近幾年來，伴隨著大量的商業(yè)物業(yè)開發(fā)和電商的巨大沖擊，商業(yè)地產(chǎn)出現(xiàn)了階段性的供應(yīng)量過剩，且在消費者市場受經(jīng)濟增速放緩、需求疲軟等因素的疊加影響下，商業(yè)地產(chǎn)面臨著空置率不斷上升、租金回報率下降、業(yè)態(tài)調(diào)整、經(jīng)營轉(zhuǎn)型等多層次問題，商業(yè)地產(chǎn)運商營的法律服務(wù)需求也日益多元化、專業(yè)化和復(fù)雜化，迫切需要強有力的法律服務(wù)支撐。筆者從運營商的角度出發(fā)，淺談商業(yè)地產(chǎn)租賃中經(jīng)常出現(xiàn)的問題及應(yīng)對措施。
1、未經(jīng)消防驗收的商業(yè)物業(yè)出租
根據(jù)《中華人民共和國消防法》的規(guī)定，對于必須經(jīng)過消防驗收的商業(yè)物業(yè)，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用。而商業(yè)物業(yè)無論是從其自身特點，還是法律要求，通常都必須進行消防驗收。在2009年最高人民法院頒布《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之前，對于必須經(jīng)過消防驗收的商業(yè)物業(yè)，如果未經(jīng)消防驗收或驗收不合格的，一般都認定租賃合同無效。在該解釋出臺后，根據(jù)該解釋第八條第（三）款的規(guī)定，“因下列情形之一，導(dǎo)致租賃房屋無法使用，承租人請求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持：......（三）租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用條件強制性規(guī)定情況的”,此類租賃合同，并非當然無效，而賦予承租人單方解除權(quán)。對于出租方，就面臨承租人單方解除合同的法律風(fēng)險，同時出租方還有可能因為物業(yè)的投入使用不符合《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國消防法》等法律關(guān)于房屋使用條件的強制性規(guī)定，而受到行政處罰。因此，為避免發(fā)生糾紛和不利后果，運營商應(yīng)在物業(yè)通過消防驗收后再進行出租。
2、未辦理房產(chǎn)證的商業(yè)物業(yè)出租問題
根據(jù)1995年頒布的《城市房屋租賃管理辦法》，未依法取得房屋所有權(quán)證（包括正在辦理房產(chǎn)證）的房屋不得出租，故當時的審判實踐一般都認定此類房屋租賃合同無效，并不考慮出租房屋權(quán)屬的合法與否、清晰與否，建設(shè)手續(xù)齊備與否等因素。而2003年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)消防驗收合格而訂立的房屋租賃合同如何認定其效力的函復(fù)》，明確提出因房屋未辦理產(chǎn)權(quán)證書而認定租賃合同無效是缺乏法律依據(jù)的。這意味著不能僅因為物業(yè)沒有取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，就直接認定租賃合同無效。那么，這是否意味著沒有取得房產(chǎn)證的房屋都可以合法出租呢？根據(jù)2009年最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第二條規(guī)定，出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。也就是說，房屋合法出租的前提，是取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行施工，辦妥竣工驗收、消防等手續(xù)。履行了上述合法手續(xù)的房屋出租，承租人就無權(quán)隨意行使解除權(quán)。
在商業(yè)物業(yè)租賃合同中，常常有免租期的條款。免租期是指租賃期限開始、房屋交付承租人使用后，因承租人需要對房屋進行裝修、培養(yǎng)商業(yè)氛圍等準備工作，出租人同意不收取承租人租金的期間。免租期是在長期的商業(yè)租賃實踐中產(chǎn)生的一個行業(yè)操作慣例。作為商業(yè)物業(yè)的出租方，應(yīng)該就免租期的權(quán)利義務(wù)與承租人在合同中約定清楚。出租方可與承租方就免租期約定如下：“出租人同意，商鋪從合同約定的開業(yè)日起（）天為免租期，在此免租期內(nèi)，承租人無需繳納商鋪租金，但仍應(yīng)當按照本合同約定足額繳納物業(yè)管理費以及水、電、燃氣等其他相關(guān)費用?！?/p>
