機關(guān)等是例外)。因此,以員工違反計劃生育政策為由解除其勞動關(guān)系的做法是沒有法律依據(jù)的。《勞動合同法》第39條的規(guī)定,勞動者嚴重違反規(guī)章制度,用人單位可以解除勞動合同。如果用人單位的規(guī)章制度中明確規(guī)定了“職工必須遵守國家和地方的計劃生育規(guī)定,違反的,公司可以解除勞動合同”。

鑒于實踐中由于各地環(huán)境差異太大,還有一些客觀因素導(dǎo)致了司法判例各不相同。但總體來說,出于法律風(fēng)險和人道考慮,不推薦在制度中規(guī)定違反計劃生育政策可以按照嚴重違紀辭退,即使做了這樣的規(guī)定,也不建議用人單位對懷孕女職工予以辭退。而且,隨著全面兩孩政策的實施,不排除未來司法實踐越來越傾向不支持用人單位因違法生育解除勞動合同的可能性。 

用人單位是否可以因女職工提供虛假生育狀況解除勞動合同?

答:根據(jù)《勞動合同法》第8條規(guī)定:“用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當如實說明?!蓖瑫r,《勞動合同法》第26條規(guī)定,以欺詐手段訂立的勞動合同無效或者部分無效。 

用人單位了解勞動者的基本情況要限制在“與勞動合同直接相關(guān)”的范圍內(nèi)。而對于勞動者的家庭狀況、婚姻生育狀況、財產(chǎn)狀況、嗜好、信仰、生活經(jīng)歷等通常被認為與招聘職位無直接關(guān)系,并且不會影響其工作能力等方面的信息資料,應(yīng)屬于隱私權(quán)所保護的范圍。女職工因擔(dān)心就業(yè)壓力虛報個人生育狀況不構(gòu)成欺詐,用人單位以女職工在簽訂勞動合同、填寫求職申請表及員工基本情況登記表時對生育狀況做不實陳述而據(jù)此解除勞動合同的,存在被認定違法解除的法律風(fēng)險。 

試用期內(nèi),能否以不符合錄用條件解除“三期”女職工勞動合同?

答:依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定,在'三期'女職工存在過錯的情況下用人單位可以單方解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金,包括:

A. 在試用期間被證明不符合錄用條件的;

B. 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

C. 嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

D. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;

E. 因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的;

F. 被依法追究刑事責(zé)任的。

雖然在“三期”女職工存在過錯的情況下,用人單位也可以依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定單方解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金,但是用人單位需要承擔(dān)非常嚴格的舉證責(zé)任,被認定違法解除的風(fēng)險非常高,因此協(xié)商一致解除勞動合同對用人單位來說應(yīng)是一個優(yōu)先考慮的解除方式。 

能否以嚴重違反規(guī)章制度為由解除“三期”女職工勞動合同?

答:倘若“三期”女工不是因為《勞動合同法》第40條、第41條中規(guī)定的情形,而是因為《勞動合同法》第39條中規(guī)定的情形(如:嚴重違反用人單位規(guī)章制度)被用人單位解除勞動合同,法律是不對其進行特殊保護的。此種情形辭退“三期”女職工,用人單位不用支付經(jīng)濟補償金

勞動合同到期終止,女職工辦理完退工手續(xù)后才知道在自己合同期內(nèi)懷孕,如何處理?

答:按《勞動合同法》規(guī)定,女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi),勞動合同到期的,應(yīng)當延續(xù)到“三期”結(jié)束,才可終止勞動合同。但如果勞動者在終止勞動合同時不知道自己已經(jīng)懷孕,辦理了退工手續(xù)后才發(fā)現(xiàn)懷孕了,能否要求恢復(fù)勞動關(guān)系?對此法律沒有明文規(guī)定,在實踐中也有不同意見,但確有支持職工請求的司法判例有意見認為,當時勞動者同意終止合同是一項有重大誤解的民事行為,終止勞動合同的決定應(yīng)被撤銷,勞動合同至少應(yīng)順延至“三期”期滿。因勞動合同到期終止是用人單位單方作出勞動關(guān)系終止的行為。

用人單位能否以“三期”女職工不能勝任工作的解除勞動合同?

答:不得解除。根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定,女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的,用人單位不得依照以下規(guī)定解除勞動合同:

A. 勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

B. 勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;

C. 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的;

D. 依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;

E. 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的;

F. 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;

G. 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。 

用人單位能否與“三期”女職工協(xié)商一致解除勞動合同?

答:根據(jù)《勞動合同法》第36條規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致可以解除勞動合同?!秳趧雍贤ā凡]有排除“三期”女職工適用該條款,因此用人單位可以與“三期”女職工在協(xié)商一致的情況解除勞動合同,并就解除勞動合同的經(jīng)濟補償金數(shù)額與女職工達成一致。 

根據(jù)《勞動合同法》第47規(guī)定的經(jīng)濟補償為最低標準,“三期”女職工通常會提出高于上述標準的經(jīng)濟補償數(shù)額方同意協(xié)商解除。因此,用人單位在設(shè)計補償方案時,除應(yīng)考慮上述經(jīng)濟補償外,還應(yīng)考慮以下兩個方面的成本
A. 至女職工哺乳期滿時公司應(yīng)支付的用工成本,包括工資(含病假工資、產(chǎn)假工資與生育津貼差額等)、獎金、社會保險費、住房公積金、其他福利等;

B. 如果雙方不能協(xié)商解除時公司單方解除產(chǎn)生勞動爭議的訴訟成本。 


用人單位違法解除“三期”女職工,如何補償?

