▍文 江瑾
▍來(lái)源 《刑事審判參考》 總第57集
一、基本案情
被告人陳煥林，男，1962年3月5日出生，農(nóng)民，原任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村民委員會(huì)主任。因涉嫌挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。 被告人楊茂浩，男，1961年11月25日出生，農(nóng)民，原任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村民委員會(huì)委員、出納員。因涉嫌挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。
廣東省潮安縣人民檢察院以被告人陳煥林犯挪用公款罪、貪污罪，被告人楊茂浩犯挪用公款罪向潮安縣人民法院提起公訴。 被告人陳煥林辯解稱(chēng)其不是國(guó)家公務(wù)員，挪用的不是國(guó)家公款，不構(gòu)成挪用公款罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：被告人陳煥林挪用的不是公款，而是村集體的資金，不構(gòu)成挪用公款罪。 被告人楊茂浩辯解稱(chēng)其借給被告人陳煥林的是集體資金，不是公款。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1、被告人楊茂浩所挪用的款項(xiàng)系和平村的集體資金，不包括征地補(bǔ)償款，故楊茂浩的行為不構(gòu)成挪用公款罪，只構(gòu)成挪用資金罪。2、被告人楊茂浩系從犯，有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰。
潮安縣人民法院經(jīng)開(kāi)庭審理查明：
(一)挪用資金罪
被告人陳煥林從2000年11月至2005年上半年任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村民委員會(huì)主任，被告人楊茂浩從2000年11月至2005年7月任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村民委員會(huì)委員、出納員。在二被告人任職期間，經(jīng)該村村委會(huì)決定，將村集體資金交由楊茂浩存入楊茂浩個(gè)人的銀行帳戶(hù)中。
和平村2000年11月現(xiàn)金結(jié)余人民幣(下同)1317532.09元，2000年12月至2005年2月，現(xiàn)金收入共29345607.01元，總收入共計(jì)30663139.1元。上述現(xiàn)金收入主要是該村的集體土地租金，僅有2001年該村的集體土地被征用于潮汕公路改道工程的補(bǔ)償款1114874.3元屬征地補(bǔ)償款，該項(xiàng)征地補(bǔ)償款全部記入該村總帳，未設(shè)獨(dú)立科目，也沒(méi)有存入專(zhuān)項(xiàng)資金帳戶(hù)。2000年12月至2005年2月，該村的現(xiàn)金支出共26074424.74元，截至2005年2月28日止，出納現(xiàn)金日記表余額為4588714.36元。
和平村的1114874.3元征地補(bǔ)償款由彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所分九次通過(guò)銀行劃撥，其中有四筆共800000元實(shí)際劃入和平村帳戶(hù)。但對(duì)該四筆資金和平村委會(huì)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設(shè)立帳目并存入專(zhuān)項(xiàng)資金帳戶(hù)，而是與其它資金混同使用。而其余五筆均沒(méi)有實(shí)際劃入該村帳戶(hù)，其中四筆共164874.3元由和平村民委員會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)帳用于繳交該村2001年度至2004年的農(nóng)業(yè)稅；另一筆150000元由和平村民委員會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)帳劃入彩塘鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦的帳戶(hù)，用于繳交該村的生活用地基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)。
2004年間，陳煥林利用職務(wù)之便，多次從楊茂浩處借出由楊茂浩保管的該村集體資金，用于賭博，并以借付工程款的名義立下六單借條，具體為：（1）2004年3月27日借770000元；（2）2004年4月19日借647000元；（3）2004年5月3日借1781000元；（4）2004年7月13日借350000元；（5）2004年10月22日借340000元；（6）2004年11月29日借237000元，六單共計(jì)人民幣4125000元。所有款項(xiàng)被陳煥林用于賭博輸光，案發(fā)后無(wú)法追回。
楊茂浩在明知陳煥林借錢(qián)不是用于支付和平村的工程款或其他公共開(kāi)支而是另作他用的情況下，仍按陳煥林的指令連續(xù)、多次把和平村的上述集體資金共4125000元借給陳煥林個(gè)人使用。其間還按陳煥林的授意用假存折和假利息單據(jù)來(lái)沖抵被陳煥林借走的資金數(shù)額，以欺瞞、應(yīng)付村查帳小組的查帳。 2005年4月和平村村民委員會(huì)換屆選舉，陳煥林落選，后于2005年7月25日潛逃，楊茂浩遂于同月26日向潮州市人民檢察院報(bào)案。
(二)貪污罪
被告人陳煥林于2004年12月18日，利用其擔(dān)任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)主任職務(wù)之便，經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領(lǐng)取民政部門(mén)發(fā)給該村的在伍軍人補(bǔ)助款9000元和烈屬補(bǔ)助款300元，共計(jì)人民幣9300元，后將該款據(jù)為己有，揮霍花光。案發(fā)后贓款無(wú)法追回。
