作者：北京國楓律師事務(wù)所 辛宇翔
在中國證監(jiān)會對發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的審核過程中，關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易一直是審核的重中之重。從企業(yè)運營上說，關(guān)聯(lián)交易可以節(jié)約大量商業(yè)談判等方面的交易成本，保證商業(yè)合同的優(yōu)先執(zhí)行，從而提高交易效率。關(guān)聯(lián)交易存在本身并不構(gòu)成企業(yè)上市的實質(zhì)性障礙，前提是發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易必須滿足必要性、公允性、程序規(guī)范性的三個基本要素。此外，筆者在總結(jié)證監(jiān)會不予核準(zhǔn)案例中發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)交易的比例合理性以及是否逐年遞減亦是證監(jiān)會審核中關(guān)注的重點。必須牢記的是，利用關(guān)聯(lián)交易違規(guī)向關(guān)聯(lián)方輸送利益，損害投資者權(quán)益，是發(fā)行審核中不可觸碰的紅線。
本文僅從證監(jiān)會不予核準(zhǔn)的案例出發(fā)，探討發(fā)行人律師在盡職調(diào)查中應(yīng)當(dāng)從哪些方面去核查關(guān)聯(lián)交易，并對發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易是否有可能導(dǎo)致被證監(jiān)會否決的情形作出分析和判斷。
《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》（2014年）第十六條的規(guī)定：發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)機(jī)構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。
同時，不僅是在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法，在《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中也有相同的要求。根據(jù)上述法律的要求，發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易不能嚴(yán)重影響公司獨立性，換句話說，關(guān)聯(lián)交易在公司的采購和銷售中所占的比例必需合理。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易所占的比例標(biāo)準(zhǔn)，2006年以前，在《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》中曾規(guī)定：發(fā)行人最近一年與控股股東及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品銷售或原材料采購方面的交易額，占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料金額的比例，均不超過３０％。而在《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》出臺后，該硬性指標(biāo)已被刪除。表面上看，似乎是證監(jiān)會放寬了對關(guān)聯(lián)交易的要求，而實質(zhì)上恰恰相反，監(jiān)管部門從未放松過對交易獨立性的標(biāo)準(zhǔn)。取消硬性指標(biāo)的原因在于，30％的數(shù)字并不能保證關(guān)聯(lián)交易是公允的，如果保留這個指標(biāo)的話，發(fā)行人反而可以通過各種方式來規(guī)避監(jiān)管，比如尋找過橋公司，形式上掩蓋關(guān)聯(lián)交易，容易造成披露的不真實。在取消硬指標(biāo)之后，監(jiān)管部門更多的是從實質(zhì)上進(jìn)行審查，綜合發(fā)行人的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，營業(yè)收入，客戶層次等各方面進(jìn)行考慮，關(guān)聯(lián)交易的比例是否影響發(fā)行人的獨立性。
值得注意的是，雖然從法規(guī)層面已經(jīng)取消了形式上的比例要求，然而從證監(jiān)會的審核實踐中，以及對保薦代表人的培訓(xùn)當(dāng)中，大多都有保留將30%作為比例紅線的做法。因此，在律師對發(fā)行人進(jìn)行盡職調(diào)查中，首先要閱讀公司的財務(wù)報表，了解發(fā)行人關(guān)聯(lián)交易在交易總額中的比例，在不超過30%的的前提下，綜合判斷關(guān)聯(lián)交易是否影響發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立性，以及是否構(gòu)成對關(guān)聯(lián)方的重大依賴。如果關(guān)聯(lián)交易比例超過了30%，即使中介機(jī)構(gòu)綜合判斷其對發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立性不構(gòu)成影響，也會存在極大的被否風(fēng)險。