答:用人單位違法解除與“三期”女職工的勞動合同,如“三期”女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的,則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定,雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的,用人單位需要支付工資?!叭凇迸毠げ灰罄^續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,應(yīng)認定雙方勞動合同解除,并依照《勞動合同法》第48條和第87條的規(guī)定,由用人單位依照經(jīng)濟補償金的二倍向“三期”女職工支付賠償金。

女職工在“三期”內(nèi),用人單位是否可以調(diào)整女職工的工作崗位?

答:工作崗位作為勞動合同的一項重要內(nèi)容,其變更或調(diào)整自然也要按照平等自愿、協(xié)商一致原則進行。

用人單位可以單方行使變更權(quán)的情況:

1、是“三期”女職工不能勝任本職工作,用人單位可以調(diào)整其崗位;

2、是用人單位根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》,將“三期”女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上;

3、是特定情況下,用人單位可以進行單方調(diào)崗,但必須符合法律規(guī)定,而且具有合理性,作為用人單位必須有充分的證據(jù)證明其合理性。但是對于用人單位試圖利用調(diào)崗變相降薪,或者借此逼迫女職工辭職的做法,實踐中很難得到支持,用人單位因此需要承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。  

公司解散,“三期”女職工的勞動合同如何處理?

答:無論是從勞動法律法規(guī),還是從其他相關(guān)規(guī)范的表述來看,公司在解散時所涉及的員工權(quán)益的規(guī)定,都是對“經(jīng)濟補償金”所做出的規(guī)定,并不涉及到對“三期”女職工的利益應(yīng)負有特別的照顧義務(wù)這一情形。

在江蘇地區(qū),用人單位應(yīng)一次性支付女職工三期內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等。

因“三期”勞動合同終止續(xù)延導(dǎo)致合同期限達到10年簽訂無固定期限合同的處理?

答:因“三期”情形而延續(xù)勞動關(guān)系的,該延續(xù)期間應(yīng)視為女職工在單位的連續(xù)工作年限,此時,如女職工的本單位連續(xù)工齡滿10年以上,按照《勞動合同法》第14條之規(guī)定,女職工有權(quán)提出簽訂無固定期限勞動合同。用人單位不得以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系,必須與女職工簽訂無固定期限勞動合同。 

勞動合同到期前,女職工懷孕是否一定要續(xù)約?

答:三期內(nèi)勞動合同到期,用人單位不能終止勞動合同,應(yīng)順延到哺乳期滿時方可終止。 

因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限,并不是基于勞資雙方均具有順延勞動合同的意思表示,只是基于法律的強制性規(guī)定,因此,該續(xù)延為法定續(xù)延,是用人單位不得不履行的法定責(zé)任,其在法定順延期間的用工義務(wù)也有法律予以了明確的規(guī)定,此種情形,不需要雙方另行簽訂勞動合同。但因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的,用人單位應(yīng)以書面通知續(xù)延以降低風(fēng)險。 


“三期”女職工常見的調(diào)崗情形:

(1)因女職工禁忌調(diào)崗,員工是否應(yīng)該服從?(2)“三期“女職工不勝任工作是否可以調(diào)崗?(3)因公司經(jīng)營需要調(diào)崗,“三期”員工應(yīng)否服從?(4)“三期”員工崗位被撤銷,如何調(diào)崗?(5)員工休完產(chǎn)假后回公司原崗位已由他人頂替,如何調(diào)崗?(6)因工作地點變更或搬遷,如何調(diào)崗?

答:上述調(diào)崗情形,除第(1)、(2)項,用人單位可以根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第6條規(guī)定,“女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的,用人單位應(yīng)當根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動”,主動或應(yīng)女職工要求調(diào)整工作崗位或酌情減輕工作量。其他調(diào)崗情形,建議用人單位盡量通過雙方協(xié)商一致調(diào)整工作崗位,如一定要單方調(diào)崗,則需要充分舉證證明調(diào)崗合理性。 

女職工在“三期”內(nèi),用人單位調(diào)崗能夠同時調(diào)薪嗎?是否適用“薪隨崗變”原則?

答:《婦女權(quán)益保護法》第27條規(guī)定,任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形,降低女職工的工資?!杜毠趧颖Wo特別規(guī)定》第5條規(guī)定,用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此,不論是因女職工個人的原因造成的調(diào)整工作崗位(因“三期”不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗位),還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位(部門被撤消),“三期”女職工不可以被調(diào)整勞動報酬。當然,不可以被調(diào)整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報酬,如果用人單位有嚴格完善的薪酬績效管理制度,那么,與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成,與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金,用人單位可以根據(jù)女職工當月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。      

在符合一定條件的情況下,用人單位可以對“三期”女職工進行合理調(diào)崗,但是合理調(diào)崗的不得降低“三期”女職工原工資性收入。用人單位需要注意的是,一般情況下,工作崗位的調(diào)動或許引發(fā)相應(yīng)勞動報酬的調(diào)整,合理的“薪隨崗動”也是允許的,但是“三期”內(nèi)的女職工工作崗位調(diào)動之后,用人單位不得降低其原工資性收入,除非用人單位有充分證據(jù)證明“三期”女職工因不勝任工作或違紀而根據(jù)合法有效的規(guī)章制度規(guī)定進行調(diào)崗和降薪。 

來源:勞動法知識庫

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