一、案例概況
2022年12月30日，南通中院審結(jié)了南通石油化工機(jī)械制造廠有限公司訴南通市通州區(qū)綜合行政執(zhí)法局、南通市通州區(qū)政府違法建設(shè)強(qiáng)拆及行政復(fù)議案（關(guān)于該案件的詳細(xì)情況，參見(jiàn)本期另一篇文章）。關(guān)于該案件的案情，筆者簡(jiǎn)要介紹如下：
2011年之前，石油化工機(jī)械廠因原老廠區(qū)涉及道路建設(shè)實(shí)施搬遷，當(dāng)?shù)卣c國(guó)土部門(mén)讓石油化工機(jī)械廠先行在指定的集體土地采取“先建后批”的方式修建廠房恢復(fù)生產(chǎn)。
2011年9月19日，原南通市國(guó)土資源局通州分局向石油化工機(jī)械廠及南通市通州區(qū)平東鎮(zhèn)平東村村民委員會(huì)作出《國(guó)土資源行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)為石油化工機(jī)械廠未經(jīng)批準(zhǔn)，非法占用集體土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，違反當(dāng)時(shí)的《中華人民共和國(guó)土地管理法》，決定沒(méi)收石油化工機(jī)械廠在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施。
2013年4月26日，原南通市通州區(qū)平東鎮(zhèn)人民政府向通州區(qū)政府請(qǐng)示將上述資產(chǎn)劃為平東鎮(zhèn)集體資產(chǎn)并獲得批準(zhǔn)。
2013年9月2日，原南通市國(guó)土資源局與石油化工機(jī)械廠簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，約定將坐落于南通市通州區(qū)平東鎮(zhèn)平東村33組13360平方米土地出讓給石油化工機(jī)械廠，土地用途為工業(yè)用地。該合同第十三條約定，受讓人在本合同項(xiàng)下宗地范圍內(nèi)新建建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的，應(yīng)符合市（縣）政府規(guī)劃管理部門(mén)確定的出讓宗地規(guī)劃條件。第十九條約定，本合同項(xiàng)下宗地在使用期限內(nèi)，政府保留對(duì)本合同項(xiàng)下宗地的規(guī)劃調(diào)整權(quán)，原規(guī)劃如有修改，該宗地已有的建筑物不受影響，但在使用期限內(nèi)該宗地建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施改建、翻建、重建，或期限屆滿申請(qǐng)續(xù)期時(shí)，必須按屆時(shí)有效的規(guī)劃執(zhí)行。
2014年12月，南通市人民政府向石油化工機(jī)械廠頒發(fā)通州國(guó)用（2014）第024013號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證。
2020年11月24日，南通市通州區(qū)綜合行政執(zhí)法局對(duì)石油化工機(jī)械廠涉嫌在上述地塊未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自建設(shè)14處總建筑面積5263.24平方米的建筑物進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查、拍照并制作了現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。
2020年12月7日，通州執(zhí)法局向南通市通州區(qū)自然資源和規(guī)劃局發(fā)出《關(guān)于提請(qǐng)對(duì)“平潮鎮(zhèn)平東村33組平東大道6號(hào)南通石油化工機(jī)械制造廠有限公司建(構(gòu))筑物”對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響進(jìn)行認(rèn)定的函》。
2020年12月22日，南通市通州區(qū)自然資源和規(guī)劃局作出復(fù)函，認(rèn)定案涉地塊工業(yè)用地不符合現(xiàn)行經(jīng)批準(zhǔn)的《南通市通州區(qū)平潮鎮(zhèn)總體規(guī)劃(2016-2030)》，也未查詢到申報(bào)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可的相關(guān)記錄。
2021年1月7日、2月5日，通州執(zhí)法局分別進(jìn)行了集體討論。
2021年2月8日，通州執(zhí)法局向石油化工機(jī)械廠留置送達(dá)了行政處罰事先告知書(shū)。
2021年2月17日，石油化工機(jī)械廠進(jìn)行了書(shū)面陳述，說(shuō)明了石油化工機(jī)械廠因原老廠區(qū)涉及道路建設(shè)實(shí)施搬遷，由政府重新安置到案涉被查處建筑物所在地塊。
2021年2月26日，通州執(zhí)法局再次進(jìn)行了集體討論。
