內(nèi)容摘要：德國特殊解雇保護制度保護的對象主要是兩類，一類是特別弱勢的雇員，另一類是雇員的集體利益代表。相應(yīng)地，特殊解雇保護制度實現(xiàn)了兩個層面上的功能，對于第一類雇員基于其特別弱勢的地位而保護其個體利益，實現(xiàn)社會正義，而對于第二類雇員則是通過對其成員的保護促進雇員集體利益代表機構(gòu)的設(shè)立和正常運轉(zhuǎn)。德國特殊解雇保護的方式也分為兩種，一種是限制解除的事由，只有在雇員有重大違約行為或者企業(yè)關(guān)閉的情況下允許解除，另一種是要求解除前必須獲得主管機關(guān)或者雇員集體利益代表機構(gòu)的同意。相比之下，我國特殊解雇保護制度的保護范圍狹窄，保護方式也單一。目前在我國工會改革的背景下，最為迫切的是增強對職工集體利益代表比如工會委員的保護。
關(guān)鍵詞：德國，特殊解雇保護， 雇員的集體利益代表，工會改革
在德國，解雇保護制度被稱為“勞動合同法領(lǐng)域的神經(jīng)中樞”。2012年德國勞動法院系統(tǒng)審理的總共400998起案件中，有201232起案件、也就是說超過一半的案件的訴由是勞動合同解除。[1]由于德國奉行“社會國家”的原則，為了保護雇員安生立命的工作崗位，法律對雇主單方解除勞動合同的行為有著多方面的限制：針對正常解雇，雇主不僅要遵循法定或者約定的解除通知期限，而且《解雇保護法》（KSchG）要求雇主的解雇行為必須符合“社會正當(dāng)性”，即必須具備雇主經(jīng)營方面的、雇員個人的或者其行為方面的解雇理由，用盡了其他較溫和的手段還是不能避免勞動關(guān)系受到干擾，綜合個案情況衡量了雙方利益之后仍有解除勞動合同的需要時，才能解雇；就非常解雇而言，法院首先得撇開其他因素判斷解除理由本身是否能夠構(gòu)成重大事由，然后結(jié)合案件的具體情況衡量合同雙方的利益，來判斷是否可以期待雇主至少繼續(xù)履行勞動關(guān)系到解除通知期屆滿；無論是哪種解雇，雇主在解雇之前聽取企業(yè)職工委員會的意見都是解雇生效的前提條件。
所謂“特殊解雇保護”，是相對上面所提到的、適用于大多數(shù)人的“一般解雇保護”而言的。面對一些特殊的雇員，雇主想要解除勞動合同，除了要滿足以上條件以外，還受到更多的限制。能夠享受這種特殊解雇保護的主要有雇員集體利益代表和特殊的雇員個體這兩類，因為德國法對這兩類雇員進行特殊解雇保護所要實現(xiàn)的功能不同，所以具體到特殊解雇保護的覆蓋人群、保護期、解除事由、必經(jīng)程序等環(huán)節(jié)，制度安排方面也各自有所區(qū)別，本文以下將分別予以介紹和分析。
一、 雇員集體利益代表
1. 覆蓋人群
第一類雇員主要是雇員的集體利益代表。[2]其中最為典型的要數(shù)企業(yè)職工委員會[3]的正式委員和候補委員。根據(jù)我國《工會法》，在中華全國總工會領(lǐng)導(dǎo)下的各級工會組織代表著職工的利益，比如企業(yè)層面上的基層工會，德國則有所不同，各個層面上設(shè)立有不同的雇員集體利益代表機構(gòu)。工會只存在于產(chǎn)業(yè)和地方層面上，負(fù)責(zé)在這個層面上和資方談判，簽訂關(guān)于工資、工時等方面的集體合同，有權(quán)在談判破裂的時候組織罷工，比如在2013年5月新一輪的工資談判中，五金工會在巴登-符藤堡州發(fā)起了警告性罷工。企業(yè)層面上的雇員集體利益代表機構(gòu)是企業(yè)職工委員會，企業(yè)職工委員會和工會之間沒有上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。根據(jù)《企業(yè)組織法》（BetrVG），只要企業(yè)中有選舉權(quán)的雇員超過5人，有被選舉權(quán)的雇員超過3人，雇員就可以組建企業(yè)職工委員會。