案例1：南京寶色股份有限公司便是因為關(guān)聯(lián)交易比例不合理，嚴(yán)重影響發(fā)行人的獨立性而被證監(jiān)會不予核準(zhǔn)，詳細(xì)如下：
中國證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會于2011 年3 月22 日舉行2011 年第13次創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委會議審核結(jié)果未通過，2011 年3 月30 日中國證監(jiān)會《關(guān)于不予核準(zhǔn)南京寶色股份公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定》(證監(jiān)許可[2011]469 號)公告：
創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委在審核中關(guān)注到，你公司存在以下情形：
一、報告期內(nèi)，你公司在原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售及資金（包括關(guān)聯(lián)公司為你公司借款提供擔(dān)保等）等方面對關(guān)聯(lián)公司存在重大依賴；
二、報告期內(nèi)，你公司與關(guān)聯(lián)公司在原材料采購、產(chǎn)品銷售、水、電、氣供應(yīng)等方面存在重大關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重影響發(fā)行人的獨立性，且申報材料未能充分說明關(guān)聯(lián)交易的公允性。
創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委認(rèn)為，上述情形與《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第61號）第十四條、第十八條的規(guī)定不符。
案例2：煙臺萬潤精細(xì)化工股份有限公司因為對關(guān)聯(lián)方構(gòu)成重大依賴而被證監(jiān)會不予核準(zhǔn)，具體如下：
中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會于2010 年9 月6 日舉行2010 年第151 次發(fā)審委會議審核結(jié)果未通過，2010 年9 月20 日中國證監(jiān)會《關(guān)于不予核準(zhǔn)煙臺萬潤精細(xì)化工股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定》（證監(jiān)許可[2010]1313號）公告：
發(fā)審委在審核中關(guān)注到，你公司存在以下情形：
你公司生產(chǎn)經(jīng)營所需的初級中間體主要由九點公司、九目公司生產(chǎn)，根據(jù)招股說明書對九點公司、九目公司一系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實性和合理性的有關(guān)披露，無法判斷九點公司、九目公司與你公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系已經(jīng)實質(zhì)解除。萬海舟公司、凱潤公司為你公司的關(guān)聯(lián)方，主要為你公司提供液晶中間體的加氫業(yè)務(wù)。報告期內(nèi)，你公司與九點公司、九目公司、萬海舟公司、凱潤公司存在銷售原材料、采購貨物、接受委托加工等交易，交易金額較大且所占比例較高，你公司對上述四家公司形成較大依賴，業(yè)務(wù)獨立性存在缺陷。
……
發(fā)審委認(rèn)為，上述情形與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32 號）第十四條、第十九條、第二十條的規(guī)定不符。
《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第十九條規(guī)定：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易”，第三十二條規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當(dāng)披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形”。除此之外，包括《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》（2014）及《深圳證券交易所上市規(guī)則》（2014）等法規(guī)中都明確提出了關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)允許的要求，并要求發(fā)行人控股股東和實際控制人出具承諾，“不通過非公允性關(guān)聯(lián)交易、利潤分配、資產(chǎn)重組、對外投資等任何方式損害上市公司和其他股東的合法權(quán)益”。
