內(nèi)容摘要：
根據(jù)《勞動合同法》第39條第六項的規(guī)定，勞動者被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以單方解除勞動合同。最近筆者處理幾起該類案件，發(fā)現(xiàn)問題較多，為更好地梳理清楚該類解除常見的問題。我們以“刑事責(zé)任”“勞動”“解除”為關(guān)鍵詞，從威科先行法律信息庫上挑選了近5年的146份司法判決，并逐一分析爭議焦點及裁判觀點。
從該146份判決中可以看出，以該理由解除勞動合同的主要爭議焦點為：
（1）被追究刑事責(zé)任如何確定，以及用人單位在規(guī)章制度中是否可以做擴大解釋？
（2）用人單位以該理由解除勞動合同時，勞動合同的解除時間如何確定？
（3）刑事判決能否當(dāng)然替代勞動合同解除通知？
（4）用人單位解除通知書如何送達？
（5）作為解除依據(jù)的生效刑事判決被依法撤銷后勞動關(guān)系是否可以恢復(fù)？
（6）勞動者因涉嫌犯罪被拘留或逮捕時，用人單位能否以曠工為由解除勞動合同？
（7）勞動者因涉嫌犯罪被刑事拘留及逮捕期間是否應(yīng)當(dāng)支付工資？
（8）勞動者提起訴訟的時效如何認定？
一、被追究刑事責(zé)任如何確定，以及用人單位在規(guī)章制度中是否可以做擴大解釋
不少判決中涉及用人單位因勞動者“取保候?qū)?、行政拘留、刑事拘留、免于刑事處罰或免于起訴”而解除勞動關(guān)系，該類糾紛產(chǎn)生的主要原因是用人單位沒有理解“被追究刑事責(zé)任”的含義。
根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第29條的規(guī)定：“‘被依法追究刑事責(zé)任’是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處處罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的?！?/span>
換言之，取保候?qū)?、行政拘留或刑事拘留，并不能得出勞動者就一定有罪的必然結(jié)論。因此，用人單位應(yīng)在追究刑事責(zé)任的生效法律文書作出時才能依法以該理由解除勞動合同。
我國《勞動合同法》對勞動合同的解除和終止均規(guī)定了嚴格的法定情形，排除了約定解除或終止條件的空間。因此，根據(jù)目前的法律規(guī)定，勞動合同不能設(shè)立法定解除條件之外的解除條件。故，用人單位在條款設(shè)置上應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不應(yīng)對法定條件作擴大解釋。
在威陵集團有限公司與楊傳義勞動爭議糾紛上訴案(〔2016〕浙01民終7569、7570號）中，法院認為，勞動者只有在被追究刑事責(zé)任的情形下，用人單位才可以解除勞動合同，而勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《勞動法》若干問題的意見（勞部發(fā)【1995】309號）第29條就“被追究刑事責(zé)任”的范圍作出了明確規(guī)定，該范圍中并不包括刑事拘留、行政拘留。故威凌實業(yè)公司所制訂的勞動紀(jì)律管理制度中的該條款事實上擴大了《勞動合同法》第三十九條第（六）項所規(guī)定情形的適用范圍，即使威凌實業(yè)公司已經(jīng)就該勞動紀(jì)律管理制度組織員工進行了學(xué)習(xí)，該5.4.3.5條所規(guī)定的內(nèi)容也因違反勞動合同法的規(guī)定而應(yīng)被認定為無效，威凌實業(yè)公司依據(jù)該條公司規(guī)章制度解除與楊傳義的勞動合同，屬違法解除勞動合同。
在中材萍鄉(xiāng)水泥有限公司與林某勞動爭議糾紛案一審民事判決書(〔2014〕栗民福初字第153號）中，法院認為，林某被上栗縣人民檢察院依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第一款決定不起訴，不屬于被追究刑事責(zé)任的情形。中材水泥公司員工手冊5.10.6.12中規(guī)定違反國家法律法規(guī)規(guī)定，被依法追究法律責(zé)任者給予解除勞動合同、除名，實際上擴大了用人單位解除勞動合同的權(quán)利，故中材水泥公司以林某“被依法追究法律責(zé)任”予以除名的處理是違法的。
二、用人單位以被追究刑事責(zé)任為由解除勞動合同時，勞動合同的解除時間如何確定？
