作 者：林偉江
單 位：北京德恒（福州）律師事務(wù)所
微信號：xiaolinlawyer
編者按
對于律師而言，不能精準(zhǔn)定位法規(guī)會大大降低檢索效率，也會阻礙訴訟思路的進(jìn)展。今日推文，作者利用檢索工具快速定位法規(guī)，將案件細(xì)節(jié)與相關(guān)案例逐一比對，精細(xì)化論證案件難點，從而形成訴訟方案，一起來學(xué)習(xí)吧。
實務(wù)中，我們拿到一個案件，通常會碰到兩種情形：
第一種情形是拿到案件后，不知道從何入手，想不出大體的訴訟思路；
第二種情形是拿到案件后，大體能夠判斷案件的主要爭議焦點和訴訟思路。
兩種不同情形對檢索的要求應(yīng)該是不同的：
針對第一種情形，需要通過大范圍檢索尋找、確定訴訟思路；
而針對第二種情形則需要通過檢索驗證、調(diào)整訴訟思路。
不同的檢索要求，檢索思路也應(yīng)該是不同的。本文擬以一個案例對第二種情形下檢索思路、訴訟準(zhǔn)備做些說明，以供參考。
案情簡介
買受人以按揭付款方式向開發(fā)商購買一套商品房，開發(fā)商作為階段性保證人，由于買受人未按約定向銀行償還借款，導(dǎo)致銀行從開發(fā)商賬戶扣劃了相當(dāng)于三個月的按揭款。
為此，開發(fā)商根據(jù)《商品房買賣合同》附件六第二條第一款“買受人連續(xù)三個月不交按揭款項金額或未付款項累計達(dá)到六個月應(yīng)付按揭金額，且買受人未向出賣人歸還相關(guān)款項的，出賣人有權(quán)單方解除《商品房買賣合同》，收回買受人購買的房產(chǎn)”（以下簡稱訴爭條款）之約定，訴至法院要求解除合同收回房產(chǎn)。
梳理抗辯思路與檢索方向
拿到上述這個案件后，我們跟買受人進(jìn)行溝通，買受人承認(rèn)有逾期償還貸款，但是已經(jīng)償還開發(fā)商為此墊付的本金，而且現(xiàn)在房價已經(jīng)翻番，開發(fā)商要求解除合同收回房產(chǎn)，對其非常不公平，不同意解除合同。
根據(jù)買受人的訴求，再結(jié)合開發(fā)商的主張，可以歸納雙方的爭議焦點為：開發(fā)商是否可以依據(jù)訴爭條款要求解除合同收回房產(chǎn)？
據(jù)此，本案的訴訟思路可初步確定為：訴爭條款系無效格式條款，開發(fā)商不能引用該條款主張解除合同收回房產(chǎn)。
由此，相應(yīng)的檢索思路建議為：
第一步，檢索與“格式條款”相關(guān)的所有法規(guī)，確立法律論證思路；
第二步，檢索、篩選相關(guān)案例；
第三步，根據(jù)法律論證思路，對案例中的觀點進(jìn)行分類整理并形成檢索報告。
以下本文擬根據(jù)上述步驟，就如何通過有效的檢索使之成為訴訟準(zhǔn)備的利器進(jìn)行簡要介紹，以求教于方家。
檢索步驟
一、檢索法規(guī)——“命中詞頻”快速定位相關(guān)法條
需要說明的是，這里的法律是廣義的法律。為什么需要全面檢索法律呢？
我們認(rèn)為，全面檢索法律，一方面有助于我們對訴爭法律問題的法律規(guī)定有全面的了解，防止盲區(qū)；另一方面有助于我們?nèi)胬斫庀嚓P(guān)法律，確定某一法律問題可能涉及的不同維度，為后面司法觀點和類似判例的檢索提供方向指引。
通過對案例進(jìn)行初步分析，我們可以確定需要查找的方向為合同相關(guān)。 Alpha 法規(guī)庫新增了主題和行業(yè)維度，利用主題關(guān)鍵詞快速定位想查詢的法律法規(guī)，提高檢索效率的同時，也拓寬了律師的辦案思路。在本次檢索中，我們根據(jù)案情，可以選擇“債與合同”主題。
Alpha 法規(guī)庫—主題分類
我們擬檢索的是與“格式條款”有關(guān)規(guī)定，由于“格式條款”是法律用語，為盡可能全面檢索，宜將“格式條款”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，并勾選“在結(jié)果中搜索”。