然而一些發(fā)行人律師在判斷關(guān)聯(lián)交易的公允性時，將公允性簡單理解為交易價格的公允性，這種理解是片面的。實際上，公允并不僅指價格的公允，還包括了交易的其它方面。判斷一個關(guān)聯(lián)交易是否公允，既要考察交易價格，也要考察其它交易條款，判斷其是否偏離了正常的商業(yè)價格和條款。如果關(guān)聯(lián)交易的價格偏離了公平市場價格，當(dāng)然可能發(fā)生利益輸送的情形。而如果商業(yè)條款有失公平，例如結(jié)算期、運輸、倉儲、質(zhì)量檢驗、退換貨，交易方式等合同中常見的條款的不正常對待，也可能構(gòu)成非公允關(guān)聯(lián)交易。
在盡職調(diào)查審核中，發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來判定關(guān)聯(lián)交易是否具備公允性：第一，交易價格必須是依照市場價格或比照市場價格為基礎(chǔ)制定的價格，一個簡單的辦法就是，比較同品種同型號的產(chǎn)品，在同一時期同一地域內(nèi)，關(guān)聯(lián)方的交易價格與非關(guān)聯(lián)方的交易價格是否是相同或相近的。比較的同時，要注意公司的產(chǎn)品可能存在時節(jié)性和區(qū)域性的價格差異，而并非基于關(guān)聯(lián)方與非關(guān)聯(lián)方的區(qū)別而產(chǎn)生，因此選取的樣本應(yīng)當(dāng)為同一時期同一地域；第二，交易的條款相比較其他同類客戶或供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)具備可比較的公平性，例如非關(guān)聯(lián)方客戶的回款期為30天，而關(guān)聯(lián)方客戶的回款期為90天，則可能構(gòu)成交易條款上的不公允；第三，交易后果既不能損害發(fā)行人和非關(guān)聯(lián)方（尤其是中小股東）的利益，也不能損害關(guān)聯(lián)方的利益。在實務(wù)中，這點常常容易受到忽視。發(fā)行人的利益固定不能受到損害，反之，如果關(guān)聯(lián)方長期處于虧損狀態(tài)或交易不利狀態(tài)，交易價格長期高于非關(guān)聯(lián)方客戶，同樣會引起監(jiān)管部門的注意和質(zhì)疑。
案例1：山東信得科技股份有限公司因為關(guān)聯(lián)交易定價不公允而被證監(jiān)會不予核準(zhǔn)，詳細(xì)如下：
中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會于2010 年4 月28 日舉行2010 年第78 次發(fā)審委會議審核結(jié)果未通過，2010 年5 月7 日中國證監(jiān)會《關(guān)于不予核準(zhǔn)山東信得科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定》（證監(jiān)許可[2010]608號）公告：
發(fā)審委在審核中關(guān)注到，你公司存在以下情形：根據(jù)招股說明書，2009 年7月31 日，申請人與濰坊市信得生物科技有限公司（以下簡稱濰坊信得）簽署了《商標(biāo)許可使用協(xié)議》，約定申請人許可濰坊信得在中華人民共和國境內(nèi)制造、銷售、分銷肥料類產(chǎn)品時無償使用申請人擁有的第4294377 號商標(biāo)，許可期限為1 年，自協(xié)議簽署之日起計算；若使用期限屆滿，濰坊信得擬繼續(xù)使用申請人商標(biāo)，需要向申請人支付相應(yīng)的許可使用費，具體事宜屆時由雙方另行協(xié)商確定。申請人將自己擁有的商標(biāo)許可給實際控制人所控制的濰坊信得無償使用，關(guān)聯(lián)交易定價不公允，損害了申請人的合法權(quán)益。
發(fā)審委認(rèn)為，上述情形與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32 號）第十九條的規(guī)定不符。
案例2：中礦資源勘探股份有限公司因為無法判斷關(guān)聯(lián)交易的公允性而被證監(jiān)會不予核準(zhǔn)，詳細(xì)如下：
中國證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會于2010 年9 月29 日舉行2010 年第60次創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委會議審核結(jié)果未通過，2010 年10 月27 日中國證監(jiān)會《關(guān)于不予核準(zhǔn)中礦資源勘探股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定》（證監(jiān)許可[2010]1481號）公告：
創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委在審核中關(guān)注到，你公司存在以下情形：
