案例四
在省會城市工作的甲在老家有塊地，甲想在這片地上種樹，找到了從事修路工程的工人乙，乙將負(fù)責(zé)該市綠化工程項目的經(jīng)理丙介紹給甲，丙是國家工作人員，負(fù)責(zé)的綠化項目工程正好購入了大量樹苗。丙答應(yīng)給乙價值1萬元的10棵樹。2013年9月，乙告訴甲去丙處拿走10棵樹，甲來到丙負(fù)責(zé)的綠化工程施工現(xiàn)場拿走價值1萬元的10棵樹。一個月后，甲又去找乙要樹，乙來到丙處，丙以為乙等人并沒有拿走之前承諾相送的10棵樹，問乙“那10棵樹拿走了嗎”？乙說“沒拿”。丙讓乙從綠化項目施工現(xiàn)場拿走價值2萬元的10棵樹。甲運走該10棵樹后，很感激乙，交給乙1萬元，讓乙請丙等人吃飯疏通關(guān)系。一個月后，甲再次找到乙，向乙要100棵樹，乙直接把甲拉到丙負(fù)責(zé)的綠化施工現(xiàn)場，在沒有與丙溝通的情況下，乙讓甲運走價值20萬元的100棵樹，其中幾十棵樹已經(jīng)成好，甲連根拔起運走。再過一個月，甲再次找乙要樹100棵，乙沒有和丙打招呼，讓甲隨便拿，甲未到丙負(fù)責(zé)的綠化施工現(xiàn)場，拿走價值20萬元的100棵樹，其中幾十棵樹也是已經(jīng)栽好的，被甲連根拔起運走。施工方發(fā)現(xiàn)樹苗大量丟失速報警。警方在甲的老家找到了丟失的樹苗，將甲抓獲。甲供述稱，每次拿樹都以為乙已經(jīng)疏通好了關(guān)系，可以隨意將樹運走。
張明楷：這個案件需要分幾個階段來討論。
學(xué)生：甲第一次運走10棵樹的行為是丙貪污這10棵樹的共犯；甲后兩次運走100棵樹時存在抽象的事實認(rèn)識錯誤，他以為自己是丙貪污罪的幫助犯，但實際上他是盜竊罪的正犯。當(dāng)然，拔走樹的行為也可能涉及盜伐林木罪。
張明楷：甲第一次運走10棵樹的行為是成立贓物犯罪？還是成立貪污罪的幫助犯或者教唆犯？
學(xué)生：丙讓乙拿走10棵樹，乙讓甲拿走了10棵樹，丙的行為成立貪污罪，甲幫助丙拿走10棵樹，甲的行為就成立貪污罪的幫助犯。
張明楷：不能認(rèn)定甲是貪污罪的教唆犯嗎？
學(xué)生：也是是有可能的，要看甲對丙究竟是怎么說的。
張明楷：我覺得甲有可能構(gòu)成貪污罪的教唆犯。甲第二次運走10棵樹的行為是什么性質(zhì)呢?
學(xué)生：丙貪污了甲第一次運走的10棵樹，第二次運走的樹是被乙騙走的。對第二次運走的10棵樹，乙欺騙了丙，丙才讓他們運走，乙成立詐騙罪，甲的行為成立詐騙罪的幫助犯。
張明楷：第二次運走10棵樹時，甲以為乙已經(jīng)和丙溝通好了，可以運走這10棵樹，并不知道乙在欺騙丙，所以甲并沒有詐騙的故意。我先問一下，甲第二次運走10棵樹的行為可能成立盜竊罪的正犯嗎？雖然在司法實踐中，肯定不會認(rèn)為甲第二次運走10棵樹的行為成立盜竊罪，但在理論上還是有討論的價值的。這就要看我們?nèi)绾螝w納甲盜竊的故意了。從純心理的角度講，甲可能以為丙同意了，這種以為丙同意他拉走樹是不是就直接排除甲有盜竊的故意？這是值得探討的。這些樹的占有者是誰？
學(xué)生：丙負(fù)責(zé)的綠化項目施工隊從相關(guān)國家機關(guān)比如該市的園林局領(lǐng)取了這些樹，丙又是這個項目的負(fù)責(zé)人，應(yīng)該是丙占有了這些樹。即使丙事實上并沒有占有這些樹，但在幾次運走樹的時候，甲肯定認(rèn)為這些樹是由丙負(fù)責(zé)管理的，征得他的同意就可以拿走。
張明楷：應(yīng)該是這樣的。我也覺得甲在第二次運走10棵樹時沒有盜竊的故意，因為他以為樹的占有者已經(jīng)同意讓他運走了。根據(jù)限制從屬性說，甲第一次和第二次分別運走10棵樹的行為都不能成立盜竊罪，因為沒有盜竊的正犯。甲第二次運走10棵樹的行為存在什么認(rèn)識錯誤嗎？
學(xué)生：甲主觀上以為自己是在實施貪污的幫助行為，但實際上是在實施詐騙行為。
張明楷：那么，二者的重合之處在哪里？
學(xué)生：貪污罪包括利用職務(wù)上的便利騙取財物，詐騙罪也是騙取財物，所以，在詐騙罪的范圍內(nèi)是重合的。
張明楷：能因此說二者在詐騙罪的范圍內(nèi)是重合的嗎？如果是貪污，那么，只能是丙通過侵吞行為來實施，如果說乙是詐騙，就是乙通過欺騙丙來實施，這怎么可能重合？能不能說，第二次乙欺騙丙時，丙仍然存在貪污行為，甲至少成立貪污罪的幫助犯？或者說，甲并不存在認(rèn)識錯誤的問題呢？