檢索詞在一篇法規(guī)中的命中頻次往往意味著其相關(guān)程度，當(dāng)?shù)玫綑z索結(jié)果后，在列表頁可以通過更高的命中次數(shù)，快速定位到提及“格式條款”的重要法規(guī)條文，如下圖：
Alpha 法規(guī)庫—命中詞頻
經(jīng)過整理，我們認(rèn)為，與本案相關(guān)法律條文主要有：
《合同法》第三十九條（格式合同條款定義及使用人義務(wù)）、第四十條（格式合同條款的無效）、第四十一條（格式合同的解釋）；
《合同法司法解釋二》第六條（采取合理的方式以及舉證責(zé)任分配的解釋）、第九條（撤銷格式條款）、第十條（格式條款的無效）。
我們可以把該相關(guān)法條加入檢索報告，方便形成下一步的成果報告。
將相關(guān)法條加入檢索報告
綜合上述法規(guī)檢索結(jié)果和本案事實，我們可以得出，如果要主張訴爭條款無效，其直接的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《合同法司法解釋二》第十條、《合同法》第三十九條、第四十條。
相應(yīng)的論證思路為：
訴爭條款系格式條款；
開發(fā)商未盡合理提醒說明義務(wù)；
訴爭條款加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利。
該論證思路雖然明確，但是尚有需要明確的問題：
買受人是否需要以及如何證明訴爭條款是格式條款；
開發(fā)商將訴爭條款所在的附件二的所有條款均下劃直線，是否盡到提醒說明義務(wù)；
如何論證訴爭條款加重買受人責(zé)任、排除買受人主要權(quán)利。
以上問題的解決，需要平常的經(jīng)驗積累，如果是第一次碰到類似案件，通過案例檢索，借助于類案的觀點加以論證，將更周全、更有說服力。
二、檢索案例——選擇關(guān)鍵詞
歸納出問題，檢索目標(biāo)也就明確了。檢索目標(biāo)明確，但是如何相對精確檢索到目標(biāo)案例，很大程度上在于關(guān)鍵詞的選擇和組合。
關(guān)鍵詞的選擇一方面來自于經(jīng)驗積累，另一方面則來自于我們對案情、裁判文書結(jié)構(gòu)等的精準(zhǔn)理解。
本次檢索目標(biāo)很明確，就是要檢索訴爭條款無效的說理。
首先，選擇案由“房屋買賣合同糾紛”，將搜索范圍界定在商品房買賣合同領(lǐng)域，縮小范圍；
其次，預(yù)測法官表述，選擇關(guān)鍵詞：
為此，我們需要分析訴爭條款的特征，訴爭條款“買受人連續(xù)三個月不交按揭款項金額或未付款項累計達(dá)到六個月應(yīng)付按揭金額，且買受人未向出賣人歸還相關(guān)款項的，出賣人有權(quán)單方解除《商品房買賣合同》，收回買受人購買的房產(chǎn)”，由此我們可以推測，有兩組關(guān)鍵詞是無法避開的：一是“解除”“合同”“按揭”，二是“格式條款”“無效”；
最后，進(jìn)一步限定檢索范圍。
一是將兩組關(guān)鍵詞均設(shè)定為“同句檢索”，將大量在全文中出現(xiàn)這兩組關(guān)鍵詞的案例排除；二是由于我們是要檢索法官認(rèn)定訴爭條款無效的說理，還可進(jìn)一步將關(guān)鍵詞限定在“法院認(rèn)為”段落中出現(xiàn)，將買受人主張無效但法院不認(rèn)為無效的案例排除。
根據(jù)上述設(shè)定，可得到如下結(jié)果：
Alpha 高級檢索結(jié)果
三、整理觀點并形成檢索報告
找到案例后，可以將這些案例批量添加到檢索報告中去。
批量操作至檢索報告
生成檢索報告
通過“批量下載” excel 和 word 完整版本。首先，先閱讀 excel 表格中“法院認(rèn)為”部分，截取與本案有關(guān)的觀點，然后分門別類整理，如果需要了解具體案情的，可查看案件 word 完整版本。
1.買受人是否需要以及如何證明訴爭條款是格式條款？