一、報告期內(nèi)，你公司與直接或間接股東及其他關(guān)聯(lián)方存在業(yè)務(wù)競爭、關(guān)聯(lián)交易等情形，無法判斷關(guān)聯(lián)交易的公允性以及你公司是否具備直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。上述情形不符合《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定。
……
三、關(guān)聯(lián)交易的必要性
對于許多企業(yè)來說，關(guān)聯(lián)交易不僅僅可以節(jié)約企業(yè)的交易成本，節(jié)省交易時間，甚至在更多情形下具有戰(zhàn)略上的意義。一些企業(yè)為了方便供應(yīng)鏈管理，整合了上游資源，采取收購的方式將子公司建設(shè)成為原材料供應(yīng)基地。在下游方面，許多生產(chǎn)性企業(yè)由于將更大的精力專注于生產(chǎn)、研發(fā)和管理，在渠道方面會依托經(jīng)銷商進(jìn)行銷售，這時也可能存在業(yè)務(wù)領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)經(jīng)銷商，利用其對所管理區(qū)域的熟悉和營銷的專業(yè)性，提高企業(yè)的經(jīng)營效率和銷售能力。在這種情況下，關(guān)聯(lián)交易能給企業(yè)整合優(yōu)質(zhì)資源，降低采購成本，增加銷售收入，這種關(guān)聯(lián)交易對于企業(yè)來說具有必要性。除此之外，發(fā)行人的綜合服務(wù)協(xié)議、主營業(yè)務(wù)所賴以依托的購買或租賃協(xié)議，發(fā)行人關(guān)聯(lián)方為發(fā)行人貸款提供的擔(dān)保等，這類關(guān)聯(lián)交易也對一些企業(yè)來說具有現(xiàn)實的必要性。
必要的關(guān)聯(lián)交易在形式上看對發(fā)行人來說一般表現(xiàn)為與日常經(jīng)營相關(guān)的、持續(xù)性的關(guān)聯(lián)交易，通常表現(xiàn)在采購和銷售方面。律師在盡職調(diào)查中通常很容易注意到并判斷這類交易的實質(zhì)性。例如，發(fā)行人一般與關(guān)聯(lián)方簽訂有框架性的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，董事會或者股東大會也會在一個年度的初期對本年度的關(guān)聯(lián)交易作出一個預(yù)計的合理額度?！渡钲谧C券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2014）中第10.2.12條第（三）款規(guī)定：“對于每年發(fā)生的數(shù)量眾多的日常關(guān)聯(lián)交易，因需要經(jīng)常訂立新的日常關(guān)聯(lián)交易協(xié)議而難以按照本條第（一）項規(guī)定將每份協(xié)議提交董事會或者股東大會審議的，公司可以在披露上一年度報告之前，對本公司當(dāng)年度將發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易總金額進(jìn)行合理預(yù)計，根據(jù)預(yù)計金額分別適用10.2.3條、10.2.4條或者10.2.6條的規(guī)定提交董事會或者股東大會審議并披露……日常關(guān)聯(lián)交易協(xié)議至少應(yīng)當(dāng)包括交易價格、定價原則和依據(jù)、交易總量或者其確定方法、付款方式等主要條款”。 對于日常關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，還應(yīng)當(dāng)按照上述法律要求審查其中是否具備必備的主要條款。
在核查完上述情況之后，律師應(yīng)當(dāng)可以對關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容作出基本的判斷，其是否屬于發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)所賴以依托的關(guān)聯(lián)交易，除去形式審查外，律師還應(yīng)當(dāng)對關(guān)聯(lián)交易是否真實發(fā)生，核查財務(wù)報表中財務(wù)數(shù)據(jù)是否與關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議相吻合，如涉及采購的，核查是否真實入庫并使用，如涉及銷售的，核查客戶是否真實收到貨物，如涉及經(jīng)銷的，核查經(jīng)銷商是否真實存在銷售給終端客戶，避免發(fā)生發(fā)行人通過非必要的關(guān)聯(lián)交易來虛增銷售收入或利潤的行為。
