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下面講職務(wù)侵占罪，同時也講一下貪污罪。

在舊中國刑法、日本與韓國刑法中，職務(wù)侵占罪只限于行為人將基于職務(wù)或業(yè)務(wù)而占有的他人財物變成自己所有的行為，并不包括所謂利用職務(wù)上的便利的盜竊與詐騙。委托物侵占時，行為人據(jù)為己有的是他人委托行為人占有的財物；職務(wù)侵占時，行為人據(jù)為己有的是基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有的財物。這里的占有，與盜竊罪中的占有是一個含義。職務(wù)侵占罪侵害的也是他人財物的所有權(quán)，所謂他人，當(dāng)然包括單位。我國刑法規(guī)定與刑法理論習(xí)慣于表述為公私財物或者公私財產(chǎn)，其中，對財物的占有者只能是自然人，而不可能是單位本身，單位只是可以成為財物的所有權(quán)人。如果說財物是由單位占有的，那么，任何人非法取得單位的財物時，就是盜竊，而不可能是侵占，因為侵占原本就是將自己占有或者脫離占有的他人財物變?yōu)樗?。所以，你們不要承認單位占有，單位所有的財物一定是通過相關(guān)的自然人來占有的，而不可能由單位本身占有，否則，我們就沒有辦法定罪了。比如，一個單位會計室保險柜里的金錢，當(dāng)然是誰管保險柜誰就占有其中的金錢，一般當(dāng)然是單位的會計、出納占有，而不是單位領(lǐng)導(dǎo)占有?；诼殑?wù)占有了單位的金錢，卻將金錢據(jù)為己有的，就成立職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，并不是指據(jù)為己有的行為需要利用職務(wù)上的便利，而是指基于職務(wù)占有了單位所有的財物。

我認為，職務(wù)侵占罪只能包括上述一種情形，即將基于職務(wù)占有的單位財物據(jù)為己有，當(dāng)然包括使第三者所有。但是，我國刑法理論的通說又認為職務(wù)侵占行為包括利用職務(wù)上便利的竊取、騙取、侵吞三種情形。這樣的觀點是怎么形成的呢？舊刑法原本沒有規(guī)定職務(wù)侵占罪，只是規(guī)定了貪污罪?，F(xiàn)行刑法不僅規(guī)定了貪污罪，而且規(guī)定了職務(wù)侵占罪，由于《刑法》第382條對貪污罪構(gòu)成要件的表述包括了利用職務(wù)上的便利的竊取與騙取行為，所以，刑法理論想當(dāng)然地認為，職務(wù)侵占罪與貪污罪的構(gòu)成要件行為一樣，只是行為主體與行為對象不同，于是，使得職務(wù)侵占罪的行為與貪污罪完全相同。

本來，如果職務(wù)侵占罪的定罪起點與盜竊罪、詐騙罪相同的話，問題不會太大。可是，司法解釋對貪污罪、職務(wù)侵占罪規(guī)定的起點數(shù)額太糟糕了。比如，3000元就是盜竊、詐騙的數(shù)額較大起點，但職務(wù)侵占罪的數(shù)額較大起點卻是6萬元，而這一起點又是為了與貪污罪相協(xié)調(diào)。職務(wù)侵占罪的定罪起點數(shù)額居然是盜竊罪、詐騙罪的20倍！這是為什么？因為利用了職務(wù)上的便利而導(dǎo)致行為的不法減少還是責(zé)任減少？這是司法解釋不會考慮的問題，憑什么多了一個利用職務(wù)便利的行為，定罪起點反而更高、量刑也更輕呢？利用職務(wù)上的便利不可能一概成為不法減輕或者責(zé)任減輕的要素。就貪污罪而言，利用職務(wù)上的便利反而同時觸犯了濫用職權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)是定罪起點數(shù)額更低、量刑更重才合適。

倘若認為職務(wù)侵占罪僅包括將自己基于職務(wù)占有的單位財物據(jù)為己有，則勉強可以說明職務(wù)侵占罪的定罪起點數(shù)額較高以及量刑較輕的原因。也就是說，由于行為人已經(jīng)占有了單位財物，因而對行為人有一定的誘惑性，所以，期待可能性有所減少。雖然這一說法也比較勉強，但多少還是可以成立的，如同委托物侵占罪與盜竊罪的關(guān)系一樣?？墒?，一旦認為職務(wù)侵占罪包括了所謂利用職務(wù)上便利的竊取與騙取，則是無論如何都解釋不了的。

