犯罪由不法和責(zé)任構(gòu)成。認定犯罪，必須按照從不法到責(zé)任的順序來判斷。在刑法理論中，不法指的是行為符合犯罪的構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由。這里暫且把違法阻卻事由放在一邊，只看如何判斷一個行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件。比如，拐賣兩性人符合拐賣婦女罪的構(gòu)成要件嗎？之所以這么問，是因為我國刑法明確規(guī)定了拐賣婦女罪的對象必須是婦女。那拐賣兩性人到底符不符合“拐賣婦女”這個構(gòu)成要件呢？這需要根據(jù)相關(guān)原則來認定。
一、構(gòu)成要件符合性的判斷需要分步驟判斷
構(gòu)成要件符合性的判斷首先要判斷某個行為是否符合某個罪的構(gòu)成要件，需要思考這個行為是否滿足了構(gòu)成要件的各個要素。比如，要判斷行為人在法庭上撒謊的行為是否符合偽證罪的構(gòu)成要件，就需要先判斷這個行為是否滿足刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪的全部構(gòu)成要件要素——行為是不是發(fā)生“在刑事訴訟中”，行為人是否屬于“證人、鑒定人、記錄人、翻譯人”，行為人是否“作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯”，撒謊的內(nèi)容是否“與案件有重要關(guān)系”。
這些要素都是構(gòu)成要件要素，它們的有機結(jié)合就是偽證罪的構(gòu)成要件。從這個例子可以發(fā)現(xiàn)，判斷一個行為是否符合某個罪的構(gòu)成要件，其實分三步：第一步，解釋刑法分則里規(guī)定的具體罪的構(gòu)成要件包含哪些構(gòu)成要件要素；第二步，從行為人的行為中提取事實；第三步，判斷這些事實是否具備這個罪的所有構(gòu)成要件要素。換句話說，構(gòu)成要件符合性的判斷，并不是整體的判斷，而是分步驟的判斷。構(gòu)成要件符合性的判斷，與法理學(xué)上定罪的三段論推理過程是一致的。其中，法律規(guī)范，也就是刑法的規(guī)定是大前提，案件的事實情況是小前提，最后的定性是結(jié)論。不過，在進行三段論推理前，你必須有一個預(yù)判，并根據(jù)這個預(yù)判找出大前提，否則就不可能進行構(gòu)成要件符合性判斷。因為如果沒有預(yù)判，你就不可能找到可能適用的法律規(guī)范這個大前提，或者說不可能找到構(gòu)成要件。所以，預(yù)判準確與否非常重要。
二、如何判斷一個案件的事實是否具備某個犯罪的構(gòu)成要素
某個罪的構(gòu)成要件要素到底包括哪些內(nèi)容？行為主體、特殊身份、行為、結(jié)果都屬于構(gòu)成要件要素，具體還要根據(jù)刑法分則里某個罪名罪狀的描述來判斷。比如，故意殺人罪的罪狀為故意殺人，那么構(gòu)成要件要素就包括行為人、殺人行為、死亡結(jié)果以及行為對象是人。如何判斷一個案件的事實是否具備某個犯罪的構(gòu)成要件要素？關(guān)于這個問題，要把握以下幾點：首先，構(gòu)成要件符合性并不是指案件事實與構(gòu)成要件一模一樣，而是指案件事實并不缺少構(gòu)成要件所要求的要素。有的人遇到疑難案件時會開玩笑，說行為人犯的罪不規(guī)范，就是在說行為人犯的罪與構(gòu)成要件并不是一模一樣的。這其實很正常，沒有人會在犯罪前先看刑法，然后按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件去實施犯罪。其次，案件事實少于構(gòu)成要件要素的，一定不符合構(gòu)成要件。
反過來，如果案件事實具備構(gòu)成要件所要求的全部要素，也具備要素和要素之間的內(nèi)在聯(lián)系，那就符合這個罪的構(gòu)成要件。比如，刑法規(guī)定，搶劫罪是以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物。甲采取暴力手段，強行從婦女手中奪取提包，就滿足了搶劫罪的全部構(gòu)成要件要素，也就符合了搶劫罪的構(gòu)成要件。但是，如果甲假裝自己是警察，謊稱婦女的提包中有毒品，讓婦女將提包交給自己。這只是一種欺騙行為，不符合搶劫罪的手段要素，所以甲的行為就不符合搶劫罪的構(gòu)成要件。接下來，我們就需要判斷甲的行為是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件。再比如，行為人故意毆打他人，導(dǎo)致他人受輕微傷。這種行為雖然具備故意傷害罪的行為要素，但不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，因為沒有具備“傷害程度必須達到輕傷以上”的要素。也就是說，案件事實沒有具備故意傷害罪的全部構(gòu)成要件要素。
如果案件事實要素多于構(gòu)成要件要素，當然也符合構(gòu)成要件，但這時還要考慮行為是否會滿足其他犯罪的構(gòu)成要件要素，進而觸犯其他罪名。比如，國家工作人員甲利用職務(wù)上的便利竊取公共財物的行為，既符合盜竊罪的構(gòu)成要件，又符合貪污罪的構(gòu)成要件。先來看為什么符合盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法的規(guī)定，盜竊罪的構(gòu)成要件包含三個要素，分別是行為人、竊取行為和行為對象（也就是他人財物）。顯然，甲這個人符合盜竊罪的行為人要素，甲竊取公共財物的行為符合竊取行為要素，甲竊取的公共財物也符合對象要素。這個時候，甲行為全部要素中的一部分已經(jīng)能夠滿足盜竊罪的構(gòu)成要件要素，那甲的行為就肯定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。再來看看為什么符合貪污罪的構(gòu)成要件。