學(xué)生：丙對第二次行為存在認(rèn)識錯誤，他以為還是第一次同意的10棵樹。但這不是甲的認(rèn)識錯誤。
張明楷：即使如此，丙對第二次行為也是貪污行為吧。就是說，如果丙誤以為第二次的10棵樹依然是第一次的10棵樹，假如事實上也是第一次同意的10棵樹，那么，真正的貪污行為還是發(fā)生在第二次，因為第一次雖然同意了，但行為并沒有完成。如果丙誤以為第二次的10棵樹是第一次的10棵樹，事實上卻是第二次的另外10棵樹，但丙此時處分該10棵樹，也是貪污行為，所以，不能認(rèn)為丙對第二次行為不存在貪污行為。
學(xué)生：即使丙第二次誤以為處分的是第一次同意處分的10棵樹，丙第一次處分行為也是貪污行為，這個容易理解。但是，丙第二次處分的并不是第一次同意處分的10棵樹。
張明楷：這就更加要認(rèn)定為貪污行為了。換句話說，丙的第一次處分與第二次處分，在客觀上都是貪污行為，只不過丙客觀上處分了20棵樹，但他誤以為只處分了10棵樹，所以，只能按10棵樹認(rèn)定貪污數(shù)額。
學(xué)生：理解了。就是說，無論如何，都可以認(rèn)為丙第二次是有貪污罪的實行行為的。
張明楷：對！按照限制從屬性的原理，甲的第二次行為也成立貪污罪的共犯。
學(xué)生：司法實踐中一般認(rèn)為丙沒有非法占有目的，可能認(rèn)為只是濫用職權(quán)。
張明楷：非法占有目的包括使第三者占有，所以，主觀要素沒有什么問題。如果說只是濫用職權(quán)，丙的兩次行為沒有造成濫用職權(quán)罪的后果，反而無罪了。這可能不合適。
學(xué)生：司法實踐中，一些人只是按非法占有目的的字面含義來解釋和適用的。
張明楷：那么，第三次、第四次分別運走100棵樹的行為怎么處理？
張明楷：為什么？
學(xué)生：因為樹不是乙占有的，乙沒有征得丙的同意，當(dāng)然是違反丙的意志的，然后轉(zhuǎn)移了樹的占有，所以是盜竊。
張明楷：甲的行為呢？
學(xué)生：當(dāng)然也是盜竊罪。
張明楷：甲的第三次、第四次行為分別是盜竊100棵樹的正犯，乙是甲的教唆犯或者共同正犯。這要看具體情況。甲的行為客觀上成立盜竊是沒有疑問的，主要是主觀上究竟有沒有盜竊故意的問題。雖然甲說自己認(rèn)為乙用1萬元已經(jīng)疏通了關(guān)系，但實際上一般人都會認(rèn)識到，1萬元不可能疏通出這么多樹；甲知道這些樹歸丙負(fù)責(zé)，而不是歸乙負(fù)責(zé)；也知道后兩次分別運走100棵樹時，乙并沒有找丙直接溝通。而且，后兩次是每次運走100棵，而不是以前的10棵，還有已經(jīng)栽好的樹。這就足以說明，甲認(rèn)識到了乙沒有找丙，也就是說，甲認(rèn)識到了自己的行為可能成立盜竊。
學(xué)生：根據(jù)案情，已經(jīng)查不清哪些樹是甲連根拔走的，哪些樹當(dāng)時還沒有栽好，這樣又該如何處理呢?
張明楷：查不清的話就都認(rèn)定為盜竊罪是沒有什么疑問的。
學(xué)生：人家會不會說是疑罪從重了。
張明楷：你們是想說將我好的樹運走是盜伐林木罪嗎？
學(xué)生：是的。其實，在這個案件中，我認(rèn)為對第三次和第四次行為都只認(rèn)定為盜竊罪，是沒有什么障礙的，或者說沒有必要定兩個罪，因為第三次行為可以評價為一個行為，第四次行為也可以評價為一個行為。
張明楷：我也覺得沒有必要說將栽好的樹運走構(gòu)成盜伐林木罪，一并認(rèn)定為盜竊罪就可以了。
案例五
行為人實施了兩次不法行為。第一次，行為人給被害人發(fā)了一個鏈接，鏈接上面顯示是支付1元錢的鏈接。行為人跟被害人說，你點開這個鏈接就可以看到以前的購物記錄。被害人信以為真，點開鏈接之后發(fā)現(xiàn)是一個程序，被害人再次點擊，于是被害人卡里的3萬元轉(zhuǎn)到了行為人的賬戶上。第二次，行為人開設(shè)了一個淘寶店，但其實是空店，根本沒有商品。被害人上了行為人的淘寶店，要買商品時，行為人讓被害人付款，并發(fā)給被害人一個鏈接，被害人以為點開鏈接后會把貨款匯到支付寶賬戶里面去，但點開鏈接之后，貨款直接轉(zhuǎn)到行為人賬戶上。
學(xué)生：這是最近的指導(dǎo)性案例的基本案情。
張明楷：前一次是盜竊，后一次是詐騙
學(xué)生：對，指導(dǎo)性案例給的就是這個意見。
張明楷：這兩個案例所要說明的關(guān)鍵問題是，詐騙罪中處分意思的內(nèi)容是什么?
學(xué)生：對，我最近在想這個處分意思是什么了越想越想不明白了。到底要處分意思干什么?