（1）絕大部分認(rèn)定訴爭條款是格式條款的，并無說明其為何構(gòu)成格式條款，由此可以說明一個問題，絕大部分法官可能基于日常生活經(jīng)驗，認(rèn)為訴爭條款就是開發(fā)商事先制定、反復(fù)使用、未與購房人協(xié)商的條款，也就是日常生活經(jīng)驗法則，可資本案援引使用。
（2）對訴爭條款系格式條款，相關(guān)可資利用的說理有：
莆田市秀嶼區(qū)人民法院（2017）閩0305民初589號一案中“《商品房買賣合同》附件六及《合同補(bǔ)充協(xié)議》第五條、第六條關(guān)于‘違約金計算’的條款，系打印稿樣式，不同于主條款中預(yù)留有空格、手寫等靈活協(xié)商部分，屬于定型化條款?！?/p>
廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04民終2462號一案中“本案涉及逾期交房的違約責(zé)任在《商品房買賣合同》附件三（補(bǔ)充協(xié)議一）中予以約定，該補(bǔ)充協(xié)議系財信公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并打印好，并無證據(jù)顯示財信公司就該合同約定內(nèi)容與禤穗進(jìn)行過協(xié)商，亦無證據(jù)顯示財信公司向禤穗就補(bǔ)充協(xié)議約定條款進(jìn)行過特別說明?！?/p>
2.開發(fā)商將訴爭條款所在的附件二的所有條款均下劃直線，是否盡到提醒義務(wù)？
銅陵市銅官區(qū)人民法院（2016）皖0705民初3150號一案中“拓基公司在《商品房買賣合同》中設(shè)置的該條即屬于拓基公司加重買受人責(zé)任的條款，對于該條款，拓基公司僅采取下劃線標(biāo)明的方式，并不足以起到提醒買受人注意的效果，拓基公司也無其他證據(jù)證明其采取其他合理方式明確告知胡恒兵違反該條規(guī)定的法律后果，依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”
3.如何論證訴爭條款加重買受人責(zé)任、排除買受人主要權(quán)利？
關(guān)于這一點，雖然法院最終認(rèn)定訴爭條款無效的結(jié)論相同，但是理由、角度和觀點有所差異，建議將主要觀點進(jìn)行初步分類整理，舉例如下：
（1）本案涉及不同法律關(guān)系，訴爭條款加重買受人責(zé)任無效
①廣東省惠州市中級人民法院 （2017）粵13民終2960號一案中，法院認(rèn)為：
商品房買賣合同與銀行住房借款擔(dān)保合同，本屬于兩個獨立的合同，支付購房款屬于商品房買賣合同中買方的義務(wù)，按揭貸款擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，借款人應(yīng)向擔(dān)保人還款，屬于借款擔(dān)保合同中借款人的義務(wù)。
訴爭條款實際是將巨龍公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后的追償權(quán)與商品房購買人的付款義務(wù)掛鉤，加重了買受人的責(zé)任和義務(wù)。
②廣東省惠州市中級人民法院（2018）粵13民終749號一案中，法院認(rèn)為：
本案中，上訴人與被上訴人在《商品房買賣合同》中屬于商品房買賣合同關(guān)系，在《個人購房擔(dān)保借款合同》中屬于借款擔(dān)保合同關(guān)系，二者為不同法律關(guān)系。被上訴人不能基于履行了擔(dān)保責(zé)任而要求解除商品房買賣合同。
但被上訴人可行使追償權(quán)，就被扣劃金額及相關(guān)損失向上訴人另行主張權(quán)利。訴爭條款混淆了兩個法律關(guān)系，在被上訴人《商品房買賣合同》義務(wù)履行完畢的情況下上訴人要求解除合同，沒有合同依據(jù)，該格式條款加重了被上訴人的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為無效條款。
（2）解除合同不利于抵押權(quán)人的利益保護(hù)