所以，我現(xiàn)在極力主張，職務(wù)侵占罪只限于行為人將自己基于職務(wù)占有的單位財物據(jù)為己有或者使第三者所有的情形，即職務(wù)侵占只包括狹義的侵占行為。但是，這樣解釋時有一個障礙，那就是《刑法》第183條。第183條第1款規(guī)定：'保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。'一般來說，這是指沒有占有保險金的工作人員通過實施欺騙行為，尤其是欺騙保險公司具有處分權(quán)限的人，進而取得財物。也就是說，這似乎是一種典型的利用職務(wù)的騙取行為，但法條明文規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰。雖然也還有解釋的可能，比如，我可以將這一條中的保險公司的工作人員限定為基于職務(wù)占有了保險公司的保險金的工作人員，也就是說將這一款規(guī)定的行為也限定為行為人將基于職務(wù)占有的單位財物據(jù)為己有的行為，但我估計一般人不會同意，所以我在教材與論文中就沒有這樣解釋。于是，我只能說，《刑法》第183條是一個特別規(guī)定。特別在何處呢？就是原本構(gòu)成詐騙罪的，但《刑法》第183條卻規(guī)定為以職務(wù)侵占罪論處？那么，作出這種特別規(guī)定的理由何在呢？是因為這類工作人員每天從事的是實際上、實質(zhì)上處分保險公司財物的行為，但形式上又需要負責(zé)人批準(zhǔn)，因而實質(zhì)上類似于將基于職務(wù)占有的財物據(jù)為己有的情形。

將職務(wù)侵占罪限定為狹義的侵占，會產(chǎn)生一個與司法慣例不同的后果，即公司領(lǐng)導(dǎo)指使單位出納將100萬元現(xiàn)金給自己私用時，應(yīng)當(dāng)怎么辦？因為公司領(lǐng)導(dǎo)并沒有直接占有單位現(xiàn)金，現(xiàn)金是由出納占有的。在司法實踐中，一般只認定領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而不會認定會計構(gòu)成職務(wù)侵占罪。可是，即使退一步認為職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取與騙取，我們也不能認為領(lǐng)導(dǎo)的行為屬于竊取與騙取，還是要回歸到狹義的侵占上來。也就是說，在這樣的案件中，直接正犯是出納，領(lǐng)導(dǎo)是共同正犯。按照我的觀點，直接正犯與間接正犯是需要身份的，但共同正犯不需要具備身份。所以，認定領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成共同正犯沒有問題，因為領(lǐng)導(dǎo)起到了重要作用。這樣認定的話，是不是說對領(lǐng)導(dǎo)的量刑要輕于出納呢？也不是，因為出納要聽命于領(lǐng)導(dǎo)，所以，出納的期待可能性很小，在某些場合甚至沒有期待可能性，所以，即使對出納定罪，也完全可以對之科處較輕的刑罰。

就貪污罪而言，我沒有辦法說，貪污行為僅限于國家工作人員的狹義侵占行為，因為法條明文規(guī)定：'國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。'那么，怎么讓貪污罪的認定與盜竊、詐騙的認定相協(xié)調(diào)呢？

首先，國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取或者騙取公共財物，雖然達到了盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額較大起點，但沒有達到貪污罪的數(shù)額較大起點的，要按照盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。我也知道司法機關(guān)不會接受我的這個觀點，但不管是從維護刑法的公平正義性的角度來說，還是從法條關(guān)系上說，這個觀點是沒有問題的。你們可以說，貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，我也堅持特別法條優(yōu)于普通法條的適用原則，但是，適用這一原則是以行為同時符合兩個法條為前提的，數(shù)額是構(gòu)成要件要素，如果竊取、騙取的數(shù)額沒有達到貪污罪的要求，但達到了盜竊罪、詐騙罪的要求，這個行為就只符合盜竊罪、詐騙罪的法條，根本不符合貪污罪的法條，當(dāng)然不存在適用特別法條的前提。這一點在德國、日本的判例與理論中沒有任何疑問。你們可能說，國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取5000元就是貪污行為，怎么是盜竊呢？這是你們先人為主進行的反問，而不是將刑法規(guī)范與案件事實進行對應(yīng)后的反問。如果你進行對應(yīng)，就會發(fā)現(xiàn)國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取5000元的行為完全符合盜竊罪的成立條件，沒有絲毫疑間。那么，能不能僅以行為類型為根據(jù)認為貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條呢？我認為不能。比如，一般認為故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，或者說，在絕大多數(shù)場合故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條。當(dāng)行為人的行為導(dǎo)致被害人死亡，但行為人又沒有殺人故意時，我們不可能說，行為人的行為屬于殺人行為，只能適用故意殺人罪的規(guī)定，但由于其沒有殺人故意，所以不成立故意殺人罪，因而無罪。