勞動者被依法追究刑事責(zé)任后，用人單位應(yīng)在多長時間內(nèi)行使合同解除權(quán)，目前我國法律并無明文規(guī)定。司法實踐一般認為，在法律規(guī)定的解除條件成就后，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可以向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，也可以要求對方繼續(xù)履行，但是解除權(quán)人只能擇其一而行之，否則將使雙方當(dāng)事人的合同法律關(guān)系持續(xù)處于一種不確定狀態(tài)，不利于對合同狀態(tài)穩(wěn)定和交易安全的保護。如果在合同解除權(quán)條件成就后，解除權(quán)人仍然要求或者接受對方繼續(xù)履行合同，則意味著其以默示的方式放棄了解除權(quán)。
在寧波新江廈連鎖超市有限公司與史宏達勞動合同糾紛上訴案(〔2012〕浙甬民一終字第621號）中，法院認為，新江廈公司在解除權(quán)產(chǎn)生后的相當(dāng)期間內(nèi)未行使該權(quán)利，且接受史宏達繼續(xù)履行勞動合同近一年，足以使史宏達對新江廈公司不再行使解除權(quán)產(chǎn)生信賴，新江廈公司再以此為由要求解除勞動合同，明顯違背了誠實信用原則，亦與我國勞動合同法“保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”這一立法目的相悖。
司法實踐對此存在較大爭議，其中更深層次的問題是，勞動者被依法追究刑事責(zé)任，其與用人單位之間的勞動合同能否自動解除？
（1）解除時間可溯及
在上訴人渤海造船廠集團有限公司與被上訴人吳茂玉勞動爭議糾紛一案二審民事判決書(〔2016〕遼14民終1349號)中，法院認為，在吳茂玉刑滿釋放后（刑期從2009年4月14日起至2012年10月13日止），渤船公司依據(jù)生效的刑事判決確定的吳茂玉刑罰起算時間2009年4月14日，決定從該日起與吳茂玉解除勞動合同，該決定符合吳茂玉因受到刑罰處罰不能履行勞動合同義務(wù)的客觀情況，亦不違反相關(guān)法律的及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故渤船公司與吳茂玉解除勞動合同的時間為2009年4月14日。
（2）解除時間不可溯及
在田軍令與烏魯木齊鐵路局勞動爭議二審民事判決書(〔2015〕烏中民五終字第753號）中，田軍令犯詐騙罪，判處有期徒刑五年。田軍令的用人單位于2012年8月3日作出烏客勞（2012）字第160號命令（通知），決定與田軍令自2008年4月3日起解除勞動合同，對此本院認為，烏魯木齊鐵路局烏魯木齊客運段以田軍令被依法追究刑事責(zé)任為由與田軍令解除勞動合同，符合上述法律規(guī)定。但即使雙方在勞動合同中約定了法定的解除條件，在用人單位單方解除勞動合同時，未以任何明示的方式做出并通知勞動者的情況下并不能以勞動合同約定的解除條件出現(xiàn)就認定勞動合同自行解除，作出的時間是2012年8月3日，而該決定將解除勞動合同的時間追溯至2008年4月3日，并無相應(yīng)法律依據(jù)，因此解除時間為2012年8月3日日。
三、刑事判決能否當(dāng)然替代勞動合同解除通知？
司法實踐中通常認為用人單位因員工被追究刑事責(zé)任而享有的勞動合同即時解除權(quán)是一種形成權(quán)，該權(quán)利的行使需用人單位將解除勞動合同的意思表示告知員工方可達到雙方勞動關(guān)系消滅的法律結(jié)果。
在鹽城市神龍運輸有限公司捷豹分公司與吳洪文勞動爭議一審民事判決書(〔2014〕都民初字第00660號）中，法院認為，本案被告于2011年6月未在原告公司工作，直至因涉嫌刑事犯罪被偵查，后被判刑，期間，原告單位并未提出與被告解除勞動關(guān)系并書面告知理由，可以認為原告與被告之間的勞動關(guān)系并未解除。
在東風(fēng)汽車公司、黃潔勞動爭議二審民事判決書(〔2017〕鄂01民終2959號)中，法院認為，根據(jù)第39條第六項的規(guī)定，用人單位在勞動者被追究刑事責(zé)任的情形下，可以自主選擇解除或保留勞動合同關(guān)系。本案中，因黃潔犯罪被判處有期徒刑，東風(fēng)汽車公司可以依法解除雙方之間的勞動合同。但在黃潔服刑期間，東風(fēng)汽車公司并未作出解除雙方勞動合同的意思表示，故不能僅以黃潔服刑認定雙方勞動合同當(dāng)然解除。
四、用人單位解除通知書如何送達？
司法實踐觀點認為，用人單位解除勞動合同必須依照法定程序進行，解除勞動合同除了需要具備法定條件之外，還得符合法定程序，不符合法定的程序，也不能產(chǎn)生相應(yīng)的效力。