免租期是出租方在合同能夠完全履行的預(yù)期之下給予承租人的優(yōu)惠待遇，出租方在免租期的租金損失可以因租賃期限的完全履行而得到補償。但當合同因承租人的過錯或者客觀原因提前解除時，出租方的預(yù)期利益就會遭受損失。所以，作為出租方，要特別注意在合同中明確約定免租期的適用條件以及租賃合同提前解除時免租期的租金如何計收。比如約定：“出租人提供的免租期是基于承租人在履行本合同過程中沒有重大違約的前提下給予承租人的優(yōu)惠，免租期不因任何原因而延長。在租賃期限內(nèi)，如因承租人原因?qū)е卤竞贤瑹o法繼續(xù)履行或因承租人違約導(dǎo)致出租人單方解除本合同的，則免租期的約定不發(fā)生法律效力，承租人不享受免租期的免租金優(yōu)惠，承租人應(yīng)按照本合約定的租金標準向出租人支付該期間的全部租金。”
此外，即使租賃合同中沒有約定免租期的適用條件，若因承租人的過錯導(dǎo)致合同解除，我們還是可以在訴訟中主張承租人承擔全部或部分賠償免租期租金損失。
提成性租金應(yīng)注意的問題
商業(yè)物業(yè)租賃中，租金收取主要有三種方式：（1）固定租金方式。無論商戶經(jīng)營狀況如何，承租人在每個租期（如每個月、每個季度）向出租人固定交納一定數(shù)額的租金。這種租金收取方式比較簡單、明確。（2）提成租金和固定租金兩者取其高的方式。即確定一個比例，每個租期商戶的營業(yè)額乘以該比例所得的金額為提成租金，同時，另行確定一個固定租金。如果提成租金高于固定租金的，則交納提成租金，如提成租金低于固定租金的，則交納固定租金。出租方一般會先向商戶預(yù)收固定租金，待每個租期結(jié)束后再補足提成租金與固定租金之間的差額。這種租金收取方式，一方面可以保證出租方獲得固定的收益，同時，又可以使出租方分享商戶的經(jīng)營成果。（3）純提成的租金方式。這種方式下出租方就沒有固定收益的保障，其租金收入完全取決于商戶的經(jīng)營好壞。
無論是第二種方式還是第三種方式，都涉及到提成租金的計算和確認問題，容易引發(fā)爭議的是“營業(yè)額”的范圍以及如何準確掌握商戶的“營業(yè)額”。
1、如何界定“營業(yè)額”的范圍。從商戶的角度，自然是希望計入營業(yè)額的金額越少越好，而從出租方的角度，則要盡量防止商戶偷逃營業(yè)額。因此，出租方在租賃合同中應(yīng)把“營業(yè)額”三個字定義得清楚和準確，例如：“營業(yè)額”是指商戶利用商鋪從事經(jīng)營活動所得的，未經(jīng)扣除任何成本、費用及稅款的全部收入，包括但不限于：（1）利用商鋪出售各種貨物的收入；（2）利用商鋪提供服務(wù)和咨詢所收取的各種服務(wù)費、咨詢費；（3）因使用商鋪而得到的各種非商業(yè)性收入；（4）因使用商鋪而于其他方面產(chǎn)生的收入，如利用商鋪內(nèi)任何電話、電器、電腦、傳真、網(wǎng)絡(luò)或其他辦公室設(shè)備而形成之任何交易的收入；（5）商戶或商戶的任何雇員、代理人、被許可人、被特許人或任何與商戶相關(guān)的人利用商鋪從事交易的收入；（6）其他與該商鋪相關(guān)的收入。
當然，實踐中“營業(yè)額”的界定是一個博弈的過程，但無論如何，都應(yīng)該通過文字的形式進行確認。
2、如何準確地了解商戶營業(yè)額的真實情況。
實踐中，如果出租方無法準確地了解商戶營業(yè)額的真實情況，那么提成租金也無法得到有效執(zhí)行。以下有幾種核實營業(yè)額的方法可供參考。
（1）出租方可以要求承租人定期提供財務(wù)報表，并保留對承租人的查賬及審計的權(quán)利。
這種方式實際上是出租方對提成租金商戶所采取的最基本的措施，也就是商戶自行上報和業(yè)主審查核對相結(jié)合。出租方可以在租賃合同中將條款細化為：“每月1日至當月最后一日為銷售流水統(tǒng)計期間，商戶應(yīng)在前述期間屆滿之日起5日內(nèi)如實向業(yè)主書面報告商戶賬面營業(yè)額統(tǒng)計情況以及與上個月營業(yè)額有關(guān)的資料，包括但不限于所有營業(yè)額記錄、所有發(fā)票及報稅單等，以供雙方核對并計算上個月的提成租金。如果出租方要求采用月提成租金標準計收租金，且商戶需補交月提成租金同月固定租金之間的差額的，商戶應(yīng)在出租方通知之日起5日內(nèi)補足。”