2021年3月1日，通州執(zhí)法局作出通州綜執(zhí)罰字〔2021〕3602號(hào)行政處罰決定書(shū)，認(rèn)定石油化工機(jī)械廠于2013年起，在南通市通州區(qū)平潮鎮(zhèn)平東村33組平東大道6號(hào)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自建設(shè)14處總建筑面積5263.24平方米的建(構(gòu))筑物。經(jīng)南通市通州區(qū)自然資源和規(guī)劃局認(rèn)定，上述建設(shè)行為未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可，且不符合現(xiàn)行批準(zhǔn)的《南通市通州區(qū)平潮鎮(zhèn)總體規(guī)劃(2016-2030)》，違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條并參照住建部《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第四條之規(guī)定決定：責(zé)令石油化工機(jī)械廠在收到本決定書(shū)之日起十日內(nèi)自行拆除上述未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自建設(shè)的14處總建筑面積5263.24平方米的建(構(gòu))筑物。
2021年3月2日，通州執(zhí)法局將上述處罰決定留置送達(dá)石油化工機(jī)械廠。
2021年3月5日，石油化工機(jī)械廠向南通市通州區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。
2021年3月22日，平潮鎮(zhèn)政府向石油化工機(jī)械廠出具《責(zé)令退還集體資產(chǎn)告知書(shū)》，主要內(nèi)容為：國(guó)土部門(mén)沒(méi)收的石油化工機(jī)械廠非法占用的18826.9平方米土地上新建的建筑物和其他設(shè)施已移交原平東鎮(zhèn)人民政府。
2021年4月28日，南通市通州區(qū)平潮鎮(zhèn)人民政府對(duì)案涉建筑實(shí)施了拆除。
2021年5月10日，因案情復(fù)雜，通州區(qū)政府作出《行政復(fù)議延期通知書(shū)》并予以送達(dá)，決定延期30日。
2021年5月28日，通州區(qū)政府作出〔2021〕通行復(fù)第12號(hào)行政復(fù)議決定書(shū)，決定對(duì)上述行政處罰決定予以維持，并將決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。
上述案情初看之下，除了當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府未等待訴訟期結(jié)束就拆除違法建筑外，該案似乎沒(méi)有什么漏洞，行政機(jī)關(guān)證據(jù)真實(shí)齊全、程序合法，上述建筑確實(shí)屬于違法建筑，即使等訴訟期結(jié)束仍應(yīng)該拆除，但當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)關(guān)（包括其他地方很多同類(lèi)執(zhí)法機(jī)關(guān)）都遺漏了一個(gè)重要的事實(shí)：城市規(guī)劃區(qū)是不斷調(diào)整的，很多現(xiàn)在在城市規(guī)劃區(qū)范圍之內(nèi)的地方（建筑物），在若干年前其實(shí)并不在當(dāng)時(shí)的城市規(guī)劃區(qū)范圍之內(nèi)，也就是不能用今天的法規(guī)去裁量當(dāng)年的事實(shí)，這也是“法不朔及以往”的精神所在。正如裁判要旨所述：
根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，地方各級(jí)人民政府有權(quán)在職責(zé)范圍內(nèi)根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r對(duì)國(guó)土空間規(guī)劃進(jìn)行調(diào)整，規(guī)劃調(diào)整后，相應(yīng)地塊上一切新建、改建、擴(kuò)建等建設(shè)行為應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行規(guī)劃，但這并不意味著規(guī)劃調(diào)整之前已經(jīng)存在的建筑物均應(yīng)以是否符合現(xiàn)行規(guī)劃進(jìn)行處理。對(duì)于規(guī)劃調(diào)整之前的建設(shè)行為，即使未辦理規(guī)劃許可，行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，仍應(yīng)結(jié)合行為人在建設(shè)行為發(fā)生之時(shí)的權(quán)利義務(wù)等綜合判斷，而不應(yīng)簡(jiǎn)單地以現(xiàn)行規(guī)劃調(diào)整為由而責(zé)令其無(wú)償拆除，否則將無(wú)異于對(duì)行為人原先合法取得的土地使用權(quán)的實(shí)際剝奪，也將因規(guī)劃調(diào)整而造成企業(yè)產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營(yíng)行為處于不確定狀態(tài)。
二．規(guī)劃區(qū)變化帶來(lái)的問(wèn)題
在違法建設(shè)案件中，關(guān)于案涉建筑是否在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、是否屬于可以采取改正措施消除影響的情形的認(rèn)定是最重要的證據(jù)。然而由于執(zhí)法部門(mén)缺乏相應(yīng)的資料和專業(yè)知識(shí)，目前各地的違法建設(shè)案件查處工作中，均無(wú)法自行對(duì)案涉建筑是否屬于違法建筑進(jìn)行認(rèn)定，因此一般都是由其他掌握相關(guān)資料且有專業(yè)知識(shí)的行政機(jī)關(guān)協(xié)助認(rèn)定。據(jù)筆者了解，各地的協(xié)助認(rèn)定部門(mén)一般是行政審批以及自然資源和規(guī)劃兩個(gè)部門(mén)，他們的認(rèn)定回函構(gòu)成了后續(xù)行政執(zhí)法中最重要的證據(jù)，具體來(lái)說(shuō)分別是：行政審批部門(mén)關(guān)于案涉建筑是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的回函，自然資源和規(guī)劃部門(mén)關(guān)于案涉建筑是否屬于可以采取改正措施消除影響情形的認(rèn)定回函。