在漳州開發(fā)區(qū)凱盛運輸有限公司與繆波勞動爭議一審民事判決書(〔2014〕龍民初字第5795號）中，法院認為，從程序上看，過錯性解除雖然可以不必提前通知，但作出解除時仍要通知勞動者本人，并辦理相應(yīng)的退工、社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，而原告作出解除時未通知被告本人，不符合解除程序。原告主張勞動關(guān)系從被告被刑事拘留的2010年2月10日解除，于法無據(jù)，不予支持。
在杜承龍與廣州東海敏孚汽車部件有限公司勞動合同糾紛上訴案(〔2013〕穗中法民一終字第6511號）中，法院認為，關(guān)于東海敏孚公司未向杜承龍送達書面解除通知的問題，東海敏孚公司作出解除決定時，杜承龍尚在拘留期間，客觀上東海敏孚公司無法向其本人送達書面解除通知。況且，本案東海敏孚公司行使的解除權(quán)屬于形成權(quán)，依照權(quán)利人單方意思表示就能產(chǎn)生發(fā)生、變更、消滅民事權(quán)利或民事法律關(guān)系的效果。在此情形下，東海敏孚公司以公告形式公示其解除決定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，杜承龍以此為由主張東海敏孚公司構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系依據(jù)不足，本院對其主張不予采納。
上述兩個案件中，尤其是第二個以公告方式送達的案件雖然最終用人單位勝訴，但該種直接以公告方式送達的方式并不可取，我們建議還是按照送達本人、送達本人成年同住近親屬以及公告送達的次序依次進行。
五、作為解除依據(jù)的生效刑事判決被依法撤銷后勞動關(guān)系是否可以恢復(fù)？
根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于職工被錯判宣告無罪釋放后，是否應(yīng)恢復(fù)與企業(yè)的勞動關(guān)系等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕40號）的規(guī)定：“關(guān)于企業(yè)職工被錯判，宣傳無罪釋放后，企業(yè)是否應(yīng)與其恢復(fù)勞動關(guān)系，補發(fā)工資問題。我們認為，職工于《國家賠償法》實施以前被判犯罪，后經(jīng)司法機關(guān)改判無罪的，如企業(yè)僅因其被判刑而解除勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)恢復(fù)與該職工的勞動關(guān)系，并按照原勞動人事部《關(guān)于受處分人員的工資待遇問題給天津市勞動局的復(fù)文》（勞人薪局〔1985〕第12號）的規(guī)定，恢復(fù)其原工資待遇，并補發(fā)在押期間的工資?！保ā秶屹r償法》于1995年1月1日起施行，2012修正。）
上訴人白鮮軍與上訴人鄭州鄭工機械集團有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛二審民事判決書(〔2014〕鄭民二終字第642號)中，法院認為，白鮮軍與鄭工集團的勞動關(guān)系應(yīng)自2001年6月14日起恢復(fù)。理由是：2001年6月14日鄭工集團依據(jù)當(dāng)時生效的刑事裁判，以白鮮軍被追究刑事責(zé)任為由開除廠籍、解除勞動合同，符合勞動法的相關(guān)規(guī)定。白鮮軍刑滿釋放后，鄭州市中級人民法院裁定撤銷原判，發(fā)回重審，后鄭州市中原區(qū)人民法院裁定準(zhǔn)許鄭州市中原區(qū)人民檢察院撤回起訴，2012年12月20日鄭州市公安局中原第一分局作出了撤銷案件決定。至此，鄭工集團對白鮮軍開除廠籍、解除勞動合同的理由已不復(fù)存在，因此鄭工人字（2001）第02號《關(guān)于開除白鮮軍廠籍的決定》應(yīng)予以撤銷，雙方勞動關(guān)系自該決定作出之日即2001年6月14日起恢復(fù)。
《國家賠償法》對于判決撤銷后對于勞動關(guān)系的影響核心在于該段期間待遇由國家承擔(dān)還是個人承擔(dān)，但對于勞動關(guān)系的恢復(fù)并無影響，即勞動關(guān)系解除的依據(jù)沒有法律依據(jù)時，該解除決定將被撤銷。
六、員工因涉嫌犯罪拘留或者逮捕時，用人單位能否以曠工為由解除勞動合同？
