【案情】
2009年10月，何某在人才網(wǎng)上應(yīng)聘了一家商業(yè)銀行的職位，經(jīng)面試后，何某正式入職商業(yè)銀行。入職后，商業(yè)銀行告知何某，由于商業(yè)銀行的編制，何某不能與商業(yè)銀行簽訂勞動合同，要求何某與某一勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同再派遣到商業(yè)銀行。由于當(dāng)時就業(yè)形勢比較嚴(yán)峻，何某無奈之下與某勞務(wù)公司簽訂了兩年的勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)公司將何某派遣至商業(yè)銀行工作，并在派遣合同中約定：如銀行終止與何某的用工關(guān)系，勞務(wù)公司與何某的勞動關(guān)系即告終止。
試用期后，何某正式上崗。商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)繁忙，需要經(jīng)常加班，但卻被告知這是義務(wù)加班的，因商業(yè)銀行的工資總額是固定，銀行不可能支付加班費的。何某在堅持了6個月后，基于工作壓力大，何某自己的身體狀況也不好，加上沒有加班費；且何某發(fā)現(xiàn)與自己同一崗位的其他員工（銀行編制內(nèi)的正式員工），其月工資比自己高2000元。何某對此十分氣憤，自己做的工作一樣多，憑什么自己就要比別人少2000元工資，認(rèn)為銀行違反了同工同酬的規(guī)定，且銀行要求自己加班卻不支付加班費，違反了勞動法的要求；于是何某向銀行提出了自己的疑問并要求銀行解決。
商業(yè)銀行卻發(fā)函給勞務(wù)公司，明確表示終止與何某用工關(guān)系。勞務(wù)公司馬上與何某取得聯(lián)系，要求何某根據(jù)約定終止勞動關(guān)系，并前往辦理退工手續(xù)。協(xié)商無果后，何某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起仲裁；將勞務(wù)派遣公司及商業(yè)銀行一起告上仲裁庭，要求兩單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
【問題】
1、商業(yè)銀行退工后，勞務(wù)公司即要求解除勞動關(guān)系的行為是否合法？其與勞動者約定的“如銀行終止與何某的用工關(guān)系，勞務(wù)公司與何某的勞動關(guān)系即告終止”條款是否合法？存在什么風(fēng)險？
2、如何理解勞務(wù)公司與用工單位的“連帶責(zé)任”？
3、勞務(wù)派遣對于用工單位存在怎么樣的風(fēng)險？應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？
【法律分析】
本案是屬于典型的勞務(wù)派遣糾紛案例。
1、本案中勞務(wù)公司在與何某簽訂的派遣合同中約定了“如銀行終止與何某的用工關(guān)系，勞務(wù)公司與何某的勞動關(guān)系即告終止”；該條款給予了用人單位隨意單方解除勞動合同的權(quán)利，排除勞動者合法權(quán)利，加重勞動者義務(wù)，與《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定相抵觸，屬于無效條款；如商業(yè)銀行終止與何某的用工關(guān)系，勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按其與商業(yè)銀行之間的派遣協(xié)議或約定處理何某的退工問題。但由于何某的退工并非是何某嚴(yán)重違反銀行有關(guān)管理制度造成的，何某亦無違反勞務(wù)公司的相關(guān)規(guī)定，因此，勞務(wù)公司不得無故解除與何某的勞動合同；否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在此情況下，勞務(wù)公司與商業(yè)銀行直接的約定就變得極其重要，退工的條件如何界定，退工之后的法律責(zé)任由誰承擔(dān)？因此，用工單位與勞務(wù)公司之間的協(xié)議應(yīng)當(dāng)對相關(guān)情況進行詳細(xì)的約定，避免不必要的糾紛發(fā)生。
2、勞務(wù)派遣中的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)理解為完全連帶責(zé)任，而非部分連帶責(zé)任。完全連帶責(zé)任指的是勞務(wù)派遣公司或用工單位都應(yīng)當(dāng)獨立對派遣勞動者承擔(dān)所有的賠償責(zé)任，無論是由哪方違法導(dǎo)致勞動者受損害。即使被派遣勞動者只起訴一方，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。”
3、勞務(wù)派遣對于用工單位存在的主要風(fēng)險有：
（1）勞務(wù)派遣公司是否具有合法的資質(zhì)，其信譽是否良好。
應(yīng)對：選擇資質(zhì)合法，信譽良好的勞務(wù)派遣單位。
（2）勞務(wù)公司是否與勞動者簽訂了勞動合同，且勞動合同的期限是否符合法律的規(guī)定。
應(yīng)對：要求勞務(wù)派遣單位提交其與勞動者的勞動合同或在派遣協(xié)議中約定勞務(wù)派遣公司的該項義務(wù)，否則構(gòu)成違約。
（3）異地派遣的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按工作所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
（4）被派遣勞動者的工資由勞務(wù)公司代發(fā)，存在工資是否能及時、足額、且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放給勞動者。
（5）勞務(wù)公司是否有為勞動者繳納社保，是否依法或按三方約定的基數(shù)為勞動者繳納。
應(yīng)對：可以約定由用工單位直接向勞動者支付工資。約定勞務(wù)公司必須每月定期向用工單位提交社保繳費明細(xì)及工資明細(xì)。
（6）退工條件的約定。
應(yīng)對：除了法律規(guī)定的法定可退工情形外；用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)公司約定其他的退工，即因用工單位經(jīng)營困難、轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整、客觀情況變化等原因造成的退工；約定退工應(yīng)當(dāng)經(jīng)三方同意并書面確認(rèn)。
（7）用工單位與派遣單位對因侵犯勞動者合法權(quán)益造成的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，如因勞務(wù)公司侵害勞動者權(quán)利導(dǎo)致的法律責(zé)任的分配及約定。
應(yīng)對：雙方協(xié)議中應(yīng)明確約定侵害人應(yīng)對此承擔(dān)全部責(zé)任，如裁決書、判決書裁決或判決了用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，且用工單位履行了相關(guān)賠償責(zé)任后，勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)予以償還，且因承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
（8）用工單位在使用被派遣勞動者期間，應(yīng)當(dāng)將本單位規(guī)章制度依法制訂，且內(nèi)容合法并向被派遣勞動者公示。
（9）違規(guī)勞動者的處理過程中應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)的創(chuàng)制及保留。
（10）被派遣勞動者離職的工作交接手續(xù)的約定。
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