張明楷：要處分意思就是為了使詐騙罪與盜竊罪相區(qū)別，使二者之間有一個清晰的界限，不要出現(xiàn)詐騙罪與盜竊罪相競合的情況。就行為人的前一次行為而言，被害人不知道要把3萬元給行為人，所以沒有處分意思。
學(xué)生：被害人本來以為是支付1元錢，就可以看到以前的購物記錄。按照您的觀點，這是不是關(guān)于財物的量的認(rèn)識錯誤，因而還是具有處分意思？
張明楷：被害人只知道點開鏈接需要支付1元錢，實際上支付了3萬元時，不是我所說的對財物的量的認(rèn)識錯誤。如果行為人欺騙被害人，被害人本來只是想支付1萬元，但實際上因為受騙支付了3萬元的，才是我所說的存在處分意思。處分意思是處分值得刑法保護(hù)的財物的意思，1元錢原本就不是刑法保護(hù)的法益，不能說被害人有處分意思。所以，上述行為人的第一次行為只能認(rèn)定為盜竊罪。
學(xué)生：第二次被害人對數(shù)額沒有認(rèn)識錯誤。
張明楷：第二次是支付對象產(chǎn)生了錯誤。
學(xué)生：對，因為一般在淘寶購買商品時，點擊支付以后，錢是先進(jìn)支付寶這個第三方平臺，但實際上行為人發(fā)給被害人的鏈接，導(dǎo)致被害人直接將錢轉(zhuǎn)到了行為人的賬戶上。
張明楷：第二次行為認(rèn)定為詐騙沒有問題。行為人有欺騙行為，被害人有處分意思和處分行為，只不過認(rèn)識錯誤表現(xiàn)在將財產(chǎn)處分給誰這一點上。
學(xué)生：這個對處分意思的認(rèn)定有影響嗎?
張明楷：我覺得應(yīng)該是沒有影響，既然被害人連處分對象都認(rèn)識錯了，當(dāng)然能說他有處分意思。
學(xué)生：如果對處分意思的要求比較緩和，只需要認(rèn)識到自己對于財產(chǎn)的占有有轉(zhuǎn)移就夠了的話，應(yīng)該說被害人有處分意思。
張明楷：我覺得即使將處分意思理解得比較嚴(yán)格一點，在第二次行為中，被害人也有處分意思。因為被害人誤以為處分給支付寶平臺，但實際上處分給了行為人。這既說明行為人有認(rèn)識錯誤，也說明行為人有處分意思。就是說，被害人肯定認(rèn)為將錢轉(zhuǎn)移到支付寶平臺上去了，這當(dāng)然是轉(zhuǎn)移占有的意思。
學(xué)生：是的。
張明楷：至少錢不在自己的賬號上了。盡管轉(zhuǎn)移到支付寶平臺之后還有可能再轉(zhuǎn)回來，但是被害人畢竟是已經(jīng)轉(zhuǎn)出去了。
學(xué)生：錢到支付寶平臺之后算是一種什么狀態(tài)呢?
學(xué)生：支付寶是第三方。購物者沒有拿到貨，只要點退貨，對方幾天不反應(yīng)，就自動退到購物者的賬戶上來。當(dāng)然，購物者點退貨，要求對方同意。對方同意以后，如果對方在七天之內(nèi)不理你，支付寶第三方有人操作，直接返還到購物者的賬戶。
張明楷：錢打到支付寶平臺之后，由誰占有了呢?
學(xué)生：把錢打到支付寶賬戶以后，認(rèn)為這個錢是支付寶占有的吧。
張明楷：我也認(rèn)為應(yīng)該是支付寶平臺占有。購物者雖然可以把錢要回來，但是必須要對方同意。這就說明購物者要回來是存在障礙的，不是想拿回來就可以拿回來的。所以，如果行為人根本不出賣商品，卻欺騙被害人把貨款打人支付寶的，都會成立詐騙罪；行為人欺騙被害人將貨款實際上打入自己賬戶的，更加成立詐騙罪了。
學(xué)生：可能有人認(rèn)為，只有當(dāng)被害人認(rèn)識到把錢轉(zhuǎn)到行為人賬戶上時，才存在處分意思。
張明楷：沒有必要這樣理解處分意思。被害人至少知道要把錢轉(zhuǎn)移出去，只是說是直接轉(zhuǎn)移給行為人，還是轉(zhuǎn)移給支付寶平臺，這個有認(rèn)識錯誤。剛好這個認(rèn)識錯誤，才導(dǎo)致自己財產(chǎn)受損失了。實際上行為人騙的內(nèi)容也是如此。例如，原本有一個賬戶是用于他人向地震災(zāi)民捐款的，行為人使用欺騙手段，做了一個鏈接，導(dǎo)致捐款的人將錢打人行為人的賬戶。這肯定也是詐騙罪吧。如果被害人確實將錢打人捐款賬戶，就不存在詐騙罪了。
學(xué)生：老師，這個損失是什么？是說被害人沒有拿到相應(yīng)的商品才是損失，還是說錢打到行為人的賬戶是損失？
張明楷：當(dāng)然是錢打到行為人賬戶就是損失，這一點和一般的詐騙罪是一樣的。比如，A欺騙B說，如果你給我3萬元，我給你一個漢代的玉。B將3萬元現(xiàn)金給了A，A卻根本不提供什么玉。在這種情況下，損失當(dāng)然是3萬元現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移，而不是說沒有得到玉。沒有得到玉，說明被害人的交付3萬元現(xiàn)金的目的沒有達(dá)到，說明損失了3萬元現(xiàn)金。
學(xué)生：德國以前出現(xiàn)過這樣的案件行為人在火車站假裝成幫旅客送行李的工作人員。旅客來了以后，就跟旅客說，把行李送到行李寄存處。旅客把行李交給了行為人后，行為人拿著行李逃走了。
張明楷：這是詐騙吧。
學(xué)生：這是詐騙，但是德國聯(lián)邦最高法院定的是盜竊。法院覺得被害人沒有處分行為，就是說被害人沒有想把行李處分給這個行為人，他是想給寄存處。
張明楷：那是因為被害人當(dāng)時離寄存處很近的緣故吧，或者還有別的案情。
學(xué)生：有一點可以討論的是，當(dāng)時被害人是不是只是占有的遲緩？
張明楷：如果被害人將行李交給行為人，自己也跟著行為人，行為人拿著行李之后逃走的，當(dāng)然是盜竊罪。此時，行為人只是行李的占有輔助者。假如說，行為人假裝成車站的工作人員，讓被害人將行李交付給行為人送到寄存處，行為人去做別的事情，各走各的路，應(yīng)當(dāng)定詐騙比較合適。如果法院認(rèn)定為盜竊罪，可能是屬于前一種情形。再如，被害人從清華大學(xué)去火車站，行為人知道被害人有那么多行李，就謊稱幫被害人將行李送到火車站小件寄存處。被害人將行李交給行為人后，并不是和行為人一起去火車站，而是自己晚一點再去，而行為人將行李據(jù)為己有了。在這種情況下，行為人就成立詐騙罪。如果說，被害人是和行為人一起去火車站，那么，行為人就只是占有輔助者，沒有將行李處分給行為人，行為人拿走行李的就是盜竊罪。德國聯(lián)邦最高法院的那個案件的具體情況究竟是怎么樣的?