其次，要合理解釋利用職務(wù)上的便利盜竊。利用職務(wù)上便利的盜竊很罕見，只有在共同占有的場合，才有可能存在利用職務(wù)上便利的盜竊。例如，國有公司會計室的保險柜，由會計管密碼，出納管鑰匙，同時使用密碼與鑰匙才能打開保險柜。管鑰匙的出納偷看了會計的密碼后，使用鑰匙與密碼取走了保險柜里的現(xiàn)金據(jù)為己有。這可以說是利用職務(wù)便利的盜竊，也只有這種情形屬于利用職務(wù)上便利的盜竊。如果國家工作人員自己一個人占有了財物，他將占有的財物據(jù)為己有的，就不可能是盜竊，只能是侵占或者侵吞。如果是其他人占有著國有公司的財物，行為人又沒有占有這個財物，行為人就不可能利用職務(wù)上的便利盜竊。例如，一個國家機關(guān)的保險柜里的現(xiàn)金是由會計與出納占有的，國家機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)怎么可能利用職務(wù)上的便利盜竊呢？他只能利用工作機會盜竊，這就是典型的盜竊，而不可能是貪污。反過來，如果行為人基于職務(wù)占有了單位財物，那么，不管他采取什么方式，都不可能是盜竊。比如，一個國有加油站的站長，將下午5點后至12點收取的現(xiàn)金鎖在加油站的一個鐵柜子里，鐵柜的鑰匙與加油站的大門鑰匙都是由站長本人保管。站長回家后，凌晨3點回到加油站，用鐵錘砸開加油站的大門和鐵柜，然后拿走現(xiàn)金。這一行為當(dāng)然不是盜竊，只是狹義的侵占。因為現(xiàn)金是由行為人占有的，怎么可能盜竊自己占有的財物呢？所以，所謂監(jiān)守自盜這個詞，也是不能再使用的。如果說監(jiān)守是指自己占有了財物，就不可能自盜；如果要認定為盜竊，他就不可能占有。如果說監(jiān)守不是指自己占有了財物，監(jiān)守這個詞的使用不僅沒有意義，而且導(dǎo)致定罪的混亂。

最后，對于貪污罪中的利用職務(wù)上便利的騙取，不能擴張解釋，只能限制解釋。我認為，只有類似于《刑法》第183條第2款規(guī)定的情形，才可以評價為利用職務(wù)上便利的騙取。也就是說，國家工作人員事實上沒有占有單位財物，形式上也沒有處分權(quán)限，但實際上、實質(zhì)上具有類似處分財產(chǎn)的權(quán)限。比如，國有保險公司的理賠員，屬于國家工作人員，他事實上能決定是否支付保險金，但最終有一個形式的決定權(quán)不在他手上，而是在公司負責(zé)人那里。理賠員利用職務(wù)便利，編造未曾發(fā)生的保險事件，欺騙領(lǐng)導(dǎo)使領(lǐng)導(dǎo)同意支付保險金的，可以說是利用職務(wù)上的便利騙取財物。只有類似的情形，才屬于利用職務(wù)上便利的騙取。但司法實踐對于利用職務(wù)上便利的詐騙認定得太寬了，比如，國家工作人員出差后偽造發(fā)票數(shù)額多報銷的，司法實踐都定貪污罪，這怎么是貪污呢？他利用了什么職務(wù)上的便利呢？他有司法解釋所說的主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營公共財物的職權(quán)嗎？出差本身是詐騙行為嗎？當(dāng)然不是，所以，這種行為只成立詐騙罪。報銷行為本身與職務(wù)沒有直接關(guān)系，報銷行為本身可以由他人替代實施。司法機關(guān)實際上將貪污罪中的利用職務(wù)上的便利與受賄罪中的利用職務(wù)上的便利作了等同理解，這是不合適的。受賄罪中的利用職務(wù)上的便利，只是意味著行為人所取得的財物與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，但對貪污罪中的利用職務(wù)上的便利不能這樣理解。國家工作人員出差就當(dāng)然主管、管理、經(jīng)手后來報銷的單位現(xiàn)金嗎？顯然沒有。如果國家工作人員事先從單位支出現(xiàn)金或者其他財物，則基于職務(wù)占有了單位財物，將支出的現(xiàn)金或者財物據(jù)為己有的，則是侵占，而不是詐騙。

【課堂提問】

問：國外的強制罪和脅迫罪是法條競合關(guān)系嗎？

答：沒有見過這樣的說法。因為脅迫罪對脅迫的內(nèi)容有明確的要求，就是說對脅迫的對象與惡害的內(nèi)容有明確的限定；但強制罪中的脅迫沒有這樣的要求，所要求的是通過暴力、脅迫手段讓他人做沒有義務(wù)做的事情或者妨礙他人行使權(quán)利，沒有對脅迫本身作限制性規(guī)定。所以，不一定能說是法條競合關(guān)系。

問：有一個8歲的小孩在鄰居的酒中放入毒藥，8年后鄰居喝酒被毒死了，小孩是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪？

答：按照我的觀點是先前行為產(chǎn)生了作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。也就是說，他達到責(zé)任年齡之后，沒有履行作為義務(wù)，所以構(gòu)成不作為的犯罪。當(dāng)然，如果小孩在已滿14歲之前就完全忘記了此事，則不能認定為不作為的故意殺人罪了。

