十年磨一劍。有如言道：法治是社會穩(wěn)定的'壓艙石”，是人民維護合法權(quán)益的“重武器”，更是約束以政府為代表的公權(quán)力依法履責的“緊箍咒”，同時也是政府踐行法治、依法行政的“護身符”。故法治政府，依法行政，深值期矣。
本期推送文章選自《中國法律評論》2015年第2期專論欄目，敬請關(guān)注！
關(guān)于公職律師制度的制度構(gòu)想。
1.各級政府均分別設(shè)立一個公職律師機構(gòu)，統(tǒng)一為該同級政府及各職 能部 門提供法律服務(wù)。
2.公職律師發(fā)表意見確立署名制，并根據(jù)其書 確立責任機制。
3.公職律師隊伍確立本體系的級別及崗位制度。
4.確立公職律師與社會律師的流動機制。
5.公職律師不得接收 社會委托從事法律服務(wù)，其所獲得報酬為公務(wù) 員序列的工資報酬。
近年來，政府建立法律顧問制度已經(jīng)成為普遍的認知，很多政府部門通過不同的方式運行政府法律顧問制度，但是運行成效如何，與該制度的設(shè)計和理念密切相關(guān)。本文希望通過對這一制度的簡要回顧和分析，對未來的法律顧問制度提出一些思考和建議。
政府法律顧問，目前并無法律意義上的概念界定。從語意和實踐的應(yīng)用上，我們認為政府法律顧問，是指為政府提供法律咨詢、論證等法律服務(wù)的機構(gòu)或者個人。對于該機構(gòu)和個人的主體情況，在不同的語境下，涉及了不同的主體：
1.政府及其部門的法制機構(gòu)
如2004年國務(wù)院發(fā)布《全面 推進依法治國實施綱要》（以下簡稱《綱要》）中提出，“地方各級人民政府和各部門的法制機構(gòu)要以高度的責任感和使命感，認真做好綜合協(xié)調(diào)、督促指導、政策研究和情況交流工作，為本級政府和本部門貫徹執(zhí)行《綱要》、全面推進依法行政，充分發(fā)揮參謀、助手和法律顧問的作用”。
2.律師及律師事務(wù)所
如司法部在1989年、司法部關(guān)于律師擔任政府法律顧問的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“律師擔任政府 法律顧問的任務(wù)，是為政府在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使管理職能提供法律服務(wù)，促進政府工作的法律化、制度化?！鄙钲谑腥嗣裾姆深檰柤淳陕蓭熃M成。
3.專家型法律顧問團
如吉林省人民政府在《關(guān)于調(diào)整完善省政府決策智力支撐體系的意見》中規(guī)定，法律顧問團人員結(jié)構(gòu)是專家型的，“主要由全國、全省范圍內(nèi)具有加大影響、較深造詣、較高學術(shù)成就和較強創(chuàng)新實踐能力的專家、學者及實際工作組成”。
4.公職律師
2002年，司法部發(fā)布了《司法部關(guān)于開展公職律師試點工作的意見》第2條第1 款規(guī)定，“（一）公職律師的任職條件：1、具有中華人民共和國律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格；2、供職于政府職能部門或行使政府職能的部門，或經(jīng)招聘到上述部門專職從事法律事務(wù)的人員”，提出了政府可以通過設(shè)立公職律師的方式獲取法律服務(wù)。在公職律師模式下，政府招聘合適人員作為公職律師，或由政府內(nèi)部符合一定條件的法律工作者兼任公職律師，專門向政府提供法律服務(wù)；公職律師不能同時向社會提供有償法律服務(wù)。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中也明確提出，“各級黨政機關(guān)和人民團體普遍設(shè)立公職律師，企業(yè)可以設(shè)立公司律師，參與決策論證，提供法律意見，促進依法辦事，防范法律風險。明確公職律師、公司律師法律地位及權(quán)利義務(wù)，理順公職律師、公司律師管理體制機制”。
5.政府法制工作部門為主體的法律顧問團
《決定》要求，“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法治機構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用”。
盡管對政府法律顧問的主體存在不同的認識，但是對于政府法律顧問的職能的認識基本是一致的。政府法律顧問的職能主要包括：