從各地的執(zhí)法部門(mén)的發(fā)函來(lái)看，一般去函詢問(wèn)上述兩個(gè)部門(mén)四個(gè)問(wèn)題：一是案涉的建筑是否在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)；二是案涉的建筑是否需要取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，三是案涉的建筑是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；四是案涉的建筑是否屬于可以采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的情形。
根據(jù)各地的機(jī)構(gòu)職責(zé)分工，一般第二、第三個(gè)問(wèn)題普遍由行政審批部門(mén)進(jìn)行確認(rèn)，第四個(gè)問(wèn)題普遍由自然資源和規(guī)劃部門(mén)確認(rèn)，而第一問(wèn)題的確認(rèn)部門(mén)則并不固定。然而在各地認(rèn)定部門(mén)的回函中，普遍出現(xiàn)了不回答第一個(gè)問(wèn)題的情況，或者均采取默認(rèn)（在規(guī)劃區(qū)）的情況。
筆者認(rèn)為這樣的認(rèn)定存在極大的問(wèn)題，它回避了我國(guó)城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)從無(wú)到有且在不斷調(diào)整變化（擴(kuò)大）的事實(shí)。
我國(guó)的城市規(guī)劃是從上世紀(jì)70年代末逐步恢復(fù)的，從法律上要求要進(jìn)行城市規(guī)劃，是從1984年的《城市規(guī)劃條例》實(shí)施后才開(kāi)始的，但《城市規(guī)劃條例》實(shí)施后不久就被《城市規(guī)劃法》所取代，該法第三條規(guī)定：
本法所稱城市，是指國(guó)家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)。
本法所稱城市規(guī)劃區(qū)、近郊區(qū)以及城市行政區(qū)域內(nèi)因城市建設(shè)和發(fā)展需要實(shí)行規(guī)劃控制的區(qū)域。城市規(guī)劃區(qū)的具體范圍，由城市人民政府在編制的城市總體規(guī)劃中劃定。
進(jìn)入新世紀(jì)后，上述《城市規(guī)劃法》已經(jīng)明顯落后于我國(guó)城市化發(fā)展的形勢(shì)，因此國(guó)家對(duì)該法進(jìn)行大修。2007年制定了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，該法第三條規(guī)定：
城市和鎮(zhèn)應(yīng)當(dāng)依照本法制定城市規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃。城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合規(guī)劃要求。
縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)本地農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平，按照因地制宜、切實(shí)可行的原則，確定應(yīng)當(dāng)制定鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的區(qū)域。在確定區(qū)域內(nèi)的鄉(xiāng)、村莊，應(yīng)當(dāng)依照本法制定規(guī)劃，規(guī)劃區(qū)內(nèi)的鄉(xiāng)、村莊建設(shè)應(yīng)當(dāng)符合規(guī)劃要求。
從上述兩部法律的變遷可以看出，我國(guó)對(duì)于城市規(guī)劃區(qū)的規(guī)定是不斷變化的，在《城市規(guī)劃法》中，只是做了原則定規(guī)定，具體范圍仍應(yīng)該由城市人民政府劃定，且并未對(duì)城市人民政府劃定城市規(guī)劃區(qū)做強(qiáng)制要求，而在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中，法律一方面擴(kuò)大了制定規(guī)劃區(qū)的主體的范圍（從城市擴(kuò)大到城市和鎮(zhèn)），另一方面對(duì)制定城市規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃做了強(qiáng)制性要求，也就是說(shuō)，城市和鎮(zhèn)必須要做各自的規(guī)劃，同時(shí)還從法律上明確了縣級(jí)以上地方人民政府可以對(duì)規(guī)劃區(qū)進(jìn)行調(diào)整。