企業(yè)職工委員會由雇員直接選舉產(chǎn)生，代表所有雇員的利益，在企業(yè)經(jīng)濟、人事、社會事務(wù)各方面上具有強弱不同的知情權(quán)、參與權(quán)和共決權(quán)：[4]比如，企業(yè)職工委員會有權(quán)了解的信息很廣泛，既包括所有員工的個人基本信息、員工薪酬分組的情況，還包括企業(yè)的工作條件、技術(shù)設(shè)備和安全生產(chǎn)方面的信息，甚至涉及到一些企業(yè)視為商業(yè)秘密的經(jīng)濟信息；每次解雇雇員以前，雇主都應(yīng)該聽取企業(yè)職工委員會的意見，企業(yè)職工委員會對解雇提出異議的，并不能導(dǎo)致解雇無效，但是雇員因此獲得繼續(xù)在企業(yè)工作的權(quán)利，直到法院對他提起的解雇保護之訴做出有效判決，所以異議權(quán)實際上對解雇有推遲其生效的作用；對于工作時間的起止、休假計劃和勞動安全等事務(wù)則必須由企業(yè)職工委員會和雇主共同做出決定，在雙方無法達成一致的情況下應(yīng)該由勞資調(diào)解處[5]做出最終決議。另外，如果在同一個企業(yè)內(nèi)存在某種弱勢職工群體，那么他們也可以選出自己的群體利益代表，比如青少年職工和學(xué)徒工代表[6]，他們享受和企業(yè)職工委員會委員同等的待遇。
法律規(guī)定了雇員組建集體利益代表機構(gòu)的權(quán)利，但實踐中并不是所有的雇員都會去運用這種權(quán)利，比如企業(yè)職工委員會往往只存在于大中型企業(yè)。根據(jù)漢斯-伯克勒-基金會（Hans-Boeckler-Stiftung）2011年公布的數(shù)據(jù)，雇員總數(shù)在20人以下的小型企業(yè)設(shè)立企業(yè)職工委員會的僅占4.9%，雇員總數(shù)在100人以上200人以下的中型企業(yè)里面有企業(yè)職工委員會的比例為14.7%，這個比例在雇員總數(shù)在1000人以上的大型企業(yè)則高達33.5%。[7]為了鼓勵職工聯(lián)合起來，積極設(shè)立自己的集體利益代表機構(gòu)，特殊解雇保護不僅覆蓋了已經(jīng)當(dāng)選的雇員集體利益代表，還把發(fā)起選舉的職工、選舉委員會的成員以及參加選舉的所有候選人也列入保護對象之中。
上面列舉的這些雇員或者將要成為、擔(dān)任著、曾經(jīng)是雇員的集體利益代表，或者致力于雇員集體利益代表機構(gòu)的設(shè)立。他們?nèi)菀自诼男新氊?zé)、為雇員爭取權(quán)益的時候和雇主發(fā)生沖突，可能受到雇主的打擊報復(fù)，所以，《解雇保護法》和《企業(yè)組織法》向他們提供特殊解雇保護，打消他們的后顧之憂，減輕他們對雇主的人身依附性，從而確保雇員集體利益代表機構(gòu)的獨立性。另外，如果雇員集體利益代表機構(gòu)的成員頻繁變更，也會影響機構(gòu)組成的穩(wěn)定性，不利于機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)。
需要強調(diào)的是，監(jiān)事會中的職工代表[8]并不享受特殊解雇保護。雖然監(jiān)事會中也存在著一定程度上的勞資共決，但是根據(jù)法律要求，監(jiān)事會中的職工代表作為監(jiān)事會成員對企業(yè)負(fù)有忠誠義務(wù)，在行使職權(quán)時應(yīng)該以企業(yè)的整體利益為先，并且應(yīng)該嚴(yán)格遵守保密義務(wù)。由于現(xiàn)行法律框架下職工監(jiān)事的權(quán)限和活動空間受到諸多限制，所以他們不像企業(yè)職工委員會的委員那樣明確站在職工一方，沒那么容易和雇主發(fā)生沖突，相應(yīng)也沒有那么強烈的保護需求。
2. 保護期
雇員集體利益代表在任職期間一直享有特殊解雇保護。雇員利益代表的任期結(jié)束以后一年內(nèi)，雇主還是只能在雇員有重大違約行為或者企業(yè)關(guān)閉的時候才能辭退他，但雇主此時不再需要獲得企業(yè)職工委員的同意。之所以設(shè)置這種“延后效應(yīng)”，一方面是為了讓委員能夠有一段“冷卻期”來緩和他擔(dān)任委員時產(chǎn)生的與雇主的沖突，另一方面，不管他擔(dān)任委員期間是專職的還是兼職的，對本職工作肯定會有或多或少的生疏，所以也有必要給他一個“過渡期”，重新熟悉自己的工作崗位和業(yè)務(wù)，回歸到正常的職業(yè)軌道中。候補委員一般情況下不享受特殊解雇保護，但是在正式委員因為某種原因比如生病、休假而不能行使其職權(quán)的時候，候補委員將代替其行使職權(quán)，此時他享受和正式委員相同的待遇。