問：可是，如果鄰居當(dāng)時喝了酒就死了，小孩不承擔(dān)責(zé)任，鄰居過了8年后才死亡的，小孩怎么反而要負刑事責(zé)任呢？

答：這沒有什么奇怪的，因為如果鄰居在8年前死亡了，小孩沒有達到責(zé)任年齡，但8年后小孩達到責(zé)任年齡了。小孩的行為在8年前是違法的，在8年后也是違法的，區(qū)別只是是否達到責(zé)任年齡的問題。你不能說，被害人8年前的死亡與8年后的死亡存在不法程度上的區(qū)別。

問：關(guān)于三角詐騙的問題：一個人原本是想成為盜竊的間接正犯，但由于認識錯誤最后實施的是詐騙行為。比如，行為人欺騙一個小孩說那個花瓶是自己的，讓小孩把花瓶給自己，事實上，那個花瓶就是小孩家里的，他有處分權(quán)。這該怎么定罪呢？

答：我知道你的意思，但你的這個例子舉得不理想。小孩對自己家里的財產(chǎn)也沒有處分權(quán)限，你舉的案例就是盜竊。你實際上是想問，如果認為盜竊與詐騙是對立關(guān)系，那么，行為人只有詐騙的故意，但客觀上實施了盜竊行為，或者相反的，該怎么辦？例如，甲欺騙他人，想讓他人將放在桌子上的手機交付給自己，可是，他人還沒有聽清楚時為了表示禮貌就點了一下頭，于是行為人就將他人手機拿走了。行為人只有詐騙的故意，客觀上也實施了欺騙行為，但對方?jīng)]有處分行為與處分意識，或者說，行為人客觀上實施的是盜竊行為。由于詐騙罪與盜竊罪是對立關(guān)系，所以，只能認定行為人的行為構(gòu)成詐騙未遂與侵占罪，而不能認定為盜竊罪。再如，甲誤以為16歲的乙是A的兒子，于是就通過欺騙手段讓乙將B家的花瓶拿給自己，事實上，乙就是B的兒子，假定B作為受騙者具有處分權(quán)限，那該怎么辦呢？按照我的觀點，只成立盜竊未遂與侵占罪，而不能認定為詐騙既遂。如果認為詐騙罪與盜竊罪不是對立關(guān)系，認為二者有重合部分，則可能認定行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。但我不同意這種觀點。

問：法人也不能占有自己的財物嗎？比如，銀行ATM里的現(xiàn)金是誰占有呢？

答：法人當(dāng)然不可能占有法人的財物，一定也是由自然人占有，銀行也不例外。如果說銀行的現(xiàn)金是由銀行本身占有的，那么，銀行所有的人對銀行的現(xiàn)金只能成立盜竊罪、詐騙罪，而不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這顯然不合適。ATM里的現(xiàn)金由誰占有，取決于銀行的管理狀態(tài)，既可能是銀行的管理者如行長占有，也可能是具體負責(zé)ATM的自然人占有。

問：問一個有關(guān)敲詐勒索罪和搶劫罪的案例。甲出老千，乙、丙、丁知情后將甲關(guān)起來，向他索回所輸?shù)腻X，也實施了暴力，同時還威脅如果不交出來就要在圈子里說甲出老千的事，這是搶劫罪還是敲詐勒索罪？

答：應(yīng)該構(gòu)成搶劫罪吧，因為將被害人關(guān)押起來的行為，都會評價為壓制了被害人反抗。在暴力行為壓制了被害人的反抗后，不能因為同時實施的脅迫行為沒有達到壓制反抗的程度，就否認搶劫罪的成立。

問：關(guān)于利用職務(wù)上便利的盜竊案件，出納偷看了會計的密碼后從保險柜取出現(xiàn)金的，利用了職務(wù)上的便利嗎？

答：因為是共同占有，又由于是偷看了會計的密碼，所以，才評價為盜竊；又由于行為人利用了自己管理的鑰匙，所以利用了職務(wù)上的便利。

問：用財產(chǎn)處分自由的視角去重構(gòu)財產(chǎn)罪的法益有沒有可能？

答：日本學(xué)者足立友子寫了一本書，就是這個觀點。但我覺得疑問太大，可以認為財產(chǎn)處分自由是所有財產(chǎn)罪的保護法益的一個內(nèi)容，但不能用這一點取代財產(chǎn)法益本身，否則，侵犯財產(chǎn)罪與侵犯人身罪就沒有區(qū)別了。

案例一

被告人甲是某市物資局下屬國營倉庫9的主管人員,于1997年退休。199年國營倉庫改制成有限責(zé)任公司,注冊資本500萬，市物資局以國營倉庫資產(chǎn)投資控股60%,甲與乙持股40%,經(jīng)過股東大會選舉,甲被選為公司的副總經(jīng)理,市物資局人員擔(dān)任總經(jīng)理。2001年初,公司在原國營倉庫中發(fā)現(xiàn)物資局存在倉庫中的50噸鋁錠,甲將其出賣,得款60萬元。2002年物資局發(fā)現(xiàn)有部分鋁錠放在庫房,便向甲索要,甲稱以每噸1萬元賣掉了,還給物資局50萬元。

張明楷:這個案件涉及甲的行為構(gòu)成何罪,以及犯罪數(shù)額如何確定的問題。

學(xué)生:鋁錠是由誰保管、誰占有?