由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺(tái)之前，我國(guó)大部分的鎮(zhèn)并未制定城市規(guī)劃，甚至很多城市也都未制定或者未公布已制定的城市規(guī)劃區(qū)，因此，這就導(dǎo)致了一種在今天看來(lái)比較尷尬的情況：在《城市規(guī)劃法》實(shí)施時(shí)，存在大量的城市規(guī)劃區(qū)范圍之外的建設(shè)，一方面這些建設(shè)根據(jù)當(dāng)時(shí)的《城市規(guī)劃法》無(wú)需辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，另一方面由于《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》執(zhí)行不到位，甚至相應(yīng)的建設(shè)也不在該條例管轄范圍之內(nèi)，這些建設(shè)在當(dāng)時(shí)并不需要辦理嚴(yán)格的報(bào)批手續(xù)，如：原各級(jí)計(jì)委批復(fù)的大量建設(shè)項(xiàng)目以及很多國(guó)企或者集體企業(yè)自行批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目。時(shí)至今日，由于城市不斷發(fā)展，規(guī)模不斷擴(kuò)大，很多原城市規(guī)劃區(qū)范圍之外的區(qū)域也納入到了現(xiàn)在的城市規(guī)劃區(qū)中，就像上述南通中院判例中的情形一樣，如果案涉的建筑建設(shè)年代較早，且在當(dāng)年的城市規(guī)劃區(qū)范圍之外，那么根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法規(guī)，是不需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，而且事實(shí)上也無(wú)法辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但到了今日，這些無(wú)證的建筑顯然不符合現(xiàn)行的法律規(guī)定，如果按照現(xiàn)行的法律規(guī)定認(rèn)定，必然會(huì)被認(rèn)定為違法建筑，但是根據(jù)“法不朔及以往”的規(guī)定，對(duì)于早年的建設(shè)行為，應(yīng)該適用對(duì)應(yīng)年代的法規(guī)，而不能適用現(xiàn)行的法規(guī)。如果當(dāng)年的建設(shè)無(wú)需取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，那么今天來(lái)看，雖然該建筑沒(méi)有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也仍應(yīng)該視為合法建筑，而不能認(rèn)定為違法建筑，并進(jìn)而通過(guò)執(zhí)法的方式對(duì)當(dāng)事人作出不利的行政決定。
在此，筆者特別要提出的是，對(duì)于在早期劃定的城市規(guī)劃區(qū)，仍應(yīng)該將“公示”作為其生效的必要條件。如果一個(gè)城市劃定了城市規(guī)劃區(qū)，但是并未公布規(guī)劃區(qū)的范圍，而只是停留在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部知曉，那么從行政行為的生效構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，由于該行政行為沒(méi)有外化，因此該劃定城市規(guī)劃區(qū)的行為仍然是無(wú)效的，因?yàn)樾姓鄬?duì)人并不知道那些區(qū)域被劃定為城市規(guī)劃區(qū)，那些區(qū)域沒(méi)有被劃進(jìn)去，自然也就不知道自己的建設(shè)行為是否需要取得建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)。
三、對(duì)原規(guī)劃區(qū)內(nèi)的無(wú)證建筑處置依據(jù)
在《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺(tái)之前，如果某建筑在當(dāng)年的城市規(guī)劃區(qū)范圍之內(nèi)且未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，那么應(yīng)該適用何種法律？
由于此類(lèi)無(wú)證建筑建設(shè)距今已有多年，但是建設(shè)的結(jié)果一直存在，如果嚴(yán)格按照行政處罰規(guī)定的行為責(zé)任進(jìn)行處理，那么對(duì)于那些已經(jīng)完工2年的無(wú)證建筑，顯然無(wú)法處置，這樣將會(huì)使得大量的違法建筑逃脫法律制裁。因此針對(duì)上述情況，2011年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部就向全國(guó)人大法工委發(fā)出了《關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計(jì)違法行為追訴時(shí)效有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》（建法函[2011]316號(hào)），詢問(wèn)對(duì)部分建設(shè)項(xiàng)目違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的案件中，針對(duì)相關(guān)責(zé)任單位的違法行為追溯時(shí)效問(wèn)題。全國(guó)人大法工委在回復(fù)（法工辦發(fā)（2012）20號(hào)）中同意了住建部的意見(jiàn)，認(rèn)定已完工的違法建筑屬于違法行為的持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)從行為終了之日起計(jì)算追溯時(shí)效。