另外，雇員發(fā)起建立集體利益代表機構(gòu)的，從發(fā)出籌備大會的邀請之日到選舉結(jié)果公布之日的期間享受特殊解雇保護，發(fā)起選舉不成功的，對發(fā)起人的保護期持續(xù)到邀請發(fā)出后的三個月。選舉委員會的成員從被任命開始、雇員集體利益代表的候選人[9]從獲得有效提名開始到選舉結(jié)果公布之日的期間享受特殊解雇保護，這一段保護期過后的六個月內(nèi)，雇主的單方解除權(quán)在解除事由方面仍然受到限制，但是在程序上無需獲得企業(yè)職工委員會的首肯，也就是說這種情況下特殊保護的“延后效應(yīng)”能維持六個月。
3. 解除事由
特殊解雇保護制度針對的是雇主的單方解除權(quán)，所以并不涉及雇員辭職、固定期限勞動合同到期終止或者雙方協(xié)商一致解除合同等其他導(dǎo)致勞動關(guān)系終止的情形。對于以上列舉的人群，雇主的解除事由僅限于企業(yè)關(guān)閉和雇員嚴(yán)重違約行為這兩種情形。
在判斷某雇員集體利益代表是否嚴(yán)重違約的時候，需要根據(jù)具體情況進行分析。如果該雇員違反的僅僅是基于勞動合同的義務(wù)，那么對他的衡量尺度應(yīng)該和對普通雇員一樣，不能夠?qū)λ麅?yōu)待或者苛待。如果雇員僅僅是違反了他作為集體利益代表的義務(wù)，并不同時構(gòu)成對勞動合同的嚴(yán)重違反，例如某企業(yè)職工委員會的委員在工作的過程中了解到了其他雇員的健康問題、家庭狀況、工資等級等信息，之后在和別人閑聊的時候透露了這些信息，那么雇主可以申請法院撤銷其代表職務(wù)，但不能因此解除其勞動合同。雇員的行為既違反了他作為集體利益代表的義務(wù)又同時違反了勞動合同義務(wù)時，比較難以處理。此時尤其不能因為他集體利益代表的身份而對他提出過高的要求，反而應(yīng)該考慮到由于他的身份特殊性可能受到雇主的刁難，也就是說法院在審查的時候?qū)τ诮獬掠傻囊髴?yīng)該更高更嚴(yán)格。比如，某企業(yè)職工委員會委員在和雇主就勞資共決事項進行協(xié)商時發(fā)生激烈爭吵、或者為了完成委員會的工作而屢次拖延本職工作就算不上嚴(yán)重違約，但是如果委員為了騙取加班工資而號稱自己在完成企業(yè)職工委員會的工作并且在打卡記錄上做手腳就完全夠得上重大事由的級別了。
企業(yè)關(guān)閉是指企業(yè)非暫時性的放棄經(jīng)營目的、解散經(jīng)營組織，相反，暫時停業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、搬遷或者企業(yè)并購都不能構(gòu)成解除雇員集體利益代表的理由。只有當(dāng)企業(yè)關(guān)閉的時候，所有的雇員都要被解雇，所謂“皮之不存毛將焉附”，企業(yè)職工委員會等雇員集體利益代表機構(gòu)也沒有了存在的基礎(chǔ)。此時的解除屬于預(yù)告解除，不同于基于雇員嚴(yán)重違約行為的即時解除，雇主必須遵守法定或者約定的期限發(fā)出解雇通知，但是勞動關(guān)系不能早于企業(yè)最終關(guān)閉的時間終止。如果雇主在關(guān)閉企業(yè)的過程中是分批辭退雇員的，那么應(yīng)該在最后一批解雇他們。假設(shè)不是關(guān)閉整個企業(yè)，而只是關(guān)閉某個企業(yè)部門，那么企業(yè)職工委員會的存續(xù)并不會受到影響。雇員集體利益代表正好在這個部門工作的，雇主有義務(wù)給他在其他部門安排工作，而且應(yīng)該是盡量相同或者稍微差一點的崗位。假設(shè)其他部門有這樣的崗位，但已經(jīng)被別的雇員占了，那么雇主通過重新安排、調(diào)崗、甚至辭退別的雇員的方式，也要把這個位置給他空出來。實在沒有合適的工作可以安排時，雇主才能辭退他。
4. 必要程序：企業(yè)職工委員會的同意或者法院的替代裁決