（2）由出租方負責商鋪的統(tǒng)一收銀，出租方與承租商戶定期對營業(yè)額情況進行核對和結(jié)算。
（3）在合同中約定相應(yīng)的監(jiān)督機制，以保證出租方能夠了解營業(yè)額的真實情況。
比如，約定商戶在其上一個財政年度完結(jié)及租賃期滿后30日內(nèi)應(yīng)向出租方提供具備資格的會計師事務(wù)所對商鋪進行審計的年度財務(wù)報表（該年度財務(wù)報表應(yīng)真實及詳細地列出該店鋪在本財務(wù)年度內(nèi)各個月的財務(wù)資料及明細），費用由商戶自行支付。在出租方收到并確認上述年度財務(wù)報表后的10日內(nèi)，雙方須對該財政年度的提成租金，基于上述年度財務(wù)報表所列的最終數(shù)字做出調(diào)整。
（4）在租賃合同中，對商戶的營業(yè)額上報義務(wù)約定嚴厲的違約責任，從而降低商戶違約的可能性。
比如約定：若商戶提供了虛假的或不準確的營業(yè)額記錄、發(fā)票、報稅單或其他資料或商鋪采取場外交易等方式規(guī)避營業(yè)額申報，導(dǎo)致商戶向出租方申報的月營業(yè)額與實際月營業(yè)額有差異的，商戶應(yīng)向出租方補交差額租金及其利息，并支付相應(yīng)的違約金，情節(jié)嚴重的，出租方有權(quán)解除租賃合同等。
對于承租商戶拖欠租金或者物業(yè)管理費用的情況下，出租方是否可以直接采取停水停電的措施，這是我們在實踐中比較糾結(jié)的問題。
從司法判例來看，對欠租商戶采取“停水、停電”措施，首先還是要看租賃合同中有無明確約定，在承租人欠租的情況下，出租人享有對承租人停水停電的權(quán)利，如有，則從其約定。
若租賃合同中沒有對停水、停電做相關(guān)約定，當承租人延付、拒付租金或物業(yè)管理費用時，出租方在考慮停水停電措施時，就需要區(qū)分兩種不同情況，慎重對待。
若出租方作為業(yè)主或使用人與自來水公司和電力公司簽訂了《用水協(xié)議》和《購電協(xié)議》的，則出租方對于商戶的欠租或欠費行為有權(quán)采取停水停電的自力救濟措施。因為承租人延付、拒付租金的行為，屬于合同法上不履行主要債務(wù)的情形，出租方可以行使其同時履行抗辯權(quán)，拒絕履行其在租賃期間保持租賃物符合約定用途的義務(wù)，即不再繼續(xù)為承租商鋪供水供電。當然，出租方最好事先書面通知商戶將要采取停水、停電措施，避免給商戶帶來突然的損失，減少訴訟風(fēng)險。
若承租人和自來水公司、電力公司直接簽訂水、電使用合同，則此情形下承租人的用水、用電權(quán)利受到法律保護。如果出租人擅自停水、停電，給商戶造成損失的，出租方要承擔賠償責任。
無論是因租賃期屆滿、租賃合同解除，還是合同無效或被撤銷，當租賃關(guān)系終止后，承認人都應(yīng)將租賃商鋪返還出租人。但是實踐中，出租方往往會遇到有些商戶不僅欠租，而且還拒絕騰退商鋪，還有些商戶把門一鎖，中途棄場。
作為出租方，首先要明確商戶應(yīng)當交還商鋪的時間，逾期未交還的，就屬于商戶違約，商戶要承擔違約責任。通常，出租方都會在租賃合同中會約定逾期返還商鋪的違約責任，例如常見的條款約定：
“無論何種原因，交還期滿后承租方仍未能將符合要求的租賃商鋪交還出租方的，則自交還期屆滿之日的次日起，每逾期一日，承租方應(yīng)當按照本合同約定的日租金標準的（）倍向甲方支付房屋占用費，直至乙方按要求交還租賃商鋪為止。
“承租方在交還期屆滿后超過十日仍未騰空、交還租賃商鋪的，雙方均同意視為承租方放棄對租賃商鋪內(nèi)全部物品的所有權(quán)；出租方有權(quán)任意處置該等物品，而無需承擔任何責任。出租方清理、處理該等物品產(chǎn)生的費用以及將租賃商鋪恢復(fù)原狀產(chǎn)生的費用均由承租方承擔。”
從訴訟的角度，合同中對逾期交還商鋪有約定違約金，可以從約定，沒有約定違約金的，可以比照合同租金，要求承租人支付侵占商鋪的使用費。
從實踐操作上，由于從起訴到法院強制執(zhí)行的時間長、過程復(fù)雜，商鋪不可能長時間閑置，為了避免損失擴大，有不少出租方不選擇訴訟，而是采取強行收鋪的措施，自行處理商戶遺留的物品。這樣就面臨著有些商戶以丟失貴重物品為由反咬一口的風(fēng)險，因此，建議出租方在收鋪時盡量做到以下幾點：