貪污罪的罪狀是“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，那么它的構(gòu)成要件要素就包括行為人、國家工作人員身份、利用職務(wù)之便、公共財物，以及侵吞、竊取、騙取或其他方式。甲行為的全部事實恰好滿足貪污罪的所有構(gòu)成要件要素，所以符合貪污罪的構(gòu)成要件。那么，難道要給甲定兩個罪名嗎？不是的。雖然甲的行為符合兩個罪的構(gòu)成要件，但是貪污罪能夠更全面地評價甲的行為，所以甲成立貪污罪，而不是盜竊罪。
需要注意的是，構(gòu)成要件要素基本上都是用來表明違法性的，只有把這些要素全部評價了，才能說是公正的。如果只給甲定盜竊罪，就顯然沒有充分評價甲的違法要素，所以認定為貪污罪才是正確的。
理解了這個原則，再來看在文章開頭提出的問題：拐賣兩性人符合拐賣婦女罪的構(gòu)成要件嗎？這個問題的關(guān)鍵在于兩性人能不能被評價為婦女這個對象要件。正確的答案是，符合。因為兩性人既具備男性生理特征，也具備女性生理特征，那就意味著已經(jīng)滿足了拐賣婦女罪里“婦女”這個要件。至于多出來的男性生理特征部分，并不影響犯罪的認定。正如前面講的，案件事實多于構(gòu)成要件要素的，不影響構(gòu)成要件符合性的判斷。
三、定罪是一個三段論的推理過程
定罪是一個三段論的推理過程，其中，法律規(guī)范是大前提，案件的事實情況是小前提，最后的定性是結(jié)論。我們在判斷構(gòu)成要件符合性的時候，應(yīng)當把法定的構(gòu)成要件作為大前提，把具體的事實作為小前提，然后推導(dǎo)出正確結(jié)論。那么，如果把事實作為大前提，把法律規(guī)范作為小前提，會出現(xiàn)什么情況呢？例如，甲公司的管理層集體協(xié)商，讓員工張三和李四將競爭對手乙公司的高科技設(shè)備偷了過來。你可能會說這是單位盜竊，但刑法沒有規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體，所以既不能處罰單位，也不能處罰單位中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，只能宣告無罪。這種判斷就是把案件事實當成了大前提，先把案件事實歸納為單位盜竊，然后把刑法規(guī)范作為小前提，刑法中沒有規(guī)定單位盜竊，于是得出無罪的結(jié)論。也可以認為這種判斷是沒有根據(jù)可能適用的構(gòu)成要件來歸納案件事實，導(dǎo)致案件事實不能與構(gòu)成要件相吻合。所以，顛倒大前提和小前提的邏輯推理是錯誤的，會變成：“想入罪便入罪，想出罪即出罪?！?/p>
正確的做法應(yīng)該是在遇到所謂的單位盜竊案件時，先預(yù)判這種行為可能構(gòu)成盜竊罪，明確盜竊罪的構(gòu)成要件，再以盜竊罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)來歸納案件事實，判斷案件事實是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件，最后得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。如果按照這個順序判斷，張三、李四的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)該以盜竊罪追究兩人的刑事責(zé)任，甲公司管理層則承擔(dān)盜竊罪教唆犯或共同正犯的責(zé)任。
四、一個行為和法條之間可能存在的三種關(guān)系
有學(xué)者提出，會不會存在某種犯罪行為同時滿足兩個罪的構(gòu)成要件，但是又無法說明哪個罪能更全面地評價這個行為？這個時候是不是要判兩個罪呢？回答這個問題，首先要明確一個行為和法條之間可能存在的三種關(guān)系。
第一，一個行為能且只能用一個法條評價。這個時候，就定這個法條規(guī)定的罪名就可以了。
第二，一個行為可以用兩個或兩個以上的法條來評價，在這些法條中，有且只有一個法條能充分評價這個行為。這個時候，就用這個能充分評價行為的法條來定罪。比如，行為人用刀砍殺被害人，導(dǎo)致被害人身負重傷后死亡。這個行為既符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，但是只有故意殺人罪能完整地評價這個行為，所以就要將其認定為故意殺人罪。
第三，一個行為可以用兩個或兩個以上的法條來評價，但所有單一法條都不能充分評價這個行為。這個時候，我們就要將其認定為想象競合，也就是認定行為人的行為成立數(shù)罪，但是只按一個重罪處罰。比如，行為人開槍射擊甲，但這一槍同時還造成甲身后的蘋果電腦損壞。這個時候，甲的行為既符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，但是單獨適用哪一個法條都不能全面評價甲的不法行為，所以就要認定為想象競合，處罰時適用較重的法條，也就是故意殺人罪的法條。因此，不存在某種行為同時滿足兩個罪的構(gòu)成要件，又無法說明哪個罪更能全面地評價這個行為。其實，只要行為同時滿足兩個罪的構(gòu)成要件，要么一定存在一個罪能更全面地評價這個行為，要么通過認定為想象競合來處理。如果你覺得存在這個問題中的情況，那么一般不會是法條競合——一個行為同時符合多個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，這多個法條本身之間存在包容關(guān)系——而是想象競合，要認定行為人同時成立兩個罪，量刑時就只按重罪處罰。
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