1、鑒定:《現(xiàn)代漢語詞典》定義是:辨別并確定事物的真?zhèn)?、?yōu)劣。
2、司法鑒定:
《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(2005年2月28日)第1條“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人員運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”。
《司法鑒定技術(shù)規(guī)范》SF/Z JD0500001-2014:司法鑒定指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
3、工程造價鑒定:《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》CECA/GC 8-2012:工程造價鑒定指工程造價咨詢企業(yè)接受國家、政府等有權(quán)機關(guān)或機構(gòu)的委托,對糾紛項目的工程造價以及由此延伸而引起的經(jīng)濟問題,依據(jù)其建設(shè)工程造價方面的專門知識和技能進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
一、司法鑒定的啟動
司法鑒定的適用情形
1、發(fā)包單位認為承包單位已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,雙方存在爭議的;
2、承包單位認為發(fā)包單位提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;
3、建設(shè)工程施工合同解除后,雙方針對已完工程的質(zhì)量合格與否存在爭議的;
4、發(fā)包單位或承包單位認為因?qū)Ψ竭^錯而導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并且拒絕承擔過錯責任的;
5、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包單位已經(jīng)使用,但是發(fā)包單位認為建設(shè)工程在合理使用壽命期內(nèi)陸基基礎(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的;
6、因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化,合同當事人雙方對該部分工程價款不能協(xié)商一致;
7、建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,發(fā)包單位與承包單位針對建設(shè)工程修復(fù)后的工程質(zhì)量是否合格存在爭議的;
8、當事人約定采用非固定總價方式結(jié)算工程價款,發(fā)包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定;
9、建設(shè)工程竣工驗收后,發(fā)包單位認為承包單位未及時履行保修義務(wù),導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害;
10、停窩工損失、工期逾期違約責任等情形。
司法鑒定的申請
依申請或依職權(quán)啟動。新《民事訴訟法》第76條“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的,由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。當事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應(yīng)當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?!?浙江高院建設(shè)工程問答第17條)
在舉證期限內(nèi)提出:《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條“當事人申請鑒定,應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第27條規(guī)定的情形,當事人申請重新鑒定的除外?!钡?7條“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的人民法院應(yīng)予準許:(1)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;(2)鑒定程序嚴重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定?!?/span>
經(jīng)審理查明確需鑒定且已明確鑒定依據(jù)和鑒定方法的。
司法鑒定的審查
在庭前準備和證據(jù)交換階段,應(yīng)重點關(guān)注四點問題:
1、一方當事人提出鑒定申請,另一方當事人是否同意進行鑒定,如不同意,需由其說明理由,再由法庭審查合理性;
2、法庭詢問雙方對鑒定范圍的意見;
3、法庭詢問雙方對鑒定方法的意見;
4、法庭組織對鑒定所需的各項工程證據(jù)資料進行質(zhì)證和審查。
如有以下情況,應(yīng)當不啟動鑒定程序(工程造價已確定):
1、雙方已達成結(jié)算協(xié)議且系真實意思表示。
2、經(jīng)審理查明是固定總價合同且無調(diào)整因素、簽證變更情形發(fā)生。u法庭(仲裁)庭經(jīng)核對后可直接得出工程造價結(jié)果。
3、施工合同約定以審計結(jié)果為準且已出具審計結(jié)論的。
4、施工合同約定在約定期限內(nèi)不予答復(fù)則視為認可的。
鑒定范圍的確定
根據(jù)《司法解釋》第22條的規(guī)定,合同類型為固定價合同, 對原承包范圍內(nèi)的工程造價不需進行鑒定。若當事人對工程施工過程中發(fā)生變更、索賠、調(diào)價款等有爭議的,仍需要借助鑒定來厘清事實。若當事人之間對部分工程價款結(jié)算金額已達成合意,并簽字確認,僅對有爭議部分價款進行鑒定。若當事人之間對工程的工程量已達成一致意見,僅對工程單價或價格水平有爭議,可僅對此部分進行鑒定。
根據(jù)《司法解釋》第23條規(guī)定:“當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?!庇纱丝芍?,法院確定司法鑒定的范圍,應(yīng)當依據(jù)當事人爭議事實的范圍,如果僅對施工合同履行中的部分事實存在爭議,那么司法鑒定的范圍就不應(yīng)當是整個工程,而應(yīng)當僅是爭議部分的事實。這樣對于降低當事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。
鑒定方法的確定
關(guān)于鑒定方法的確定,有以下四點應(yīng)予以注意:
