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開(kāi)庭審理時(shí)馬某某認(rèn)為：“《某商業(yè)銀行2010年員工崗位競(jìng)聘與雙向選擇實(shí)施方案》內(nèi)容與法律相抵觸，第六部分規(guī)定”二次雙向選擇結(jié)束后，無(wú)缺崗崗位的，未上崗人員即為落聘人員，本行即行與其解除勞動(dòng)關(guān)系”是典型的末位淘汰，與勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的規(guī)定相抵觸，該方案違法?！?/p>

某商業(yè)銀行認(rèn)為：“被上訴人與上訴人解除合同，程序符合法律規(guī)定，并不違法。上訴人主張雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金，缺乏事實(shí)和理由?！?/p>

二審法院審理認(rèn)為：

《某商業(yè)銀行2010年員工崗位競(jìng)聘與雙向選擇實(shí)施方案》中規(guī)定”落聘人員，本行即行與其解除勞動(dòng)合同”，是“末位淘汰”制度與《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定相悖，某商業(yè)銀行以“落聘”為由與馬某某解除勞動(dòng)合同，不符合用人單位可以解除勞動(dòng)合同的法定情形，馬某某要求商業(yè)銀行支付解除勞動(dòng)合同賠償金，本院予以支持。

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定在勞動(dòng)者有過(guò)失和無(wú)過(guò)失的情形下，用人單位可以單方解除勞動(dòng)關(guān)系的具體法定情形，而“末位淘汰”并不屬于其中任何一種，用人單位直接以此為由單方解約的，將構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

此外，很多用人單位認(rèn)為凡是績(jī)效考核排在末位的，即可以“不能勝任工作”為由單方解約的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。員工在績(jī)效考核中排名末位不代表不能勝任工作，用人單位若想單方調(diào)崗，就要拿出充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)不能勝任工作。

具體而言，不能勝任工作主要體現(xiàn)在該勞動(dòng)者確實(shí)不能按照單位的崗位職責(zé)要求完成勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量。實(shí)務(wù)中，判斷員工是否勝任工作崗位，用人單位應(yīng)以《崗位說(shuō)明書(shū)》、《目標(biāo)責(zé)任書(shū)》和考評(píng)制度等已經(jīng)事先向員工公示過(guò)的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。而“末位淘汰”制并不以工作崗位的要求為考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，而是在員工之間進(jìn)行比較，考核出一定比例績(jī)效較差的員工，無(wú)條件進(jìn)行淘汰?？梢?jiàn)，績(jī)效較差的員工不一定不符合崗位的要求，因此末位淘汰制屬于違法解除勞動(dòng)合同。

1、企業(yè)應(yīng)該慎用“末位淘汰”制。末位淘汰制給企業(yè)帶來(lái)的不僅是承擔(dān)違法解除的不利后果，在實(shí)踐中更存在員工之間的不團(tuán)結(jié)，惡性競(jìng)爭(zhēng)，易產(chǎn)生矛盾，惡化工作環(huán)境，如此一來(lái)會(huì)給企業(yè)帶來(lái)更大的損失。

2、企業(yè)可以實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制來(lái)替代懲罰機(jī)制，以激起員工的工作熱情和活力，鼓勵(lì)員工良性競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)該根據(jù)本企業(yè)的情況具體的，量化的，設(shè)計(jì)各個(gè)崗位的考核周期和考核標(biāo)準(zhǔn)，如果員工不能勝任工作，可以進(jìn)行培訓(xùn)、調(diào)崗，如果仍然考核結(jié)果仍然為不能勝任，則企業(yè)可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。