對于發(fā)行人來說，不具備必要性的關(guān)聯(lián)交易，通常是那些與關(guān)聯(lián)方的資金拆借，與主營業(yè)務(wù)關(guān)系不具備緊密聯(lián)系性甚至無關(guān)的采購和銷售，零星的交易，與發(fā)行人銷售結(jié)構(gòu)不匹配的額外渠道經(jīng)銷等，這些非必要的關(guān)聯(lián)交易存在的原因多是由于發(fā)行人經(jīng)營的歷史原因，或是發(fā)行人關(guān)聯(lián)方需要依靠發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易來獲得生存和利益。由于上述交易對發(fā)行人來說不具備必要性，律師應(yīng)當(dāng)要求發(fā)行人在申報之前予以清理。
通過上述核查方式，發(fā)行人律師基本可以判斷關(guān)聯(lián)交易是否必要和真實。值得注意的是，對于發(fā)行人來說必要和真實的關(guān)聯(lián)交易，同樣需要滿足交易比例的合理性和公允性的要求，如果發(fā)行人必要的關(guān)聯(lián)交易過于依賴于關(guān)聯(lián)方，也會因為業(yè)務(wù)的獨立性存在嚴(yán)重缺陷而被證監(jiān)會否決。
案例1：開山股份（300257）關(guān)聯(lián)采購的必要性（《中信：關(guān)聯(lián)采購的情形：公司向關(guān)聯(lián)方采購的產(chǎn)品和對象主要可以分為三大類，第一類為由開山控股代扣代繳水電費，第二類為通過開山進(jìn)出口進(jìn)口螺桿式空壓機(jī)主機(jī)和油封部件，第三類為向關(guān)聯(lián)方采購的螺桿式和活塞式空壓機(jī)部分零部件及加工服務(wù)。
報告期內(nèi)，公司向關(guān)聯(lián)方采購貨物占當(dāng)期營業(yè)成本的6%左右，其中2008年至2010年由開山控股代繳水電費金額分別為1,498萬元、1,787萬元、3,785萬元，占當(dāng)期關(guān)聯(lián)采購金額的50%左右。
該關(guān)聯(lián)交易的必要性：公司2008年至2010年向開山控股采購水電費，主要基于衢州供電局、衢州水業(yè)集團(tuán)的相關(guān)要求。報告期內(nèi)開山控股為包括公司在內(nèi)的開山工業(yè)園內(nèi)下屬企業(yè)代繳水電費，公司具有單獨的水表和電表計量，代繳水電費根據(jù)實際使用量按政府定價向開山控股結(jié)算。
公司2008年向開山進(jìn)出口采購主要為進(jìn)口螺桿主機(jī)和油封，公司2008年5月之前尚未實現(xiàn)螺桿主機(jī)的全譜系自制，仍需向德國GHH等國外螺桿主機(jī)制造商進(jìn)口部分型號的螺桿主機(jī)，公司在此階段尚未取得進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，故主要通過有進(jìn)出口資質(zhì)的開山進(jìn)出口進(jìn)口螺桿主機(jī)。公司具備全譜系螺桿主機(jī)自制能力后，即停止通過開山進(jìn)出口采購螺桿主機(jī)。
公司2008年至2010年向其他關(guān)聯(lián)方采購橡膠件、缸蓋閥板、氣缸等零部件及加工服務(wù)，主要基于以下因素：空壓機(jī)整機(jī)制造的零部件種類較多，公司集中精力和資源進(jìn)行螺桿主機(jī)的研發(fā)、生產(chǎn)以及工藝的改進(jìn)。對于橡膠制品、活塞式空壓機(jī)氣缸及缸蓋閥板等部件，由于其通用性和可替代性強(qiáng)，技術(shù)含量較低，通過外部采購即可滿足生產(chǎn)需求。
四、關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)范性
對于發(fā)行人律師來說，審查關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)范性主要在于兩點，一是發(fā)行人是否存在健全的內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易管理制度，二是關(guān)聯(lián)交易的決策程序和表決程序是否存在瑕疵。
一般來說，發(fā)行人在進(jìn)行股份公司改制時，都會審議通過公司完善治理的制度文件，其中就包括關(guān)聯(lián)交易管理制度，而擬上市的發(fā)行人則是必須要建立健全的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部控制制度。如《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》（2015）第8.2.1條所述：“上市公司應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部控制制度，遵循誠實信用、平等、自愿、公平、公開、公允的原則，不得損害公司和股東的利益，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化”。因此，律師在盡職調(diào)查中，首先要對發(fā)行人的公司治理制度進(jìn)行梳理，制度不健全的，需要協(xié)助擬上市的發(fā)行人按照相關(guān)法律的要求制定關(guān)聯(lián)交易管理制度，其制度除了必須符合《公司法》、《證券法》以及中國證監(jiān)會的規(guī)定之外，擬在深交所上市，還應(yīng)當(dāng)符合深交所的上市規(guī)則和規(guī)范指引；擬在上交所上市的，還應(yīng)當(dāng)符合上交所的上市規(guī)則和規(guī)范指引。