成都市郫都區(qū)人民法院（2017）川0124民初3600號一案中，法院認(rèn)為：
被告為貸款將所購房屋抵押給中國建設(shè)銀行股份有限公司成都新華支行，與銀行存在抵押貸款關(guān)系，抵押權(quán)人是銀行，抵押人是被告，擔(dān)保人是原告。
在剩余按揭款未結(jié)清之前，原告作為抵押房屋的擔(dān)保人單方面提出解除合同、返還房屋、撤銷備案登記等，也不利于抵押權(quán)人的利益保護(hù)。
（3）案涉房屋是否交付使用也是考量因素
平潭縣人民法院（2013）嵐民初字第1050號一案中，法院認(rèn)為：
《商品房買賣合同》簽訂后，被告作為訟爭房產(chǎn)買受人已支付全部購房款，履行了訟爭合同主要義務(wù)。作為出賣人的原告訟爭合同的目的已得到實現(xiàn)，且已將訟爭房產(chǎn)交付被告使用。訴爭條款屬加重被告的責(zé)任，排除被告主要權(quán)利應(yīng)為無效條款。
（4）代償貸款本息金額與房屋總價的比例也是考量因素
河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民終19936號一案中，法院認(rèn)為：
涉案房屋在原、被告于2013年6月8日簽訂《商品房買賣合同》時約定的房屋總價為922136元，目前的房屋價值更高，如果因原告代償貸款本息92523.47元就解除上述《商品房買賣合同》，對被告并不公平，該約定加重了被告的責(zé)任、排除被告的主要權(quán)利，該格式條款應(yīng)屬無效。
（5）《商品房買賣合同》約定的解除條件與訴爭條款明顯不同，加重了買受人的責(zé)任
延津縣人民法院（2015）延民二初字第287號一案中，法院認(rèn)為：
原、被告雙方在《商品房買賣合同》中約定的合同解除條件與在《合同補(bǔ)充協(xié)議》中約定的合同解除條件具有明顯不同，《合同補(bǔ)充協(xié)議》對合同解除條件進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，該擴(kuò)大化解釋加重了買受人的責(zé)任，原告作為格式條款提供方，未提供證據(jù)證明對該條款進(jìn)行了合理說明，該條款無效。
（6）訴爭條款排除買受人要求繼續(xù)履行合同并取得涉案房屋所有權(quán)的主要權(quán)利而無效
安徽省蚌埠市中級人民法院（2018）皖03民終1550號一案中，法院認(rèn)為：
訴爭條款的約定明顯與客觀事實不符，其排除了儲昆在付清購房款后，要求合同繼續(xù)履行并取得涉案房屋所有權(quán)的主要權(quán)利。
（7）訴爭條款導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡而無效
銅陵市銅官區(qū)人民法院（2016）皖0705民初3150號一案中法院認(rèn)為：
從本案查明的事實看，涉案房屋已辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，本院也判決銅陵分行有權(quán)對該房屋行使抵押權(quán)，胡恒兵已足額付清了購房款并在房屋中居住多年，拓基公司在足額收取購房款并交付房屋后又主張收回房屋，使得雙方簽訂的合同目的無法實現(xiàn)，增加了交易的成本，使得雙方當(dāng)事人的利益嚴(yán)重失衡，不利于社會穩(wěn)定，也違反了公平合理的原則。
最后，我們可以參考上述檢索報告中的觀點，結(jié)合本案的事實、證據(jù)以及相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)一步提煉、歸納、整理我方的訴訟思路，以形成我們的訴訟方案。
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專欄編輯：偉強(qiáng) | 責(zé)任編輯：劉敖
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