(一)政府法制機構(gòu)作為政府法律顧問的分析
政府法制機構(gòu)作為政府的內(nèi)設(shè)部門，其在履行作為政府法律咨詢功能方面具有得天獨厚的優(yōu)勢：了解政府內(nèi)部的運行規(guī)律，參與該機關(guān)工作方方面面，可以全程跟蹤任何一個法律問題的進展；專門從事該機關(guān)的法制工作，對于該機關(guān)所需要適用的部門法精通和了解，具有更系統(tǒng)的認知；專門從事對一個機關(guān)的法律服務(wù)，隨時滿足機關(guān)各部門或者行政首長的咨詢需要；作為機關(guān)內(nèi)部人員，即使在政府決策前的保密階段也可以深入?yún)⑴c。
當然，政府法治機構(gòu)作為政府的內(nèi)設(shè)部門，在履行職責過程中也有其不便利之處：表達專業(yè)意見時，受制于其機關(guān)內(nèi)部人員的身份，在獨立發(fā)表意見方面受到一定的限制。政府法制部門的意見或者受制于長官意志，或者受制于部門之間的合作關(guān)系，有時候不能完全、完整發(fā)表對某一問題的法律意見，可能導致政府決策時候的依據(jù)不完整、不充分；政府法律部門工作人員受限于其工作領(lǐng)域，對于本部門以外的法律問題缺乏經(jīng)驗，在分析問題的過程中，容易產(chǎn)生不全面和偏頗；政府法制部門工作人員的考核與晉升并不與專業(yè)能力直接掛鉤，導致法律部門的人員在研究方面的動力可能不足。
(二）法律顧問團模式的利弊分析
法律顧問團的運行模式，實踐中比較普遍。在解決重大理論問題、分歧問題方面，通過定期會議、臨時會議、專項會議等方式對有關(guān)問題進 行研討，會發(fā)揮比較好的作用。但是顧問團模式也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在：顧問團比較松散，專家是否參會、參會是否發(fā)表意見、意見是否正確等，均缺乏明確的強制力和約束力的制度；顧問團是在專家們本職工作以外的一個社會職務(wù)，專家們并不專門研究某一個問題，在發(fā)表意見時 缺乏明確的針對性；顧問團的意見有時候并不統(tǒng)一，政府決策時候缺乏明確根據(jù)；將律師個人作為顧問團的成員，還存在與《律師法》難以銜接的問題。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師以律師事務(wù)所的名義提供法律服務(wù)，社會上很多法律顧問團聘請了律師，卻不與律師事務(wù)所簽署委托協(xié)議，這也容易導致律師身份的混亂。
(三）公職律師的作用與限制
公職律師指專門為本級政府和各部門行政機關(guān)提供法律服務(wù)的律師，不得在律師事務(wù)所兼職，不得從事有償法律服務(wù)，不得以律師身份為本級政府和部門以外的主體以律師身份代理案件。從司法部確定公職律師試點以來，根據(jù)公開材料，截至2014年年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師27.1萬多人，其中，專職律師24.4萬多人，兼職律師1萬多人，公職律師6800多人，公司律師2300多人，法律援助律師5900多人。公職律師制度的確立，對于政府法律顧問市場并未產(chǎn)生重大的影響，主要原因如下：
一方面，人員數(shù)量少。相比于政府機關(guān)的法律服務(wù)需求，公職律師目前是無法滿足政府法律服務(wù)的需要的；大量的政府法律服務(wù)需求仍然由政府法制部門完成，或者由聘請的外部律師事務(wù)所完成，公職律師的作用不明顯。另一方面，與政府法制部門人員重合。多數(shù)公職律師是由政府法制部門工作人員直接領(lǐng)取公職律師證書，人員身份上與政府法律部門人員幾乎完全重合，無法發(fā)揮公職律師的作用。再一方面，人員地位不明確。一些從社會聘用進入公職律師隊伍的人員，因為職能、地位和作用均缺乏法律依據(jù)，在政府機構(gòu)內(nèi)部缺乏明確的晉升空間，并且在政府機構(gòu)內(nèi)容易被邊緣化，其中有些人也尋求轉(zhuǎn)崗到其他職位和領(lǐng)域。
基于公職律師這一身份的特殊性，其發(fā)揮作用的機制與政府法制部門的機制也有類似之處，存在同樣的問題，并未得到有效的解決。
(四）社會律師擔任政府法律顧問的不同成效