張明楷:鋁錠由物資局所有,原本放在國營倉庫,后來放在改制后的公司,但不屬于改制后的公司的財產(chǎn)。

學(xué)生:改制后的公司賬目上應(yīng)該沒有這50噸鋁錠。

張明楷:鋁錠并不在改制后公司的賬上,所以要判斷鋁錠是什么性質(zhì)的財物,是代為保管的財物,還是遺忘物?代為保管的財物能否認定為本單位財物?

學(xué)生:公司代為保管的財物應(yīng)當(dāng)屬于本單位財物。

張明楷:簡單一點說,就是對50噸鋁錠是定普通侵占還是定職務(wù)侵占?

學(xué)生:應(yīng)當(dāng)是職務(wù)侵占,公司管理了物資局的財物時,就是本公司的財物。

張明楷:聯(lián)系《刑法》第91條第2款的規(guī)定看,這50噸鋁錠可以認定為公司的財物,即本單位的財物,所以,可以認定為職務(wù)侵占罪。

學(xué)生:如果甲誤以為這是物資局的遺忘物,是否影響職務(wù)侵占罪的認定?

張明楷:這是事實認識錯誤還是法律認識錯誤？

學(xué)生:這不應(yīng)當(dāng)是事實認識錯誤,而是法律認識錯誤。

張明楷:顯然,事實很清楚,就是物資局的財物放在公司的倉庫,這一點甲沒有認識錯誤,只是甲對財物性質(zhì)的評價有錯誤。這個錯誤屬于法律認識錯誤,所以,不影響職務(wù)侵占罪故意的成立。

學(xué)生:能否認定為無因管理?

學(xué)生:無因管理要有為他人管理的意思。本案中是否有這種意思?應(yīng)該是沒有管理意思。

張明楷:如果甲具有為物資局管理的意思,也可以評價為本公司的財物。也就是說,雖然在民法上,50噸鋁錠的所有權(quán)屬于物資局,但在刑法上,根據(jù)第91條第2款的規(guī)定,50噸鋁錠也可以評價為本公司的財物,能夠成為職務(wù)侵占罪的對象。況且,如果事后不知道這50噸鋁錠的下落了,公司還是要向物資局賠償相應(yīng)的鋁錠,結(jié)局還是使公司受損失。

學(xué)生:如果是這樣的話,甲的行為對50噸鋁錠構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

張明楷:甲賣掉50噸鋁錠時,能否認定其具有非法占有目的?或者說,他只是民法上的無權(quán)處分?

學(xué)生:甲賣了一年后,在物資局找他要鋁錠時,他才把50萬元給物資局。這足以說明,他具有非法占有目的,而不單純是民法上的無權(quán)處分。

張明楷:我贊成這個說法。如果甲將50噸鋁錠出賣之后，立即將60萬元交給物資局,就是民法上的無權(quán)處分,也不可能構(gòu)成犯罪。所以,我們首先還是要肯定甲變賣50噸鋁錠的行為成立職務(wù)侵占罪。

學(xué)生:有沒有可能不是職務(wù)侵占,而是盜竊?

張明楷:這個可能性當(dāng)然有,但由于案情交待得不清楚,我們不好討論。

學(xué)生:在什么情況下構(gòu)成盜竊呢?

張明楷:按照我的觀點,只要甲沒有基于職務(wù)占有這50噸鋁錠,就可以認定其行為構(gòu)成盜竊。

學(xué)生:老師是不主張職務(wù)侵占罪中包括利用職務(wù)上的便利竊取本單位財物這一行為方式的。

張明楷:是的。那么,職務(wù)侵占罪的數(shù)額是多少呢?

學(xué)生:鋁錠當(dāng)時的市場價格是多少,職務(wù)侵占罪的數(shù)額就是多少。

張明楷:對。如果市場價格是60萬元,職務(wù)侵占罪的數(shù)額就是60萬元。我們現(xiàn)在假定鋁錠的價值就是60萬元,如果甲后來把60萬元全部都給了物資局,是否還要定職務(wù)侵占罪?

學(xué)生:應(yīng)該還要定職務(wù)侵占罪。因為按照我們剛才的分析,甲的職務(wù)侵占已經(jīng)既遂,所以,后來把60萬元全部給物資局,只是既遂后的返還或者補償?shù)男袨?不影響職務(wù)侵占罪的成立。

張明楷:理論上是這樣的。不過,如果是這樣的話,從證據(jù)的角度來說,可能難以認定甲具有非法占有目的,因而僅作為民法上的無權(quán)處分來處理了。那么,后來甲只給物資局50萬元,是不是另成立詐騙罪?