學(xué)生：這個案件事實是，行為人幫人家拿著東西，往火車站外面走，然后就走掉了，沒有去寄存處。
張明楷：這樣的話還是應(yīng)該認(rèn)定為盜竊。就是說，行為人只是幫助被害人提行李，但提著提著就提走了，有點像所謂借手機打電話打著打著逃走了，被害人沒有處分財物。
案例六
甲在2年之內(nèi)4次盜竊，沒有達(dá)到數(shù)額較大的要求，并且前面的2次盜竊行為已經(jīng)受到治安管理處罰。
張明楷：這是最近都在討論的問題。簡單地說，多次盜竊構(gòu)成盜竊罪時，其中的“多次”是否包括已經(jīng)受到行政處罰的次數(shù)?，F(xiàn)在司法實踐是怎么做的?
學(xué)生：我們一個科里的辦案人員就有不同的做法。有人主張一事不二罰，所以認(rèn)為甲的行為不成立盜竊罪；有人認(rèn)為，一事不罰中的罰，是指性質(zhì)相同的處罰，行政處罰與刑罰處罰的性質(zhì)不同，所以，在行政處罰后仍然可再給予刑罰處罰，于是，主張甲的行為成立盜竊罪。
張明楷：要通過歸納不同的行為類型再展開討論。比如，A第一次盜竊受到了行政處罰，然后又盜竊了兩次，這是一種情形。第二種情形是，B本來就盜竊了三次，但是行政機關(guān)可能只發(fā)現(xiàn)了最后一次，僅對最后一次給予了行政拘留。這兩種情形是否有區(qū)別?
學(xué)生：感覺第一種情形更嚴(yán)重，因為A在受到行政處罰后又盜竊，因而說明他再犯的危險性大。
張明楷：那我再說第三種情形：C在第二次盜竊時，被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)對他的第二次盜竊給予了治安處罰，然后，C又實施了第三次盜竊行為。C與A相比有區(qū)別嗎?
學(xué)生：從再犯危險性來說，C與A沒有區(qū)別。
張明楷：你們有沒有人主張，對A與C可以認(rèn)定為盜竊罪，而對B不能認(rèn)定為盜竊罪?
學(xué)生：我持這種主張。
張明楷：可是，如果這樣的話，是不是意味著公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)得越晚，被告人的行為就越不構(gòu)成犯罪？而發(fā)現(xiàn)的早晚基本上取決于偶然因素，讓偶然因素決定犯罪的成立與否，恐怕不合適吧。更為重要的是，B實際上在被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)時，就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪了，只是由于公安機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)他的前兩次盜竊，僅給予了治安處罰，他反而就無罪了。這公平嗎？
學(xué)生：好像不公平。
張明楷：什么“好像不公平”？就是不公平。我們甚至可以認(rèn)為，公安機關(guān)原本抓住了一個犯罪人，卻僅當(dāng)作行政違法處罰了。如果說公安機關(guān)辦了一個錯案，結(jié)局卻導(dǎo)致B反而無罪了，這肯定不公平。
學(xué)生：公安機關(guān)的錯誤不能使行為人承擔(dān)更嚴(yán)重的處罰吧？
張明楷：你的意思是行為人可以從公安機關(guān)的錯誤中獲得好處嗎?
學(xué)生：也不能完全這么說。
張明楷：假如，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)B的最后一次盜竊后，給予10天的治安拘留，但在拘留第3天時，B又交待了前兩次的盜竊，這個時候該怎么辦?是繼續(xù)執(zhí)行拘留，還是撤銷治安拘留，改成刑事拘留，以盜竊罪追究刑事責(zé)任?
學(xué)生：如果是這種情況，可能就要改成刑事拘留，要定盜竊罪了。
張明楷：既然B自己交待了前兩次的盜竊，都要定盜竊罪，那么，如果他沒有交待，而是公安機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)的，為什么反而不能定盜竊罪?