自從1989年司法部發(fā)布律師為政府提供法律顧問服務(wù)的規(guī)定以來，隨著政府部門依法行政意識的增強，在聘請社會律師擔任法律顧問方面成效顯著，廣大律師也積極投身于政府法律顧問領(lǐng)域的法律服務(wù)之中。根據(jù)2013年中華全國律 師協(xié)會舉辦“律師服務(wù)法治政府建設(shè)研討會”發(fā)布的數(shù)據(jù)當時全國約23,500名律師擔任各級政府部門法律顧問，據(jù)不完全統(tǒng)計，“過去三年中，全國律師為各級政府相關(guān)部門提供咨詢51萬余次，出具法律意見書8.7萬多份，參與重大項目研究1.6萬次，參與重點事件研究1.7萬次，參與涉法涉訴信訪處置9.5萬次”。因此，律師在擔任政府法律顧問領(lǐng)域發(fā)揮了非常重要的作用。
但是從實踐看也存在著諸多不盡如人意的問題：
第一，法律顧問律師個人為主、事務(wù)所為輔。律師參與政府法律顧問的形式，主要有兩種：一種是由律師事務(wù)所簽約作為政府的顧問機構(gòu)，指派律師從事法律服務(wù)；另一種是律師直接以個人名義加入政府的律師顧問團。后者的這種方式比較常見，尤其是在基層政府以及中西部地區(qū)。這種律師參與模式，嚴格意義上說，并非是業(yè)內(nèi)主張的律師服務(wù)模式。
第二，解決爭議民事爭議為主、行政爭議為輔。律師擔任政府法律顧問，為政府提供法律服務(wù)的領(lǐng)域主要集中在民事糾紛的解決方面，如辦公用房的建設(shè)、購買、租賃，物業(yè)糾紛、裝修裝飾糾紛、政府服務(wù)的政府采購等領(lǐng)域，在行政爭議解決方面的作用和優(yōu)勢并不明顯。
第三，服務(wù)事項以事后補救和糾紛解決為主、事前預(yù)防及決策參謀為輔。律師作為政府法律顧問以來，政府幾乎還保留著“有糾紛找律師、有訴訟找律師”的傳統(tǒng)觀念，將律師作用定位于糾紛的解決，而在事前的合法性論證、糾紛預(yù)防方面，在行政決策的論證環(huán)節(jié)等，往往很少需要律師的參與。
第四，法律顧問流于形式為主，實質(zhì)作用為輔。在國家要求普遍建立政府法律顧問制度的背景下，很多政府部門紛紛建立政府法律顧問制度，聘請一家或者多家律師事務(wù)所作為其法律顧問；但是實際上“有顧問，不顧問”，很多所謂的法律顧問僅僅是形式上存在，不能實質(zhì)上發(fā)揮政府 法律顧問的作用。此外，還有一些政府機關(guān)，基于編制的緊張問題無法解決，通過聘請律師事務(wù)所的方式解決內(nèi)部人員不足的問題。這類所謂的法律顧問僅僅是變相的勞務(wù)輸出的關(guān)系，并非實質(zhì)上發(fā)揮法律顧問功能的法律顧問。
此外，實踐中律師給政府提供法律顧問服務(wù)，在收費模式上采用不收費、象征性收費及低收費的模式。社會律師為了生存和發(fā)展的考慮，不愿意投身到政府法律顧問業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這也限制了律師發(fā)揮作用的空間和余地。同時，很多從事政府法律顧問工作的律師，為了事務(wù)所和個人的發(fā)展需要，還需要從事其他領(lǐng)域的法律服務(wù)，確保團隊和事務(wù)所的生存問題。這也影響了律師提供政 府法律服務(wù)的時效性，不可能24小時隨時待命，隨時就位。
建立理想的政府法律顧問制度，需要立足于中國的現(xiàn)實情況，并探索政府法律顧問的內(nèi)在規(guī)律，設(shè)計出一套切實可行的法律顧問運行模式，為中國政府的依法行政提供全方位的法律服務(wù)。
(一）構(gòu)建中國政府法律顧問制度必須考慮的問題
首先，專業(yè)化。必須認識到，中國的法律體系已經(jīng)基本建立，各個法律領(lǐng)域的分工也越來越精細化，法律的專業(yè)化問題成為當前法律顧問市場的一個重要問題。中國“大政府”格局下，政府所面臨的問題也涉及社會的方方面面，需要一支專業(yè)化的法律顧問隊伍為政府提供服務(wù)。
其次，獨立性。法律顧問的意見應(yīng)當客觀、全面、真實、充分，任何一個方面的遺漏和偏頗都將影響決策的科學性和合法性，發(fā)表真實、客觀的法律意見，是對政府法律顧問的基本要求。因此，必須在制度上確保法律顧問與政府部門地 位上的獨立性。