學(xué)生:當(dāng)然另成立詐騙罪,因為甲的行為使物資局免除了其10萬元的債務(wù)。

張明楷:這個詐騙罪與前面的職務(wù)侵占罪是什么關(guān)系?

學(xué)生:包括的一罪吧。因為物資局所損失的只有一個法益如果前面認定為職務(wù)侵占罪的數(shù)額為60萬元的話,就不能再定甲詐騙了10萬元。因為物資局總共只損失了60萬元,如果認定甲的犯罪數(shù)額是70萬元,就沒有根據(jù)了。

張明楷:對,認定為包括的一罪比較好。

案例二

某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司的員工甲,私自將自己負責(zé)管理的公司游戲、游戲裝備等賣給玩家,獲利百萬元。

張明楷:有一種觀點認為虛擬財產(chǎn)不是財物,認為甲的行為不構(gòu)成任何犯罪。當(dāng)然,你們肯定知道,我認為虛擬財產(chǎn)屬于刑法規(guī)定的財物,甲的行為肯定也涉及財產(chǎn)犯罪。我要說的是,即使認為虛擬財產(chǎn)不是財物,甲的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪,也不可能說甲無罪吧。有一個基本的常識,一個人利用自己的職務(wù)行為非法獲取了數(shù)額巨大的不正當(dāng)收入,怎么可能不構(gòu)成職務(wù)犯罪呢?即使甲的行為不成立職務(wù)侵占罪,也能成立非國有公司人員受賄罪吧。

學(xué)生:在德國,這樣的行為還會觸犯背信罪。

張明楷:在日本,也會以背信罪處理。

學(xué)生:如果虛擬財產(chǎn)不是財物,似乎也很難認定為職務(wù)侵占罪。因為甲負責(zé)管理的不是財物。

張明楷:我們現(xiàn)在不討論虛擬財產(chǎn)是不是財物,我們要肯定,如果虛擬財產(chǎn)是財物,甲的行為肯定成立職務(wù)侵占罪。如果虛擬財產(chǎn)不是財物,甲也是利用職務(wù)便利為玩家謀取利益,然后收受玩家給予的好處,至少也成立非國家工作人員受賄罪。不過,我還是主張定職務(wù)侵占罪的。

學(xué)生:定職務(wù)侵占罪的話,數(shù)額怎么計算呢?

張明楷:我覺得在本案中按甲出賣后所獲得的金錢數(shù)額算就可以了。

學(xué)生:如果甲不是以公司的虛擬財產(chǎn)獲利,而是直接將虛擬財產(chǎn)送給了自己的朋友用,是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢?

張明楷:同樣構(gòu)成職務(wù)侵占罪啊。就像單位的出納將單位的錢送給朋友一樣,當(dāng)然也是職務(wù)侵占罪。

學(xué)生:如果說虛擬財產(chǎn)不是財產(chǎn)的話,將虛擬財產(chǎn)送給朋友的又該怎么辦呢?

張明楷:這就麻煩了。因為我們國家刑法中沒有背信罪,所以,如果認為虛擬財產(chǎn)不是財物,就沒有辦法處理了。

案例三

甲公司生產(chǎn)一種有名的牛肉,A、B兩餐廳長期從甲公司購買該牛肉,并以該牛肉為招牌菜為甲公司做廣告。甲公司常年以特惠價(僅為批發(fā)價的一半)向A、B兩餐廳供應(yīng)牛肉。甲公司銷售經(jīng)理乙以將牛肉賣給A、B餐廳為由,得到主管人員批準(zhǔn)后,將牛肉從公司倉庫拉出放入自己事先找好的冷庫,再以通常價格銷售給其他人,后又偽造與A、B餐廳的買賣牛肉合同,結(jié)算時按照特惠價交付公司貨款。乙的行為導(dǎo)致甲公司損失幾百萬元。

張明楷:乙實際上是利用職務(wù)上的便利,欺騙主管人員,非法占有了本單位的財物。

學(xué)生:按照傳統(tǒng)觀點,乙成立職務(wù)侵占罪,但按照老師現(xiàn)在的觀點,對乙的行為應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。

張明楷:是的,我們暫且按傳統(tǒng)觀點,說乙的行為成立職務(wù)侵占罪,問題是,乙的行為何時既遂,是把牛肉從甲公司倉庫拉出來就已經(jīng)既遂了呢,還是乙辦理好結(jié)算手續(xù)時既遂?在這個案件中,犯罪的對象影響犯罪既遂的認定,犯罪既遂的認定會影響犯罪數(shù)額的認定。

學(xué)生:這要看乙侵占的對象是什么。如果認為乙侵占的對象是牛肉,乙從甲公司倉庫拉出牛肉時,犯罪就已經(jīng)既遂了。乙結(jié)算回來的貨款就是他為了掩蓋自己的犯罪向公司交納的錢。

張明楷:如果牛肉是侵占對象,那么,侵占數(shù)額怎么計算呢？

學(xué)生:牛肉值多少錢,侵占數(shù)額就是多少。

張明楷:不需要扣除他向公司交付的那部分牛肉款嗎?刑法理論和司法實踐在這一點上就可以看出來明顯的不同。如果乙以將牛肉賣給A、B餐廳為由將牛肉從公司倉庫拉出后以通常售價賣給了其他餐廳,乙把全部貨款都交給了公司,你們會認為他的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪嗎?