潮安縣人民法院認(rèn)為，被告人陳煥林身為農(nóng)村村民委員會(huì)工作人員，利用職務(wù)之便，挪用本單位資金用于賭博，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，其又在協(xié)助人民政府從事優(yōu)撫款物管理公務(wù)過(guò)程中，利用職務(wù)之便，侵吞國(guó)有財(cái)物，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人楊茂浩身為農(nóng)村村民委員會(huì)負(fù)責(zé)出納的工作人員，明知被告人陳煥林借集體資金是要挪作他用，仍聽(tīng)從陳煥林指令，將所保管的集體資金借給陳煥林，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。被告人陳煥林在挪用資金共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人楊茂浩在挪用資金共同犯罪中起次要作用，系從犯，其在陳煥林潛逃后，司法機(jī)關(guān)尚未掌握其二人挪用資金犯罪事實(shí)的情況下，主動(dòng)向潮州市人民檢察院報(bào)案，如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)，有自首情節(jié)，依法予以減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳煥林犯貪污罪罪名成立，但指控被告人陳煥林、楊茂浩犯挪用公款罪不妥，應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款、第三百八十二條第一、二款、第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第九十三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條第一款和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》第一款第（一）項(xiàng)、第二款之規(guī)定，于2006年12月26日判決如下：
1、被告人陳煥林犯挪用資金罪，判處有期徒刑十年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年，總和刑期十一年，決定執(zhí)行有期徒刑十一年。
2、被告人楊茂浩犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月。
一審宣判后，楊茂浩以原審判決量刑畸重，要求對(duì)其適用緩刑為由，提出上訴。上訴期屆滿(mǎn)后，潮州市中級(jí)人民法院受理前，楊茂浩申請(qǐng)撤回上訴，潮安縣人民法院依法報(bào)請(qǐng)潮州市中級(jí)人民法院審查。
潮州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第二百三十九條、第二百四十四條之規(guī)定，于2007年1月31日裁定準(zhǔn)許上訴人楊茂浩撤回上訴。
二、主要問(wèn)題
1、村民委員會(huì)等村基層組織人員是否屬于國(guó)家工作人員？
2、在無(wú)法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)為公款還是集體資金的情況下，是以挪用公款罪還是以挪用資金罪追究村民委員會(huì)人員的刑事責(zé)任？
三、裁判理由
1、村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事有關(guān)法律規(guī)定的行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論。
根據(jù)2000年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)刑法＞第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論：（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶(hù)籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。據(jù)此，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事上述規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，其身份以國(guó)家工作人員論，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。
可以看出，全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋是從村基層組織人員所從事的工作性質(zhì)角度來(lái)確定其主體性質(zhì)的，村基層組織人員的職務(wù)行為可區(qū)分為兩種：一是依法從事公務(wù)行為，二是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為。依法從事公務(wù)行為，就是全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋列舉規(guī)定的七項(xiàng)具體職責(zé)內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)均是村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于從事公務(wù)，具有從事特定公務(wù)的職務(wù)便利，因此村基層組織人員才能以國(guó)家工作人員論。村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，是指人大立法解釋的七項(xiàng)事務(wù)之外的村內(nèi)集體公益事業(yè)管理和集體公益服務(wù)等自治事項(xiàng)，如集體土地出租及租金管理，在農(nóng)村村民居住區(qū)改水、改廁、修筑公用設(shè)施等純粹屬于村民自治范圍內(nèi)的與政府行政管理工作無(wú)關(guān)的集體公益性的服務(wù)活動(dòng)，在這些村內(nèi)自治管理服務(wù)行為過(guò)程中發(fā)生的利用職務(wù)之便實(shí)施的犯罪，不具有行使公權(quán)的性質(zhì)，利用的是村基層組織的職務(wù)便利，因此村基層組織工作人員不能以國(guó)家工作人員論。
本案中，陳煥林身為村民委員會(huì)主任，其經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領(lǐng)取民政部門(mén)發(fā)給該村的在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款的職務(wù)行為，符合全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋第一項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，該在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款作為國(guó)家財(cái)政撥款理應(yīng)屬于公款，因而被告人陳煥林非法侵吞該款的行為構(gòu)成貪污罪。