司法實踐觀點認為，表面上看，勞動者有不上班的事實，但究其原因，系因被公安機關(guān)限制了人身自由，導(dǎo)致無法提供正常勞動。因此，用人單位不應(yīng)以無故曠工嚴重違反單位規(guī)章制度為由解除勞動合同，但可以“嚴重違反勞動紀(jì)律”為由解除。
在青島魯碧水泥制造有限公司、王衛(wèi)星勞動爭議二審民事判決書(〔2017〕魯02民終4631號）中，法院認為，根據(jù)本案查明事實，王衛(wèi)星因于2016年1月5日涉嫌尋釁滋事被公安機關(guān)刑事拘留，后未被追究刑事責(zé)任。即王衛(wèi)星并非無故曠工，其因被依法限制人身自由而無法正常上班。故，魯碧水泥公司單方解除勞動合同的決定，缺乏事實依據(jù)，其行為構(gòu)成違法解除勞動合同。
在唐敬元與東莞新溢眼鏡制造有限公司勞動爭議一審唐敬元與東莞新溢眼鏡制造有限公司民事一審判決書(〔2015〕東二法民一初字第10號）中，法院認為，原告唐敬元因“為賭博提供條件”被行政拘留15日，期間必然造成因人身自由被限制而持續(xù)曠工多日的實際后果。原告在工作時間之外的行為不僅違法，而且對實際工作造成嚴重影響，符合《勞動法》第二十五條關(guān)于嚴重違反勞動紀(jì)律的情形，故用人單位解除與原告的勞動關(guān)系合法，無需向原告支付任何賠償。
我們在本部分列舉的第二個以嚴重違反勞動紀(jì)律為由解除勞動合同的案件并不具有普遍的參考性，核心在于《勞動合同法》第39條用人單位的單方解除取消了違反勞動紀(jì)律解除的規(guī)定，用人單位如果沒有制度依據(jù)，以嚴重違反勞動紀(jì)律解除時，還是應(yīng)當(dāng)慎重。
七、因涉嫌犯罪被刑事拘留及逮捕期間是否應(yīng)當(dāng)支付工資？
根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第28條的規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)拘留、逮捕時，其是否構(gòu)成犯罪尚不能確定，用人單位不能解除勞動合同，只能暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行期間，因勞動者實際未向用人單位提供勞動，用人單位不應(yīng)承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。因此，用人單位無需支付其拘留、逮捕期間的工資。
為了明確起見，用人單位可以在規(guī)章制度中對此進行規(guī)定，或者在勞動合同中與勞動者對此進行約定，一旦出現(xiàn)了相應(yīng)的情形，無論對用人單位還是對勞動者都是一種清晰的指引。
八、勞動者提起訴訟的時效如何認定？
《民法總則》第194條規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因下列障礙，不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止……（四）權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制……”這里的核心問題是，勞動者被拘留或服刑期間，訴訟時效是否會因此中止。
董正見與貴州豐聯(lián)礦業(yè)有限公司普安縣樓下鎮(zhèn)馬刀地煤礦工傷保險待遇糾紛一案民事判決書（〔2015〕普民初字第1136號）中，原告2012年12月29日受傷，其應(yīng)于2013年12月29日前主張權(quán)利，但原告因販賣毒品于2013年10月被刑事拘留，后被人民法院判處有期徒刑2年并于2015年10月20日刑滿釋放。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二十條第一款第（三）項“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為民法通則第一百三十九條規(guī)定的“其他障礙”，訴訟時效中止：……（三）權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無法主張權(quán)利……”之規(guī)定，原告在訴訟時效期間內(nèi)因涉嫌犯罪先后被刑事拘留、判處刑罰，此時訴訟時效應(yīng)當(dāng)中止，故原告2015年10月20日刑滿釋放后于11月經(jīng)申請仲裁被不予受理再向人民法院起訴并未超過訴訟時效，對被告有關(guān)原告超期主張權(quán)利的抗辯理由不予采信。
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