學(xué)生:不會。

張明楷:這是為什么呢?

學(xué)生:因為不能證明乙具有非法占有目的。

張明楷:也就是說,只要能夠證明乙有非法占有目的,就可以將牛肉作為侵占對象,并按牛肉的正常售價計算侵占數(shù)額嗎?

學(xué)生:如果乙把牛肉從公司倉庫拉到自己的冷庫里還未銷售時案發(fā)的話,恐怕就會按照當(dāng)時牛肉的價值來認定職務(wù)侵占罪的數(shù)額了。

張明楷:但是,乙在拉出牛肉時,雖然有非法占有牛肉的故意,但同時有將批發(fā)價的一半返還給公司的意思。是不是可以認為,乙沒有將牛肉的價值全部據(jù)為己有的意思呢?

學(xué)生:可是,職務(wù)侵占罪是對個別財產(chǎn)的犯罪,而不是對整體財物的犯罪,所以,不需要考慮乙是否有將批發(fā)價的一半返還給公司的意思。

張明楷:道理是這樣的,如果公司主管人員知道了乙的意思,就不會批準(zhǔn)將牛肉運出去。我也認為,從法條規(guī)定和刑法理論兩方面來看,都應(yīng)該把牛肉認定為犯罪對象,只要乙欺騙公司主管人員,把牛肉拉出公司庫房,就應(yīng)該認為犯罪已經(jīng)既遂。乙再去把牛肉賣給別人,這樣的行為已經(jīng)不是職務(wù)侵占罪評價的對象了。歸還批發(fā)價一半的貨款給公司的行為可以說只是掩蓋自己職務(wù)侵占的犯罪事實的行為。

學(xué)生:可不可以把乙騙公司以特惠價賣給A、B兩餐廳的行為認定為欺騙公司進行債務(wù)減免呢?因為乙的行為導(dǎo)致公司少收部分牛肉貨款。

張明楷:你的意思是乙騙取了甲公司的財產(chǎn)性利益。

學(xué)生:對!在乙欺騙甲公司要以特惠價把牛肉賣給A、B餐廳時,甲公司為乙減免了一部分債權(quán),公司主管在審批單上簽字時,犯罪就已經(jīng)既遂,因為已經(jīng)處分了公司的債權(quán)。

張明楷:牛肉都沒有拉出來,怎么就有了債權(quán)、犯罪就既遂了呢?如果乙還沒有拉出牛肉,公司就發(fā)現(xiàn)乙并沒有與A、B餐廳簽過合同,要求乙把這些牛肉按通常價格出售,難道這算是既遂以后的事實?

學(xué)生:這樣確實會導(dǎo)致既遂太過提前,似乎也不合理。

張明楷:在日本,刑法理論與司法實踐肯定會認為,如果甲公司主管知道真相就不會向乙交付牛肉,乙的行為構(gòu)成對牛肉的詐騙,不可能認定為職務(wù)侵占罪。

學(xué)生:如果把犯罪對象認定為公司的債權(quán),什么時候既遂合適?

張明楷:如果認定為公司的債權(quán),恐怕只能說結(jié)算后才是既遂,數(shù)額也必須相應(yīng)地減少。但是,這樣認定在法理上說不通,

因為乙首先侵占的是牛肉,其次才是再騙免因為侵占牛肉所產(chǎn)生的債務(wù),但由于只侵害一個法益,所以,只定對牛肉的職務(wù)侵占是完全可以的。

學(xué)生:在侵占類犯罪中,如果不結(jié)合行為人侵占的意思來判斷的話,很難認定行為人的行為是侵占。比如在我們剛剛討論的這個案件中,如果不結(jié)合乙的內(nèi)心想法,很難認為他把牛肉拉出公司倉庫就已經(jīng)犯罪既遂,因為他完全可能按照原價歸還公司價款。

張明楷:你這個說法不一定準(zhǔn)確。在實踐中,行為人如果只是內(nèi)心想侵占,沒有任何客觀行為,怎么可能案發(fā)呢?比如,你的一個朋友讓你保管了一個價值500元的物品,你不想歸還,朋友第一天給你打電話,讓你上課時候帶給他,你沒帶過去;第二天朋友說自己去取,第二天你就把東西給朋友了。雖然理論上說,只要你產(chǎn)生了將這個東西據(jù)為己有的意思,這個意思表現(xiàn)于外就是侵占既遂。但是,在許多場合,事實上不能肯定據(jù)為己有的意思是否已經(jīng)表現(xiàn)于外了。我剛才編的這個保管案件,顯然不可能說是侵占。