學(xué)生：按理說也要定盜竊罪。
張明楷：我再說第四種情形D：一共盜竊了三次，知道多次盜竊要定罪之后，主動向公安機關(guān)自首，交待了一次盜竊，公安機關(guān)對這一次盜竊給予了治安處罰。治安處罰執(zhí)行完畢后，公安機關(guān)又發(fā)現(xiàn)D還有兩次盜竊行為。這個案件怎么辦?
學(xué)生：這個人真狡猾。
張明楷如果與前面的幾種情形比，對D也應(yīng)當(dāng)以多次盜竊定罪，否則，犯罪人就可以輕而易舉地逃避刑罰處罰。我再說第五種情形：E盜竊第一次被抓后受過了行政處罰，他又盜竊了第二次，這一次也受到了行政處罰。后來，E又盜竊丁第三次。如果你們將E與A、C相比，是不是覺得他再犯危險性更大?
學(xué)生：當(dāng)然。
張明楷：在客觀上都是三次盜竊的情況下，如果將受到治安處罰的情形排除在外，反而會導(dǎo)致再犯危險性小的構(gòu)成犯罪，而再犯危險性大的卻不構(gòu)成犯罪的局面。
學(xué)生：但是，您不是說再犯危險性只是在構(gòu)成犯罪的前提下才考慮的嗎？
張明楷：是的。但是，至少在相同情況下，我們不能將再犯危險性大的反而不認(rèn)定為犯罪吧。況且，在受過治安處罰后，被告人應(yīng)當(dāng)更容易產(chǎn)生反對動機，可是，被告人卻仍然盜竊，說明其責(zé)任程度重于沒有受到治安處罰的人。
學(xué)生：老師，您的意思是，多次盜竊構(gòu)成犯罪的，包括已經(jīng)受過治安處罰的情形?
張明楷：我就是這個觀點。
學(xué)生：有學(xué)者認(rèn)為，這樣做就是重復(fù)評價了，您該怎么反駁?
張明楷：刑法上講的重復(fù)評價，是指重復(fù)用刑罰后果去評價。同樣，人們所說的一事不再罰，是指對一次行為不能給予性質(zhì)相同的兩次處罰。在前面討論的案件中，如果被告人已經(jīng)因為次或者兩次給予了治安處罰，仍然可以認(rèn)定為多次盜竊，只要將以前的拘留或者罰款折抵拘役、徒刑或者罰金就可以了。折抵后，被告人的行為就沒受到重復(fù)評價，也沒有重復(fù)處罰。
學(xué)生：那么，以前的治安管理處罰決定是否需要撤銷?
張明楷：我覺得如果能撤銷就盡量撤銷。
學(xué)生：我覺得將受過行政處罰的盜竊行為納入多次盜竊，不存在重復(fù)評價的問題。比如，被告人第一次盜竊時受到了行政處罰，這次并沒有對他進(jìn)行刑法上的評價，只是進(jìn)行了《治安管理處罰法》的評價。第二次盜竊時，也是一樣的。最后將三次盜竊加在一起的時候，才是進(jìn)行刑法上的評價。所以，在刑法上并不存在重復(fù)評價。
學(xué)生：但是，就是有人認(rèn)為，如果一個行為受到過行政處罰后，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰。
張明楷：我們國家并沒有嚴(yán)格實行一事不再理的制度。即使是已經(jīng)受到刑罰處罰的，也可能因為量刑畸輕而提起審判監(jiān)督程序，再次給予更重的處罰，只不過以前的處罰要折抵刑期。既然如此，說一個行為受到行政處罰后，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰的觀點，就沒有實質(zhì)理由了，也沒有任何法律根據(jù)。
學(xué)生：行政處罰時評價的是單次盜竊或者二次盜竊的事實，而將三次盜竊綜合起來評價時，則是一個新的事實。我們是將這個新的事實評價為一個盜竊罪。所以，原來的那個行政處罰決定也不需要撤銷。
張明楷：還是撤銷行政處罰決定比較好，因為不排除行政處罰決定也會影響行為人的生活與工作。
學(xué)生：還有一種觀點認(rèn)為，如果三次盜竊中，其中一次或者二次給予的處罰是剝奪自由即治安拘留，就不再認(rèn)定為多次盜竊，但是，如果行政處罰的內(nèi)容只是罰款或者警告等，則可以認(rèn)定為多次盜竊。
張明楷：理由是什么?
學(xué)生：因為治安拘留與刑罰一樣都是剝奪自由，所以，如果再給予刑罰處罰，就是重復(fù)處罰了。
張明楷：這個理由顯然不充分。按照這個邏輯，如果多次盜竊構(gòu)成犯罪但只是單處罰金時，對于以前行政處罰中的罰款，是不是也屬于重復(fù)處罰了呢？在這個問題上，不能從形式上判斷是否屬于重復(fù)評價，只能從性質(zhì)上判斷是否屬于重復(fù)評價。
學(xué)生：如果行為人第一次盜竊數(shù)額較大，被判了緩刑，在緩刑考驗期滿后，又盜竊兩次，是不是也要認(rèn)定為多次盜竊?
張明楷：這個不可以認(rèn)定為多次盜竊。因為第一次雖然是判了緩刑，但仍然是刑法上的評價，如果將被判緩刑的盜竊行為也計算到多次盜竊中去，就是明顯的重復(fù)評價了。
學(xué)生：關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，其“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照通常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。這是不是重復(fù)評價?
張明楷：這個規(guī)定存在嚴(yán)重問題，完全是將再犯危險性當(dāng)作不法去評價了，不能接受。
學(xué)生：這個規(guī)定帶來了很有意思的問題。甲乙兩個人共同盜竊，數(shù)額只達(dá)到了通常標(biāo)準(zhǔn)的60%，但是一調(diào)查，發(fā)現(xiàn)乙曾經(jīng)在一年之內(nèi)因盜竊受過行政處罰，但是甲沒有受到處罰。那么，要不要將甲作為乙的共犯而追究他盜竊罪的責(zé)任呢?
