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CommonLaw 到底該譯成什么?


文  風(fēng)靈

 

Common law 該譯成什么?這個問題似乎簡單得不值一提。任何一個法學(xué)院的學(xué)生都會不假思索地回答,common law 就是“普通法”?。?/p>

 

不錯,不知是從誰開始,common law 在中文里被譯成了“普通法”,迄今已成定例而幾乎牢不可破。但照common law 的原意來看,這種譯法問題可就大了。

 

首先,“普通”一詞在中文中有歧義,通常的意思是“ordinary” 或“normal”,而不是“common”,更接近于“common” 的中文是“共同”。

 

那還不簡單,譯為“共同法”就解決問題了,從字面上看也確實如此。但慢著,“共同法”,啥叫“共同法”呢?

 

對英格蘭法制史有所了解的人會說,“common law” 是指從13世紀(jì)發(fā)展起來的,普遍適用于英格蘭全國的法,區(qū)別于common law 產(chǎn)生之前各地的地方習(xí)慣法,因此稱之為共同法。

 

但還是有問題。在文獻(xiàn)中,我們經(jīng)常會看到,common law與statute (制定法)相對應(yīng)。這時候,common law 又具有“法官法”“判例法”“不成文法”乃至“習(xí)慣法”的含義。“共同法”中怎么容納下這些含義呢?何況,如果說是因為普遍適用而被稱之為共同法,那statute 不也是普遍適用嗎?為什么不被包含在 common law 之中?

 

事實上,common law 中的common,不僅僅是指適用于英格蘭全國,也是指“共同形成”。Common law 是基于“遵循先例”的原則,由全國的法官、陪審團、律師和當(dāng)事人等在司法過程中,共同形成的,或者說,發(fā)展演化而來。既然是“共同形成”的法律,common law 天然就是非制定法,因此與statute相對應(yīng),statute不可能是common law。

 

由此可見,common law 這非常簡單的一個詞匯,卻包含了相當(dāng)復(fù)雜的含義:非由立法機關(guān)所制定,而是共同形成并普遍適用,且具有強制性的法律。

 

人們往往認(rèn)為common law 為英美法系所獨有,甚至可以之代指英美法系,但實際上,歐洲大陸也有common law(拉丁文Jus commune)。

 

11世紀(jì)晚期的意大利博洛尼亞出現(xiàn)了第一所現(xiàn)代意義上的大學(xué)——博洛尼亞大學(xué),法律是博洛尼亞大學(xué)的一門主修課,所研習(xí)的是查士丁尼的《國法大全》?!秶ù笕返膬?nèi)容是羅馬法,羅馬法因具有世俗和宗教權(quán)威,更重要的是,具有智識上的優(yōu)越性而受到研習(xí)者的重視,其復(fù)興由此而始。很快,博洛尼亞和其他意大利北部的大學(xué)成為西方世界的法學(xué)中心,歐洲各地的人都到這里來學(xué)習(xí)《國法大全》,拉丁文是學(xué)習(xí)中使用的共同語言。他們學(xué)成回歸故里后,建立本國大學(xué),也講授和研究《國法大全》,對《國法大全》的研究形成了注釋法學(xué)派。就這樣,羅馬私法和注釋法學(xué)派的著作成了一種歐洲共同的法律基礎(chǔ),法制史學(xué)家將之稱為“共同法”(Jus commune)。共同法有著共同的法律體系和法律作品,有著共同的法律語言,而且還有共同的法律教學(xué)和著述的方式。而在法律的實際運作中,西歐多數(shù)國家都正式或非正式地接受了共同法,各種法院(皇家法院、教會法院、領(lǐng)主法院等)都將之作為裁判依據(jù),是廣泛適用的帶有強制性的法律。(參見梅利曼《大陸法系》)在19世紀(jì)各民族國家制定各自的民法典以前,這種Jus commune 起到了事實上的民法的作用。

 

可見,歐洲大陸的common law 同樣符合前述的特征,即非制定、共同形成和強制性。

 

然而,中文里的“共同法”,并不能體現(xiàn)出這些特征。問題出在哪里呢?這是因為中國歷史上就是制定法傳統(tǒng),一談到“法”,必然是制定的法,以中文為母語的人,很難理解法律可以不經(jīng)制定而共同形成。

 

因此,common law 不管是譯為“普通法”,“共同法”還是“不成文法”,“法官法”,都不能完整地體現(xiàn)其特征與涵義。

 

進(jìn)一步而言,law 在英文里首先也不是指制定法,而是具有強制性的普遍規(guī)則。所謂rule of law,就是規(guī)則之治,而不是隨心所欲的人的命令之治。因為相信法律并不必然是人所制定的,才會有法治與人治的區(qū)別。但在中文中,法就是制定法,法治當(dāng)然也就是依法治國。

 

這樣我們就可以明白,哈耶克的名著三卷本《Law, Legislation and Liberty》,中文翻譯為《法律、立法與自由》,為什么那么令人費解?因為中文語境下,立法就是法律,或者,法律就是立法的產(chǎn)物,二者是統(tǒng)一的。但哈耶克是把二者相對立的。如果法未必是制定法的背景知識,就會云里霧里,不知道他要表達(dá)的主旨是什么。

 

看似簡單的common law,卻揭示了翻譯的一種困境。語言是歷史和文化的載體,不同的語言由于其歷史文化的差異,不可能完全等同,有時候,相似的概念之間的微妙區(qū)別,反而會造成不可忽視的實質(zhì)性誤解。對此,我也沒想出什么很好的解決方案,通曉英文的盡量看原文,但這有點像“何不食肉糜”了,不說也罷。


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