對于關(guān)聯(lián)交易決策程序和表決程序的規(guī)范，包括《公司法》和其他證券法律法規(guī)中都有明確的要求。例如，《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2014）第十章中詳細(xì)規(guī)定了公司關(guān)聯(lián)交易的決策機(jī)構(gòu)，包括董事和股東大會兩級。而關(guān)于表決程序，《公司法》第十六條規(guī)定了關(guān)聯(lián)擔(dān)保回避表決的情形：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。《上市公司章程指引》第79條規(guī)定“股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)；股東大會決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況”?！渡钲谧C券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》（2015）第8.2.4條規(guī)定：上市公司在召開董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，會議主持人應(yīng)當(dāng)在會議表決前提醒關(guān)聯(lián)董事須回避表決。關(guān)聯(lián)董事未主動聲明并回避的，知悉情況的董事應(yīng)當(dāng)要求關(guān)聯(lián)董事予以回避”。
發(fā)行人律師在審查關(guān)聯(lián)交易的決策程序和表決程序規(guī)范性時，首先要注意發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易金額與決策機(jī)構(gòu)是否匹配，該提交董事會審議的是否已經(jīng)提交董事會審議，該提交股東大會審議的是否已經(jīng)提交股東大會審議，并出具了相關(guān)的有效會議決議。其次，在涉及關(guān)聯(lián)董事和關(guān)聯(lián)股東時，是否在會議決議和會議記錄中記載了關(guān)聯(lián)董事、關(guān)聯(lián)股東的回避表決程序。第三，如公司已設(shè)有獨立董事的，獨立董事是否已對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表了獨立意見。除此之外，為了確保關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)范性得到認(rèn)可，律師應(yīng)當(dāng)建議發(fā)行人在申報前召開股東大會，對申報報告期的關(guān)聯(lián)交易作一過性追認(rèn)。
案例1：江蘇玉龍鋼管股份有限公司關(guān)聯(lián)交易決策程序不規(guī)范而未獲證監(jiān)會核準(zhǔn)，詳見以下：
中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會于2010 年8 月23 日舉行2010 年第134 次發(fā)審委會議審核結(jié)果未通過，2010 年9 月9 日中國證監(jiān)會《關(guān)于不予核準(zhǔn)江蘇玉龍鋼管股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定》（證監(jiān)許可[2010]1248 號)公告：
發(fā)審委在審核中關(guān)注到，你公司存在以下情形：
你公司招股說明書披露，報告期內(nèi)存在開具沒有真實交易背景的銀行承兌匯票、向股東和管理層及部分員工借款且金額較大，關(guān)聯(lián)交易決策程序未完全履行，董事變動頻繁等情況。由于上述情形，難以判斷你公司是否能夠規(guī)范運行。發(fā)審委認(rèn)為，上述情形與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32號）第二十四條的規(guī)定不符。
五、關(guān)聯(lián)交易的逐年遞減
在對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范中，很重要的一點就是發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易要呈現(xiàn)出一個逐漸下降的趨勢，特別是對于關(guān)聯(lián)交易在營業(yè)收入中所占比例較高的一類企業(yè)。這一點，在法律上并沒有明文的規(guī)定，因為關(guān)聯(lián)交易并不能簡單一刀切地從金額和比例上來判斷其是否存在問題，然而從長期的實務(wù)操作經(jīng)驗中和監(jiān)管部門的審核傾向上來看，對于關(guān)聯(lián)交易一般都有要求逐漸減少或是逐年遞減的軟性要求。一般發(fā)行人在中介機(jī)構(gòu)進(jìn)場輔導(dǎo)之前，由于存在非公眾公司經(jīng)營的任意性和不規(guī)范性，對于關(guān)聯(lián)交易也不會有監(jiān)管部門提出過多的要求，而隨著上市工作的提出，中介機(jī)構(gòu)的進(jìn)場輔導(dǎo)，發(fā)行人包括關(guān)聯(lián)交易在內(nèi)的公司內(nèi)部控制等方面應(yīng)當(dāng)比之前更加規(guī)范，而這種規(guī)范方法典型地便對于非必要關(guān)聯(lián)交易的清理，對非公允性關(guān)聯(lián)交易的調(diào)和，對于非真實關(guān)聯(lián)交易的校整，而在結(jié)果上就會表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易金額或比例的逐漸下降。