對(duì)于被告人陳煥林、楊茂浩（村民委員會(huì)委員兼出納員）共同實(shí)施挪用集體資金的行為，二人是否能夠以國(guó)家工作人員論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其經(jīng)手所挪用款項(xiàng)的行為是否屬于符合全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)協(xié)助人民政府從事的行政管理工作，也即是否利用了從事特定公務(wù)便利來(lái)認(rèn)定。從本案現(xiàn)有證據(jù)出發(fā)，其所挪用的款項(xiàng)來(lái)源，一為村集體土地租金，二為土地征用補(bǔ)償費(fèi)用。對(duì)集體土地租金的管理行為顯然是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，因此二被告人系利用非從事公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)，不能以國(guó)家工作人員論；而土地征用補(bǔ)償款管理行為應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)行為，二被告人應(yīng)以國(guó)家工作人員論，利用的是從事該項(xiàng)公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用兩種款項(xiàng)的行為如何定罪，還須考慮證據(jù)上是否能夠準(zhǔn)確區(qū)分每次挪用的具體款項(xiàng)的來(lái)源和性質(zhì)，從而確定利用的是何種職務(wù)便利，下面詳細(xì)說(shuō)明這一點(diǎn)。
2、無(wú)法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)性質(zhì)的，以挪用資金罪追究村民委員會(huì)等村基層組織人員的刑事責(zé)任。
根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區(qū)別外，在行為對(duì)象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對(duì)象必須是公款，而挪用資金罪的行為對(duì)象則為公司、企業(yè)或其他單位的資金；挪用公款利用的是從事公務(wù)之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業(yè)或其他單位的特定職務(wù)之便。根據(jù)人國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)瑢?duì)于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的七項(xiàng)事務(wù)，村基層組織人員以國(guó)家工作人員論，由于七項(xiàng)事務(wù)中所涉及的款項(xiàng)為公款，利用的是從事公務(wù)之便，故村基層組織人員利用此職務(wù)之便挪用這些款項(xiàng)的構(gòu)成挪用公款罪；如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)事務(wù)，而是村內(nèi)自治管理工作，其所利用的是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，故利用此職務(wù)之便挪用村集體資金的構(gòu)成挪用資金罪。當(dāng)然，在能夠準(zhǔn)確區(qū)分所挪用的款項(xiàng)來(lái)源，確定所利用的職務(wù)便利性質(zhì)的情況下，按照上述原則定罪處罰是比較明晰的，而在農(nóng)村基層組織人員所挪用款項(xiàng)的具體性質(zhì)以及利用何種職務(wù)之便無(wú)法查清的情況下，由于無(wú)法區(qū)分他們究竟是利用何種職務(wù)便利挪用何種款項(xiàng)，主體身份無(wú)法明確，因此根據(jù)刑法的謙抑原則，應(yīng)該從有利于被告人的角度出發(fā)，以刑罰較輕的罪名對(duì)被告人進(jìn)行定罪處罰。
在本案中，被告人陳煥林、楊茂浩在2000年11月任職時(shí)，潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村結(jié)余現(xiàn)金合計(jì)人民幣1317532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任職期間，和平村的集體經(jīng)濟(jì)收入共計(jì)人民幣29345607.01元。上述兩項(xiàng)資金總額合計(jì)30663139.1元，本案現(xiàn)有證據(jù)顯示上述款項(xiàng)除1114874.3元征地補(bǔ)償款屬于公款性質(zhì)以外，其他款項(xiàng)均為該村的集體資金。本案證據(jù)還證明，該村的1114874.3元征地補(bǔ)償款除314874.3元由和平村委會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)帳用于繳交農(nóng)業(yè)稅和生活用地基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)外(即沒(méi)有實(shí)際劃入和平村的資金帳戶(hù))，只有80萬(wàn)元實(shí)際劃入和平村的資金帳戶(hù)。由于這80萬(wàn)元征地補(bǔ)償款在帳務(wù)上只記入該村總帳，而沒(méi)有設(shè)獨(dú)立科目，也沒(méi)有存入專(zhuān)項(xiàng)帳戶(hù)，而是與該村的集體資金混合使用，沒(méi)有與其他集體資金區(qū)分開(kāi)來(lái)，導(dǎo)致本案中二被告人每次所挪用的資金的性質(zhì)不明，它們既可能均是集體資金，也有可能均是征地補(bǔ)償款，或者是兩者兼有。由于公訴機(jī)關(guān)無(wú)法舉證證明二被告人所具體挪用的6筆資金的性質(zhì)，二被告人所挪用的資金的來(lái)源既有村出租集體土地的租金收入，又有征地補(bǔ)償款，因此不能確定村委會(huì)對(duì)上述款項(xiàng)的管理是純粹屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，還是從事村自治范圍內(nèi)的管理村公共事務(wù)和 公益事業(yè)的工作，也就是說(shuō)，無(wú)法查明二被告人挪用有關(guān)款項(xiàng)利用的是從事特定公務(wù)之便還是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，無(wú)從確定其主體身份，因此，根據(jù)刑法的謙抑原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定挪用資金罪追究本案二被告人的刑事責(zé)任，所以本案檢察院有關(guān)挪用公款罪的指控有誤，法院改變指控罪名以挪用資金罪對(duì)其二人進(jìn)行定罪處罰是正確的。
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