張明楷：你的意思是，乙構(gòu)成盜竊罪，甲與乙共同實施盜竊行為，所以，甲也構(gòu)成盜竊罪?這肯定不合適吧。
學(xué)生：我也覺得不合適，但是您看這個規(guī)定，好像受過行政處罰就是增加不法的事由。
張明楷：受到行政處罰只是表明再犯危險性的要素，不是增加不法的要素。司法解釋用再犯危險性來填補構(gòu)成要件要素，所以我一直反對。再犯危險性是個別的，而不是連帶的。所以，即使按照司法解釋，也只能認(rèn)定乙的行為構(gòu)成盜竊罪。
學(xué)生：以前有人寫過多次犯的博士論文。
張明楷：是的。多次犯是我國刑法的特有問題，不只是多次的認(rèn)定問題，在其他方面也帶來了很多需要研究的問題。例如，張三曾經(jīng)盜竊過兩次，某日又與李四一同去盜竊自行車，李四也知道甲之前盜竊過兩次。張三肯定屬于多次盜竊，李四也構(gòu)成多次盜竊的共犯嗎?
學(xué)生：既然李四已經(jīng)知道張三之前的兩次盜竊，還參與張三的“多次盜竊”行為，李四的行為應(yīng)該成立“多次盜竊”的共犯。
張明楷：我覺得你說的有問題。“多次盜竊”的立法根據(jù)應(yīng)該不只是行為人具有多次盜竊的危險性，還必須客觀上有多次盜竊的行為，有竊取數(shù)額較大財物的危險，李四并沒有參與張三之前的盜竊行為，也就沒有竊取數(shù)額較大財物的危險，還是不宜認(rèn)定為“多次盜竊”的共犯?！岸啻螕尳佟币彩且粯拥?，不是說只是參與了他人的第三次搶劫，就能夠成立“多次搶劫”的共犯。只有當(dāng)行為人多次參與了盜竊或者搶劫，比如第一次借給他人盜竊所用的工具，第二次幫助他人實施盜竊行為望風(fēng)，第三次直接與他人一同實施盜竊行為，才能夠認(rèn)定為多次盜竊的共犯。
學(xué)生：老師，假如張三盜竊兩次后，因為擔(dān)心構(gòu)成犯罪，打算不再盜竊了，但是，李四唆使張三第三次盜竊的，能否認(rèn)定李四是多次盜竊的教唆犯？
學(xué)生：感覺可以。
張明楷：既然李四與張三共同實施盜竊的實行行為都不成立多次盜竊的共犯，教唆張三第三次盜竊的，也不能認(rèn)定為多次盜竊的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盜竊，只是教唆第三次盜竊，前兩次盜竊并不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盜竊，他人因此而多次盜竊，才屬于多次盜竊的教唆犯。
案例七
2014年6月18日17時許，犯罪嫌疑人甲男、乙女、丙女三人竄至某銀行門口附近路段，由乙女、丙女故意阻擋駕駛摩托車的被害人A女，甲男趁機竊走A女放置于摩托車后備箱的一個手提包，內(nèi)有一部手機及現(xiàn)金人民幣196元(價值共900多元)。
張明楷：這個案件的甲乙丙三人構(gòu)成扒竊應(yīng)當(dāng)沒有問題吧?
學(xué)生：有一種觀點認(rèn)為，A女的手提包在摩托車的后備箱，而不是其貼身財物，所以不構(gòu)成扒竊。
張明楷：司法解釋規(guī)定的是，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。我也贊成這個定義。被害人駕駛摩托車時，其后備箱里的財物，當(dāng)然是她隨身攜帶的財物。提出貼身要求的根據(jù)是什么?
學(xué)生：有人可能對隨身攜帶進(jìn)行了限制解釋，目的是縮小盜竊罪的處罰范圍吧。
張明楷：只要帶在身上或者置于身邊附近的財物，就屬于隨身攜帶的財物。比如，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財物，在飛機、火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物的，均屬于扒竊。
學(xué)生：這樣一來的話，以扒竊定罪的范圍就比較寬了。
張明楷：盜竊罪是一種傳統(tǒng)的犯罪，3歲小孩都知道是犯罪，為什么要限制處罰范圍?
學(xué)生：感覺扒竊是指掏被害人口袋里的財物。
張明楷：哪里的口袋?衣服外面口袋還是里面的口袋?
學(xué)生：任何口袋都行。
張明楷：女士們常常不將錢包裝在衣服口袋里，而是裝在手提包里。行為人竊取手提包里的財物就不構(gòu)成扒竊罪嗎?如果是這樣的話，是不是不利于保護(hù)女士的財產(chǎn)?
學(xué)生：貼身掏女士手提包里的財物的，還是可以認(rèn)定為扒竊的。
張明楷：貼身的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是要有衣服的接觸還是身體部I位的接觸?
學(xué)生：不能說要有身體部位的接觸，只要衣服接觸就可以了。
張明楷：衣服的接觸是使盜竊罪的不法增加還是責(zé)任增加?
學(xué)生：不好說使什么增加。
張明楷：既然這樣的話，這個要求就缺乏合理性了。列車上經(jīng)常有反扒竊的標(biāo)語，列車上的反扒竊，是僅指反對行為人扒竊被害人口袋里的財物嗎?行為人竊取他人放在列車貨架上的手提包里的財物的，不能叫扒竊嗎?