1、鑒定方法不能由鑒定機構(gòu)自行決定,該項權(quán)力屬于法院職權(quán)范圍,應(yīng)當由法院決定;
2、 當鑒定涉及比較復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)方法時,法院可要求鑒定機構(gòu)對鑒定方案與鑒定方法進行說明,在充分聽取雙方當事人及鑒定機構(gòu)的意見后,再由法庭確定鑒定的方法;
3、在工程造價鑒定中,鑒定機構(gòu)不得隨意否定當事人之間關(guān)于結(jié)算的約定;
4、在沒有招投標文件或計價不明時、合同沒有約定時,才可遵循工程慣例,參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款,即參照定額(政府指導(dǎo)價性質(zhì))進行結(jié)算。
雙方提交的鑒定材料的初步質(zhì)證
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。 ”
由此可知,司法鑒定的申請方應(yīng)當在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費用、提供相關(guān)材料;案件的另一方有時候也應(yīng)根據(jù)司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料。(有例外情形)
由于工程資料種類眾多、繁雜,法院應(yīng)給予雙方當事人合理時間準備相關(guān)證據(jù)材料。若當事人在期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的,法院可根據(jù)當事人的申請適當延長舉證期限。
鑒定程序的委托與啟動
合議庭合議決定啟動鑒定程序后,辦理相關(guān)手續(xù)移送法院內(nèi)設(shè)鑒定部門按相關(guān)規(guī)定方法選擇鑒定機構(gòu)。依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第26條規(guī)定,司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當由當事人雙方協(xié)商確定,只有協(xié)商不成的,人民法院才需要指定。
確定鑒定機構(gòu)后,組織由法院的鑒定部門、主審法官、鑒定人員及當事人共同參加的鑒定準備會。鑒定準備會的主要目的和內(nèi)容包括以下四個方面:
1、鑒定人提出需要雙方補充的鑒定資料;
2、對于雙方存在爭議的鑒定資料,在聽取鑒定人和雙方意見后,決定是否作為鑒定依據(jù);
3、對于鑒定范圍和方法聽取鑒定人和雙方意見,并作最終決定;
4、鑒定部門結(jié)合案件情況給鑒定人指定鑒定期限和鑒定步驟。
二、鑒定過程管理
鑒定階段法院的工作重點
此階段法院工作的重點在于以下三個方面:
1)對鑒定人的鑒定工作及時予以督促,必要時可以發(fā)出督促函要求鑒定人按期完成鑒定工作;
2)對于當事人根據(jù)鑒定的需要補充的證據(jù)組織質(zhì)證,作出是否采納的決定;
3)對于鑒定人無法依專業(yè)知識認定的爭議項,作出相關(guān)認定,若一時無法認定,可要求鑒定人作為爭議項在鑒定報告單獨列明。
對鑒定機構(gòu)的管理
關(guān)于造價鑒定,比較詳盡的管理規(guī)定主要體現(xiàn)在司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布的 《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》(SF/ZJD0500001—2014)和中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會于2012年12月1日發(fā)布的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》(CECCA/GC8-2012)。
《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范SF/Z JD0500001-2014》適用于建設(shè)工程質(zhì)量類、建設(shè)工程造價類的司法鑒定,不適用于軍事、搶險救災(zāi)等有特殊要求的建設(shè)工程的司法鑒定。司法鑒定機構(gòu)受理的訴前鑒定和非訴鑒定可參照該技術(shù)規(guī)范執(zhí)行。
《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》則是為規(guī)范工程造價咨詢企業(yè)及其咨詢?nèi)藛T的建設(shè)工程造價鑒定活動,保障鑒定成果質(zhì)量,依據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和標準制定的行業(yè)標準。工程造價咨詢企業(yè)和工程造價咨詢?nèi)藛T在承擔建設(shè)項目工程造價鑒定及其延伸引起的工程經(jīng)濟鑒定業(yè)務(wù)時,應(yīng)認真按照本規(guī)程的有關(guān)要求執(zhí)業(yè)和從業(yè),各省、自治區(qū)、直轄市造價管理協(xié)會及中價協(xié)各專業(yè)委員會可以依據(jù)本規(guī)程對工程造價鑒定的程序和成果進行檢查。
三、鑒定意見的處理
對鑒定初稿的質(zhì)證
基于建設(shè)工程造價普遍具有復(fù)雜性,為了避免鑒定人出具正式鑒定報告后雙方發(fā)生較大爭議及法院組織質(zhì)證時需要關(guān)注較多的爭議焦點。通??梢砸箬b定人先出具鑒定初稿、交雙方當事人進行核看并提出意見。對于雙方在鑒定初稿的意見,應(yīng)當交鑒定人,由鑒定人根據(jù)雙方的意見對鑒定初稿進行相應(yīng)的修正。必要時可重復(fù)多次,可直到造價爭議焦點不能再刪減時止。
對正式鑒定報告的質(zhì)證
鑒定人出具正式鑒定報告后,根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第59條和61條,鑒定人應(yīng)出庭參與質(zhì)證。在對鑒定報告進行質(zhì)證時應(yīng)注意需對當事人提出對鑒定意見的各項異議進行逐項質(zhì)證。法庭聽取鑒定人的意見并逐一確定相關(guān)問題是法律爭議,還是鑒定專業(yè)方面爭議。
對于專業(yè)性較強的爭議問題,可要求鑒定人提供專門書面意見,該書面意見應(yīng)當交給當事人、以利于其發(fā)表充分意見。同時也可要求(或釋明)當事人提供專家輔助人到庭及或提供專家證詞(注意審查其資質(zhì))。
對于工程造價專業(yè)方面爭議,可到省、市定額站等部門或其他鑒定機構(gòu)進行咨詢,鑒于造價主管部門普遍對法律規(guī)定欠缺,故其出具的咨詢意見不屬于證據(jù),僅供法官在進行“自由心證”時作為參考使用。
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