此后，2018年7月23日，最高人民法院第一巡回法庭發(fā)布的《關(guān)于行政審判法律適用若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》再次進(jìn)行了明確的解答，具體內(nèi)容如下：
25.違法建筑物建成于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施之前，規(guī)劃部門(mén)在該法實(shí)施之后作出行政處罰，應(yīng)當(dāng)適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》還是《城市規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定。
答：行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定，實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用違法行為發(fā)生時(shí)有效的法律。但是，新法的規(guī)定更有利于被處罰人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用新法規(guī)定。
違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)適用違法行為終了時(shí)有效的法律。違法建筑屬于違法行為持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)適用作出行政處罰時(shí)有效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。
理由：《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第三條規(guī)定，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查行政行為合法性時(shí)，實(shí)體問(wèn)題適用舊法規(guī)定，程序問(wèn)題適用新法規(guī)定，但適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的除外。根據(jù)原建設(shè)部的行政解釋，違法建筑屬于違法行為的持續(xù)狀態(tài)，違法行為終了之日就是依法作出處理之日，因此，應(yīng)當(dāng)適用作出行政處罰時(shí)有效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。
然而不論是全國(guó)人大法工委的答復(fù)還是最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要，均存在著明顯的漏洞，而這個(gè)漏洞的起因則在于原建設(shè)部的行政解釋，也就是“違法建筑屬于違法行為的持續(xù)狀態(tài)”，這個(gè)解釋將狀態(tài)責(zé)任強(qiáng)行解釋為行為責(zé)任，顯然混淆了狀態(tài)責(zé)任和行為責(zé)任的界限。違法建筑是違法建設(shè)行為的可能性結(jié)果，而并不是違法建設(shè)行為本身，這兩者屬于動(dòng)作和動(dòng)作結(jié)果的關(guān)系，因此二者顯然是不能等同的。將行為的結(jié)果解釋為行為的持續(xù)狀態(tài)已經(jīng)明顯超出了法律解釋范疇，其本質(zhì)屬于法的續(xù)造。
理論上，對(duì)法律條文具體化的結(jié)論如果落在條文可能文義范圍之內(nèi)，這屬于法律解釋；如果對(duì)解釋的范疇已經(jīng)超出法律條文文義范圍，則屬于法的續(xù)造。違法建筑建設(shè)完成后，大都沒(méi)有新的建設(shè)行為會(huì)出現(xiàn)，而只是其違法的狀態(tài)一直在持續(xù)，這種持續(xù)的狀態(tài)顯然不能落入原《行政處罰法》第3條，現(xiàn)《行政處罰法》第4條規(guī)定的“違反行政管理秩序的行為”的文義范圍內(nèi)。因此上述大工委的答復(fù)和會(huì)議紀(jì)要本質(zhì)上是在“立新法”。但是根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國(guó)人大的組成部門(mén)和最高法院是不享有立法權(quán)的，這就使得上述答復(fù)及會(huì)議紀(jì)要不然與現(xiàn)行的《行政處罰法》相矛盾，同時(shí)也突破了《立法法》規(guī)定的界限。
在蔡小雪、郭修江著的《房屋征收案件審理指引》中，作者也認(rèn)為：違法建筑存在屬于一種持續(xù)狀態(tài)，與行政處罰時(shí)效制度是相悖的，從促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法及時(shí)行使職權(quán)，盡可能減少和杜絕無(wú)法建筑發(fā)生的角度考慮，今后還是應(yīng)當(dāng)以違法建筑建設(shè)違法行為終了之日為處罰時(shí)效的起算事件為宜。
2021年修訂的《行政處罰法》仍然采取了行為責(zé)任的歸責(zé)方式，沒(méi)有引入狀態(tài)責(zé)任，那么在上述答復(fù)以及會(huì)議紀(jì)要明顯不符合法律規(guī)定的情況下，執(zhí)法者應(yīng)該如何適用？同樣在《房屋征收案件審理指引》書(shū)中，作者也做了說(shuō)明，為了打擊違法建設(shè)行為，處置目前普遍存在的違法建筑，在司法審查中，仍應(yīng)以全國(guó)人大法工委的答復(fù)意見(jiàn)為準(zhǔn)。也就是說(shuō)，在全國(guó)人大法工委沒(méi)有廢止上述回復(fù)意見(jiàn)之前，各地在處置跨越《城市規(guī)劃法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建設(shè)案件中，仍應(yīng)該適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。