學(xué)生：還是應(yīng)當(dāng)叫扒竊。
張明楷：我覺得將整個手提包拿走，也叫扒竊；本案的三名被告人的行為當(dāng)然成立扒竊。
案例八
犯罪嫌疑人甲系某汽車4S店噴漆組維修工作人員。該4S店為了控制油漆使用量，將油漆使用量與個人獎金掛鉤，規(guī)定若使用油漆量超過4S店的規(guī)定，噴漆組的獎金則相應(yīng)扣減。甲是4S店油漆組的組長，其在4S店新規(guī)定施行的前兩個月，獎金較之此前少了6000元左右。于是，甲決定竊取4S店的油漆，以便將自己小組多用的油漆補上，以達(dá)到不被公司扣獎金的目的。某日21時許，甲趁無人之機，在4S店的油漆倉庫(車間)內(nèi)偷走兩箱“鸚鵡”牌油漆(價值5400元)，后將該油漆放置在店內(nèi)的油漆拋光車間內(nèi)。經(jīng)查，甲等人領(lǐng)用油漆需要相關(guān)手續(xù)，不能自己隨意領(lǐng)用。
張明楷：這個案件并不難，但司法機關(guān)在辦案時還是有爭議。第一個爭議是，甲的行為是成立盜竊罪還是職務(wù)侵占罪?
學(xué)生：甲的行為與其職務(wù)沒有關(guān)系，是單純的盜竊。
張明楷：我也這樣認(rèn)為。而且，在我看來，即使是利用職務(wù)上的便利實施的盜竊，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，而不是認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。只有將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)而占有的本單位財物據(jù)為己有時，才成立職務(wù)侵占罪。
學(xué)生：我們都能接受您的這個觀點。
張明楷：這個案件的第二個爭議問題是，甲主觀上是為了避免獎金被扣，即竊取油漆是為了多得獎金，是否可以認(rèn)定為詐騙罪？
學(xué)生：肯定不是詐騙罪，為了避免獎金被扣，只是盜竊的動機。
張明楷：為了避免獎金被扣，不等于竊取油漆的行為就是詐騙行為。只有在事后原本應(yīng)扣獎金但沒有扣除時，才有可能另外構(gòu)成詐騙罪。但即使是這樣，也可能屬于包括的一罪。但是，案情現(xiàn)在沒有講甲騙領(lǐng)了多少獎金，而且，案情所交待的行為只有盜竊行為。既然如此，就不可能根據(jù)主觀動機認(rèn)定為詐騙罪。所以，只能認(rèn)定為盜竊罪。
學(xué)生：認(rèn)定為盜竊罪的話，非法占有目的有沒有障礙呢?
學(xué)生：沒有障礙，甲對4S店的油漆既有排除意思也有利用意思。
張明楷：不要以為油漆用到了車主的車上，而沒有用在甲的車上，就認(rèn)為甲沒有利用意思。如果說利用意思包括使第三者利用的話，本案顯然沒有問題。就是說，甲按照油漆本身的用途將油漆用于第三者。即使退一步說利用意思只限于行為人本人利用，本案也沒有疑問。因為利用意思的外延很廣，將油漆用于填補本小組的油漆使用過量，也是具有利用意思。因此，非法占有目的的認(rèn)定沒有任何障礙。
學(xué)生：所以，只需要考慮盜竊是既遂還是未遂的問題。
張明楷：對，第三個問題就是甲的行為是既遂還是未遂?
學(xué)生：甲的行為是將油漆從什么地方轉(zhuǎn)移到什么地方?
張明楷：是從4S店的油漆倉庫轉(zhuǎn)移到的油漆拋光車間內(nèi)，也就是甲自己的工作地點。
學(xué)生：都在4S店內(nèi)嗎?
張明楷：都在店內(nèi)，沒有拿到店外，甲也不需要拿到店外。
學(xué)生：如果從4S店的油漆倉庫領(lǐng)取油漆是需要經(jīng)過一定手續(xù)的，不是可以隨便拿取的，而油漆拋光車間是甲的工作地點，甲使用油漆已經(jīng)沒有任何障礙，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂吧。
張明楷：對。甲不僅破壞了4S店對油漆的占有，而且建立了新的占有。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂，而不能認(rèn)定為未遂。
案例九
甲到一個農(nóng)貿(mào)市場時，看到一個商鋪的門口有一輛電動車就想盜走。甲用自制的鑰匙打開了車鎖。車主(失主)當(dāng)時就站在附近的另一個店鋪門口，下意識地回頭看了一眼自己的電動車，發(fā)現(xiàn)電動車在移動，已經(jīng)離開停車的地方大約80米，但沒有看清騎走車的人是誰。車主就叫了一輛出租車，跟著這輛電動車，甲也沒有注意到車主正在跟蹤他。在離開案發(fā)商鋪大約200米處，小偷拐進(jìn)一個巷子，撞在墻上、倒在地上。
張明楷：甲的行為肯定是盜竊，只是既遂還是未遂的問題。
學(xué)生：電動車距離停車地只有200米，車主一直在跟蹤，電動車沒有脫離車主的視線，應(yīng)當(dāng)是未遂吧。
學(xué)生：可是，甲已經(jīng)騎上電動車了，控制了電動車，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。
學(xué)生：但車主并沒有喪失對電動車的控制，認(rèn)定為未遂更好一些吧。
學(xué)生：如果是自行車，距離停車地200米或許可以認(rèn)定為盜竊既遂。
張明楷：為什么?