再次，結(jié)論性意見及責任制。法律顧問需要 發(fā)表結(jié)論性意見并為其發(fā)表的法律意見承擔法律責任，包括行政責任及其他責任，否則所謂的法律顧問就是一種沒有實質(zhì)約束的咨詢功能，這不能發(fā)揮法律顧問的應(yīng)有作用。因此，無論如何設(shè)計法律顧問制度，要確保法律顧問發(fā)表結(jié)論性意見對所發(fā)表的意見承擔法律責任。
最后，時效性。政府決策和政府行為時全方位的，也是實時的，包括還要處理很多突發(fā)事件、緊急狀態(tài)。為此，法律顧問提供的服務(wù)必須確保時效性，在政府需要的任何時點都及時到位，提供最準確的法律服務(wù)。
此外，從政府法律顧問的職責看，保密的要求盡管是必需的，但是通過制度的安排或者協(xié)議的安排，均可以較好地實現(xiàn)；所以關(guān)于法律顧問實現(xiàn)保密的目的，并非制度設(shè)計中必須要考慮的要素。
因此，政府法律顧問需要具備的功能，并非現(xiàn)行法律體系下政府的法律部門以及社會律師任何一方所能夠獨立承擔，需要按照四中全會公報確立的方向，建設(shè)中國的政府法律顧問制度，即在現(xiàn)有基礎(chǔ)上完善中國的公職律師制度，并輔助以社會律師和法律專家的服務(wù)，才能夠建立完整的中國法律顧問制度。
(二）建立中國政府法律顧問制度的幾點設(shè)想
第一，盡快出臺公職律師立法，建立體系化的公職律師制度。建立公職律師制度，需要法治先行。現(xiàn)有公職律師制度僅是司法部的一個試點文件，在《律師法》中沒有相關(guān)的規(guī)定，《公務(wù)員法》也沒有將公職律師作為單獨的序列予以調(diào)整。因此，或者出臺專門的公職律師立法，或者盡快修改《律師法》和《公務(wù)員法》，盡快建立中國的公職律師制度。
第二，關(guān)于公職律師制度的制度構(gòu)想。
1.各級政府均分別設(shè)立一個公職律師機構(gòu)，統(tǒng)一為該 同級政府及各職能部門提供法律服務(wù)。在保留現(xiàn)有政府法制部門的前提下，一級政府設(shè)立一個專門的公職律師機構(gòu)，為同級政府及其職能部門服務(wù)，有助于實現(xiàn)公職律師的獨立性和客觀性。
2.公職律師發(fā)表意見確立署名制，并根據(jù)其署名確立責任機制。應(yīng)當根據(jù)其工作特點，結(jié)合工作量、工作成果、法律意見的準確性等方面進行考核，確立與其他公務(wù)員不同的考核體系。
3.公職律師隊伍確立本體系的級別及崗位制度，該級別與法官、檢察官的級別等能夠相互對接，崗位之間可以順利流動；其行政崗位及級別與公務(wù)員體系能夠?qū)雍土鲃印?/span>
4.確立公職律師與社會律師的流 動機制，將優(yōu)秀的社會律師作為公職律師的人才儲備庫，也將公職律師作為社會律師的一個人才儲備庫，確保公職律師的來源多樣化。
5.公職律師不得接收社會委托從事法律服務(wù)，其所獲得報 酬為公務(wù)員序列的工資報酬。
第三，在現(xiàn)有法律框架下，應(yīng)當將社會律師的法律服務(wù)作為法律顧問制度的重要載體。在公職律師制度缺位的情況下，中國龐大的社會律師隊伍，基于其明確的專業(yè)分工和獨立性，可以與政府法制部門相互配合，承擔起現(xiàn)階段政府法律顧問的主要角色和功能?，F(xiàn)階段，全國律師事務(wù)所規(guī)模已達2.2萬多家。其中，合伙所1.53萬多家，國資所1400多家，個人所5300多家。共有來自21個國家和地區(qū)的265家律師事務(wù)所在中國內(nèi)陸 設(shè)立了330家代表機構(gòu)。這些社會律師的力量，根據(jù)其執(zhí)業(yè)領(lǐng)域不同，可以為政府部門提供不同方面的法律服務(wù)，在專業(yè)化、獨立性方面有不可替代的優(yōu)勢。在公職律師制度建設(shè)過程中，應(yīng)當充分發(fā)揮社會律師的作用，彌補制度的缺位空間。當然，要進一步樹立政府部門商業(yè)化購買律師服務(wù)的意識，并確定政府采購律師服務(wù)更加靈活的采購方式。
第四，加大力度，發(fā)揮專家學者在政府決策領(lǐng)域的重要作用，拓寬渠道，讓法學專家學者成為政府法律顧問發(fā)揮作用的重要保障。應(yīng)當發(fā)揮專家學者在理論研究方面的優(yōu)勢，在決策的科學性、可行性、合法性及前瞻性方面，充分聽取專家的意見和建議，確保行政決策更加符合社會發(fā)展趨勢，符合立法目的。
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