案例四

某公司給員工買各種保險,其中包括養(yǎng)老保險。如果所買的養(yǎng)老保險越多,屆時返還給員工的也就越多。公司每月給員工買500元的養(yǎng)老保險(由公司支付)。但是,公司的會計即被告人只給員工買300元的養(yǎng)老保險,將10位員工每月剩下的200元變成自己購買的養(yǎng)老保險,于是,被告人每月購買了2500元的養(yǎng)老保險。

張明楷:公司原本每月支出5500元購買養(yǎng)老保險,每人500元,但現(xiàn)在變成每人300元,被告人2500元。從最終結(jié)局來看,公司沒有財產(chǎn)損失,受損失的似乎只是10位員工。這是否影響職務(wù)侵占罪的成立?

學(xué)生:不影響職務(wù)侵占罪的成立。

張明楷:怎么說明被告人侵吞的是“本單位財物”呢?

學(xué)生:既然單位拿出錢給員工買保險,那么,這個錢就是員工的吧。是不是可以認定為普通侵占?

張明楷:你的意思是,被告人是受員工委托為員工購買養(yǎng)老保險嗎?

學(xué)生:我是想問有沒有這種可能性。

張明楷:在購買養(yǎng)老保險之前,這些錢是屬于誰占有、誰所有?

學(xué)生:只要還沒有轉(zhuǎn)出公司的賬戶,就是公司所有的錢,只是由被告人占有和管理。

張明楷:如果被告人只給10位員工購買300元的養(yǎng)老保險時,剩下的2000元應(yīng)當(dāng)由誰所有?

學(xué)生:仍然由公司所有,不可能因為少給員工買了保險,被告人就取得了所有權(quán)。

張明楷:對。就像單位少發(fā)了一位員工的工資一樣,不能認為剩下的錢就不是單位所有。既然如此,被告人侵占的就是本單位財物,當(dāng)然成立職務(wù)侵占罪了。

學(xué)生:但是,公司沒有受損失,因為公司每個月就是要出那么多錢,最終受損失的只是員工。這不影響職務(wù)侵占罪的成立嗎?

張明楷:你這是將職務(wù)侵占罪當(dāng)作對整體財產(chǎn)的犯罪了。事實上,即使從整體財產(chǎn)損失的角度來說,也可以認定公司受到了財產(chǎn)損失。

學(xué)生:公司的財產(chǎn)損失表現(xiàn)在什么地方?

學(xué)生:按照實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失的概念,公司目的沒有實現(xiàn)。錢是用來實現(xiàn)各種目的的,目的沒有實現(xiàn),就意味著有財產(chǎn)損失。而且,職務(wù)侵占罪中也沒有財產(chǎn)損失這一構(gòu)成要件要素,只要行為人將自己基于職務(wù)所占有的本單位所有的財物據(jù)為己有,就成立職務(wù)侵占罪。本案的被告人事實上就是將本單位的金錢據(jù)為己有了,而這些金錢原來是由被告人基于會計職務(wù)占有的,所以,成立職務(wù)侵占罪沒有問題。

學(xué)生:有沒有可能認定被告人盜竊了10位員工的財物?

張明楷:司法機關(guān)好像也想認定為盜竊罪。

學(xué)生:他們?yōu)槭裁聪攵ūI竊罪?

張明楷:可能是因為盜竊罪的數(shù)額起點低,或者想判重一點吧。

學(xué)生:但是,不可能成立盜竊罪吧。

張明楷:當(dāng)然不可能,因為用于購買保險的這些錢,原本就不是員工占有的,而是在公司的賬戶上,或者說是由被告人占有的。怎么可能自己盜竊自己占有的財物或者財產(chǎn)性利益呢?司法機關(guān)想認定為盜竊罪,可能還有一個原因,就是被告人的行為減少了員工將來的收入。但一個減少被害人將來收入的行為,不可能當(dāng)然符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

學(xué)生:辦案人員可能想到的就是“秘密竊取”。

張明楷:員工肯定要求嚴厲處罰會計。因為即使后來補交養(yǎng)老保險,員工也會有財產(chǎn)損失。但是,我覺得員工必然遭受的財產(chǎn)損失,可以通過提起民事訴訟來解決。

學(xué)生:所以,即使認定為對10位員工的犯罪,充其量也只能認定為普通侵占罪。

張明楷:認定為普通侵占罪不合適,因為并不是員工委托被告人管理財物,而是公司讓被告人直接為員工購買養(yǎng)老保險,根本不存在普通侵占罪的前提。

來源：刑偵案審

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