1、一旦滿足租賃合同解除條件，出租方應(yīng)及時向商戶郵寄解除租賃合同通知書，寫明要求商戶自動騰退商鋪的期限，如超過期限則出租人將強行收回商鋪的內(nèi)容。
2、當商戶超過該期限仍未搬離，出租方收鋪時應(yīng)采取邊清理邊取證的方式：邀請公證人員至現(xiàn)場，對清理商鋪的整個過程進行公證；也可以聘請律師作為見證；還可以由物業(yè)管理公司、業(yè)主委員會、街道辦事處甚至找?guī)讉€無利害關(guān)系人做見證。
3、清退現(xiàn)場時，應(yīng)對現(xiàn)場商戶的遺留物品進行認真清點造冊，全程錄像，留作證據(jù)；
4、將商戶的遺留物品妥善保管，并書面通知商戶留存物品的地點和清單，要求其限期領(lǐng)取并承擔保管費用。
租賃合同中的“通知與送達”條款看似簡單，容易被忽視，因而常常約定得不夠明確。其實該條款與租賃合同的成立、解除以及具體操作都是息息相關(guān)的。比如說合同法中規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人；再比如，當事人一方依照合同法第93條第二款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力，等等。這些條款都涉及到通知和送達的有效性問題。
1、通常來講，通知的具體送達方式以合同約定的為準。租賃合同中一般應(yīng)單列“通知”條款，明確約定這幾項：（1）各當事人的有效的聯(lián)系方式，包括但不限于聯(lián)系人、聯(lián)系地址、郵編、電話、傳真、電子郵件；（2）通知送達的有效方式；（3）通知被視為送達的時間節(jié)點；（4）通知形式上的要求；（5）各當事人應(yīng)保證聯(lián)系方式始終有效，若有變更須立即通知對方，并承諾承擔因聯(lián)系存在瑕疵而造成的后果。
一旦合同中存在“通知”條款，則出租方履行其在合同項下通知義務(wù)時，就應(yīng)該嚴格按照合同中約定的通知送達方式以及通知形式等內(nèi)容執(zhí)行，以避免造成通知無效，而影響當事人在合同中的實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)。
2、關(guān)于通知送達的有效方式以及被視為送達的時間節(jié)點。雙方可以在租賃合同中作如下約定：（1）以傳真方式發(fā)出的，發(fā)出日期視為收悉日，以傳真的發(fā)送報告單為發(fā)送憑證；（2）以專人手遞方式發(fā)出的，發(fā)至指定地址為日視為收悉日；（3）以郵寄方式發(fā)出的，發(fā)出后第7日視為收悉日，以郵局的郵件發(fā)送記錄為發(fā)送憑證；（4）以特快專遞發(fā)出的，發(fā)出后第2日視為收悉日，以特快專遞公司或郵局發(fā)送記錄為發(fā)送憑證；（5）以電子郵件發(fā)出的，發(fā)出日期視為收悉日，以發(fā)送成功的電子郵件為發(fā)送憑證。
3、有約定還要切實執(zhí)行。在郵寄送達時，應(yīng)該按照租賃合同中約定的送達地址進行郵寄。如果商戶是公司的，必要的時候，還可以另外向商戶的工商登記地址送達一份。如果自然人的，可以向其戶籍地址多郵寄一份通知。現(xiàn)在郵寄一般采用特快專遞的方式，注意選擇正規(guī)的郵政部門進行投遞，快遞的封面上至少應(yīng)寫明某某公司關(guān)于某某商鋪的解除租賃合同的通知函。郵寄快遞后，要及時跟蹤快遞的妥投情況，及時在網(wǎng)上查詢投遞信息，并向郵政部門索取書面蓋章的投遞證明。如果租賃合同中商戶提供了送達的電子郵箱的，還應(yīng)該發(fā)送電子郵件。
以上僅是筆者在為商業(yè)地產(chǎn)客戶提供法律服務(wù)中的一些心得體會。在租賃過程中，作為運營方需要注意的問題還有很多，比如考察商戶的商業(yè)模式、經(jīng)營能力、資金實力、盈利能力、商譽、顧客滿意度等等，避免因解除租賃合同而產(chǎn)生的一系列后續(xù)處理事務(wù)及不良影響。租賃過程中如涉及到對承租人經(jīng)營、財務(wù)、用工進行監(jiān)管等內(nèi)容的，建議另行簽訂補充協(xié)議或備忘錄，并留存好相關(guān)的證據(jù)，以有效控制法律風(fēng)險。這些問題都需要專業(yè)法律人士提供服務(wù)，為商業(yè)地產(chǎn)的租賃市場的良性發(fā)展保駕護航。
作者：呂春華
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