學(xué)生：電動車很快，自行車慢一些，同樣是200米，花的時間肯定不一樣。
張明楷：我覺得這樣的資料對判斷既遂與未遂沒有什么重要意義。而且，即使有意義的話，從另一個角度來說，由于電動車更快，所以，被告人更能夠擺脫被害人的控制，被害人更不可能無障礙地索回電動車。
學(xué)生：被害人是否喪失了占有，還是要按照一般社會觀念判斷，不是被害人自己認(rèn)為是否喪失了占有。
張明楷：被告人打開鎖后騎走電動車時，就已經(jīng)支配了電動車，被害人也喪失了對電動車的控制。當(dāng)被告人當(dāng)時騎著這輛電動車時，社會一般觀念當(dāng)然會認(rèn)為他占有了電動車。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。
學(xué)生：這個案件之所以有爭議，是因為當(dāng)?shù)氐墓珯z法三家聯(lián)合出臺了一個指導(dǎo)意見，盜竊數(shù)額較大財物未遂的，不以犯罪論處只有盜竊“數(shù)額巨大”財物未遂時，才追究刑事責(zé)任。如果認(rèn)為本案被告人盜竊未遂，就不能當(dāng)犯罪處理了。
張明楷：在我看來，即使不考慮這樣的指導(dǎo)意見，對被告人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。
學(xué)生：老師的觀點是，“數(shù)額巨大”是量刑規(guī)則，不存在未遂犯的問題。
張明楷：我的意思是，被告人以數(shù)額巨大財物為盜竊目標(biāo)時，即使未遂也可以定罪，但只能適用數(shù)額較大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定。只有確實盜竊了數(shù)額巨大的財物，才能適用“數(shù)額巨大”的法定刑。
學(xué)生：但是，司法解釋不是這種觀點，關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的司法解釋，都規(guī)定行為人打算盜竊、詐騙數(shù)額巨大財物時，如果未遂的，要適用“數(shù)額巨大”的法定刑，再適用未遂犯的。
張明楷：這樣規(guī)定就意味著沒有考慮被告人：有多少偷多少：的情形。例如，被告人扒竊錢包時，不可能知道錢包里有多少錢，該怎么辦?
學(xué)生：被告人對錢包里所有的財物具有概括的故意。
張明楷：對啊。如果錢包里有數(shù)額巨大財物，但扒竊未遂的，是否適用：數(shù)額巨大：的法定刑呢？為什么要將以盜竊數(shù)額巨大財物為目標(biāo)而未遂的適用“數(shù)額巨大”的法定刑呢?
學(xué)生：司法解釋這樣的規(guī)定，意味著要求被告人知道被害人有數(shù)額巨大的財物，然后實施盜竊行為，如果未遂就適用“數(shù)額巨大”的法定刑。這種規(guī)定沒有考慮到司法實踐中的復(fù)雜情況。
張明楷：現(xiàn)在一些司法解釋的規(guī)定顯得猶猶豫豫、左右搖擺，就處罰范圍來說，既想擴大又想縮小，有時擴大有時縮小就處罰程度來說，有時太重有時太輕。
學(xué)生：老師，盜竊里面有一個問題。根據(jù)司法解釋，在有些情況下，盜竊數(shù)額是按照50%確定的，第一種情形就是“曾因盜竊受過刑事處罰”，在這種情況下，構(gòu)成累犯的怎么處理呢?
張明楷：在構(gòu)成累犯的情況下，就重復(fù)評價了。如果要避免重復(fù)評價，就不要按累犯處理。在討論這個司法解釋時，我對這個規(guī)定持反對觀點。但是，“兩高”可能考慮到要取消勞動教養(yǎng)，所以設(shè)置了這一條規(guī)定。我提出的方案是，不提高盜竊罪的數(shù)額較大起點，但是，對于達(dá)到數(shù)額較大起點的初犯、偶犯、因家庭貧困盜竊的等作相對不起訴論處。這樣，所有行為人的盜竊罪的數(shù)額起點都是一樣的。這種方案同樣能夠解決取消勞動教養(yǎng)導(dǎo)致的處罰漏洞。
學(xué)生：這可能涉及為什么這么多案件作相對不起訴處理的問題。
學(xué)生：有的學(xué)者說，刑法的特殊預(yù)防的機能正在凸顯出來，對立法產(chǎn)生了影響，甚至違法與責(zé)任相互填補。
張明楷：問題是，以特殊預(yù)防的必要性填補不法是否妥當(dāng)?特殊預(yù)防的前提是什么?傳統(tǒng)刑法理論不區(qū)分違法與責(zé)任，一直在使違法與責(zé)任相互填補。違法與責(zé)任的相互填補，意味著完全進(jìn)行整體判斷。
學(xué)生：就是拉倫茨說過“整體的考量”。
張明楷：不是說“整體的考量”不符合我們的思考的習(xí)慣。我們中國人比較善于“整體的考量”。但問題是，刑法在遵守罪刑法定原則，如果不注意具體判斷構(gòu)成要件符合性，如何限制司法權(quán)力呢?違法與責(zé)任相互填補，就意味著不符合構(gòu)成要件時，可以由所謂主觀惡性去填補。
學(xué)生：司法實踐中都是這樣的。
學(xué)生：將不符合構(gòu)成要件但主觀惡性大的情形追究刑事責(zé)任時，似乎有一種道義上的優(yōu)越感，認(rèn)為自己在伸張正義。
張明楷：除非推翻現(xiàn)在的“必須區(qū)分違法與責(zé)任”“責(zé)任以不法為前提”“責(zé)任是對不法的責(zé)任”這樣的觀念。
學(xué)生：或者是承認(rèn)心情無價值。
張明楷：那就是徹底的倒退了。
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