關(guān)聯(lián)交易的逐年遞減與審查關(guān)聯(lián)交易的其他要求存在著直接的交叉關(guān)系。如果關(guān)聯(lián)交易呈上升趨勢，雖然監(jiān)管部門并不會直接因為該上升趨勢而對發(fā)行人的申報進(jìn)行否決，但往往會引起監(jiān)管部門對關(guān)聯(lián)交易是否必要和公允的質(zhì)疑，并可能最終導(dǎo)致不予核準(zhǔn)的結(jié)果。例如證監(jiān)會在對成都東駿激光作出不予核準(zhǔn)的決定中，就提到：“……最近兩年一期，關(guān)聯(lián)銷售產(chǎn)生的毛利占毛利總額的比例呈上升趨勢，交易的公允性存疑。創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委認(rèn)為，你公司的獨立性存在瑕疵，不符合《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第61號）第十八條的規(guī)定……”。而在中介機(jī)構(gòu)提交的申報報告中，如發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易比例較高的情況，則都需要強(qiáng)調(diào)出發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易的逐年遞減性。如2014年井神股份IPO的招股說明書中，就提到：“……報告期內(nèi)，公司關(guān)聯(lián)交易占營業(yè)收入的比例逐年下降，但未來上述關(guān)聯(lián)交易仍將繼續(xù)進(jìn)行，公司存在因該等關(guān)聯(lián)交易繼續(xù)進(jìn)行可能引致的風(fēng)險?！?/strong>”
發(fā)行人律師此類核查中，要注意核查發(fā)行人的財務(wù)報告及關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，判斷發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易是否確實存在著逐年下降的趨勢。同時，律師還應(yīng)當(dāng)判斷，發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易的下降是否存在著關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的行為，如果僅僅是因為將之前的關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，而導(dǎo)致形式上交易比例下降的，一旦在審核過程中被監(jiān)管部門查出，則會面臨處罰風(fēng)險。如果發(fā)行人在報告期內(nèi)存在關(guān)聯(lián)方交易的突然大幅減少甚至終止，并出現(xiàn)新的非關(guān)聯(lián)方客戶替代了原關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)時，則要進(jìn)一步履行謹(jǐn)慎核查的義務(wù)，以免是發(fā)行人采取了關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的規(guī)避措施。對于已經(jīng)存在非關(guān)聯(lián)化的情形，應(yīng)當(dāng)在申報的報告中予以充分披露。
總結(jié)：關(guān)聯(lián)交易作為IPO審核中的重中之重，監(jiān)管部門歷來從未放松過對其的規(guī)制和審查，在實務(wù)過程中，對關(guān)聯(lián)交易的核查的深度和廣度也基于擬上市公司的具體經(jīng)營情況而有所區(qū)別。但總的來說，律師在對擬上市公司進(jìn)行盡職調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)了解監(jiān)管部門對于關(guān)聯(lián)交易審查的原則、態(tài)度和傾向性，對關(guān)聯(lián)交易至少要從上述五個方面進(jìn)行全方位的、勤勉盡責(zé)的核查。如果通過上述核查認(rèn)為，發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易具備比例合理性、必要性、允許性、程序規(guī)范性和逐年遞減的情形，不會引致證監(jiān)會否決的風(fēng)險，發(fā)行人律師才可以進(jìn)一步對公司的規(guī)范運營發(fā)表全面意見。
如轉(zhuǎn)發(fā)本文，請注明作者及文章來源。
聯(lián)系客服