另一方面，正如上述兩位審判專家所承認(rèn)的：違法建筑存在屬于一種持續(xù)狀態(tài)，與行政處罰時(shí)效制度是相悖的，未來(lái)仍應(yīng)該修改或者廢止全國(guó)人大法工委的法工辦發(fā)（2012）20號(hào)文件。如果將來(lái)該目的得以實(shí)現(xiàn)，那么對(duì)于原規(guī)劃區(qū)內(nèi)跨越《城市規(guī)劃法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑應(yīng)該如何處置呢？筆者認(rèn)為根據(jù)上述會(huì)議紀(jì)要的“行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定，實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用違法行為發(fā)生時(shí)有效的法律”，對(duì)于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施之前的違法建筑，對(duì)于其實(shí)體的處理顯然應(yīng)該適用《城市規(guī)劃法》，也就是某處建筑是否屬于違法建筑以及在認(rèn)定為違法建筑的情況下，如何處理都應(yīng)該適用該法。
《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定：
在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，由城市規(guī)劃行政主管部門(mén)根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件和其他有關(guān)批準(zhǔn)文件后、方可申請(qǐng)辦理開(kāi)工手續(xù)。
對(duì)于不按照該條款規(guī)定，該法也設(shè)定了罰則，第40條規(guī)定：
在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門(mén)責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒(méi)收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門(mén)責(zé)令限期改正，并處罰款。
對(duì)于上述罰則，我們注意到，這與現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的第64條存在明顯的差別，在上述第40條規(guī)定中，特別提出了“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的”這個(gè)前提條件，符合這個(gè)條件，則采取停止建設(shè)、限期拆除或者沒(méi)收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的處理措施，而如果非“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的”，該條款只規(guī)定了尚可采取改正措施的情形如何處理，對(duì)于不可采取改正措施的情形，并未進(jìn)行規(guī)定。
在此，筆者特別要對(duì)上述“嚴(yán)重”二字進(jìn)行解釋，在當(dāng)代漢語(yǔ)解釋中，“嚴(yán)重”一般是指重大且緊急的意思，某問(wèn)題必須有被解決的緊迫性，才可能稱之為嚴(yán)重。那么對(duì)于一些存在二三十年的違法建筑來(lái)說(shuō)，如果存在期間，行政機(jī)關(guān)并未注意，也未投入明顯的精力進(jìn)行解決，則顯然該違法建筑不能視為“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的”，也就是只能認(rèn)定為影響城市規(guī)劃的。
對(duì)于上述影響城市規(guī)劃的，以今天的法規(guī)、政策來(lái)看，大多都是不能采取改正措施的，然而如果按照當(dāng)時(shí)的法規(guī)是否屬于可以采取改正措施的呢？筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問(wèn)題的判斷，一方面，要根據(jù)當(dāng)時(shí)的法規(guī)及政策來(lái)判斷，另一方面，根據(jù)當(dāng)時(shí)處理同類(lèi)問(wèn)題時(shí)的措施，采取同樣的方式對(duì)待，這也是非歧視原則的要求。
四、結(jié)語(yǔ)
違法建設(shè)一直是各地城市管理執(zhí)法部門(mén)的重要且疑難工作，疑難的原因有多方面，如上述南通中判例中的涉案建筑周邊大拆遷的背景，另外也有法律制度不健全，法律適用不規(guī)范、證據(jù)采集不完整等多種原因。對(duì)于那些跨越《城市規(guī)劃法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑，各地執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能查清來(lái)龍去脈后，再作出最終的決定，避免給當(dāng)事人造成不必要的損失，也給自己帶來(lái)不必要的糾紛。
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