以上列舉的人群有嚴(yán)重違約行為構(gòu)成即時解除的重大事由的，雇主在知情后兩周內(nèi)必須通知企業(yè)職工委員會并要求其表態(tài)。如果企業(yè)職工委員會在三天內(nèi)表示同意，雇主可以馬上發(fā)出解雇通知。[10]如果企業(yè)職工委員明確表示不同意、或者三天過后仍保持沉默被視為不同意、或者企業(yè)里沒有成立企業(yè)職工委員會，雇主應(yīng)該立即向法院提出申請，要求法院做出裁決替代企業(yè)職工委員的表態(tài)。法院應(yīng)該對雇員的行為是否構(gòu)成即時解除的重大事由進行判斷，做出相應(yīng)裁決，法院此時做出的判斷對以后的解雇保護之訴有約束力。雇主未獲得企業(yè)職工委員會同意或者法院的替代性裁決就發(fā)出解雇通知的，導(dǎo)致解雇無效，雇員可以在原崗位上繼續(xù)工作且在一般情況下可以正常行使他作為集體利益代表的職權(quán)。這和企業(yè)職工委員會在雇主辭退一般雇員時擁有的異議權(quán)不同，后者僅可以推遲解雇決定生效的時間。之所以要設(shè)定這樣的程序，是因為雇主有可能濫用解除權(quán)，通過辭退其成員的方式來阻礙雇員集體利益代表機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)，有必要賦予雇員集體利益代表機構(gòu)相當(dāng)?shù)姆烙淦鳌?/span>
二、 特殊的雇員個體
1. 覆蓋人群
能夠享受特殊解雇保護還有一些特別弱勢的雇員，比如懷孕期間的女職工、重度殘疾人、老職工，這些雇員的勞動能力由于各種原因暫時或者永久地受到了影響，在勞動力市場上缺乏競爭力，他們一旦失去工作，就可能沒有了經(jīng)濟來源、陷入生活困境。還有一些雇員由于履行某種對家庭、國家的義務(wù)而暫時不能工作，比如享受育兒假、護理假的職工，服兵役或者從事替代兵役的社區(qū)服務(wù)的職工，為了促進家庭生活與職業(yè)發(fā)展之間的和諧、回饋公民對國家的貢獻，有必要在這個階段保障他們的就業(yè)崗位免除其后顧之憂。相應(yīng)的規(guī)定散見于《母親保護法》（MuSchG）、《聯(lián)邦育兒補貼與育兒假法》（BEEG）、《護理假法》（PflegeZG）、《社會法典第九部》（SGB IX）、《就業(yè)崗位保留法》（ArbPlSchG）等法律中。需要強調(diào)的是，在德國對年老職工的保護不是通過法律規(guī)定實現(xiàn)的，而是在某些集體合同和勞動合同中有約定：雇員達到一定年齡、或者在企業(yè)服務(wù)滿一定年限或者兩者兼?zhèn)涞那闆r下雇主不再擁有預(yù)告解除勞動合同的權(quán)利。另外，由于學(xué)徒工不是嚴(yán)格意義上的雇員，《職業(yè)教育法》（BBiG）對于學(xué)徒工和培訓(xùn)者之間的培訓(xùn)關(guān)系的解除和終止有特別的規(guī)定，在度過最長四個月的試用期之后，為了保障學(xué)徒工能夠順利完成職業(yè)培訓(xùn)，避免之前的時間投入因為培訓(xùn)者的解雇而白費，培訓(xùn)者一般不得解除雙方之間的培訓(xùn)關(guān)系。[11]
2. 保護期
不同的雇員受到保護期有長有短。重度殘疾人從向殘疾人管理機構(gòu)提交殘疾認(rèn)定申請并告知雇主之時、老職工從滿足了年齡條件和/或服務(wù)年限條件之時起，一直都享受特殊解雇保護。針對女職工的解雇禁令適用于整個懷孕期間到生產(chǎn)后四個月內(nèi)，但是以女職工及時通知雇主其懷孕或者生產(chǎn)的事實為前提。在小孩出生之后到滿三周歲之前，以親自照顧小孩為目的，父母雙方或者一方可以申請育兒假。[12]雇員提出書面申請不得晚于育兒假開始前七個星期，從申請?zhí)峤恢盏接齼杭俳Y(jié)束之日都屬于特殊解雇保護的期間。近親屬部分或者完全不能生活自理的，雇員可以主張不超過六個月的護理假，解雇禁令從提出主張開始適用，到護理假結(jié)束時終止。對于服兵役或者從事替代兵役的社區(qū)服務(wù)的職工而言，保護期間從收到服役通知之日開始到服兵役或者社區(qū)服務(wù)結(jié)束。學(xué)徒工則是從試用期滿到職業(yè)培訓(xùn)結(jié)束之日受到特殊解雇保護。
3. 解除事由和必經(jīng)程序
正如前面已經(jīng)提到的那樣，特殊解雇保護限制的只是雇主的單方解除權(quán)，而且針對不同保護對象，這種限制的程度和方式也大相徑庭。懷孕或者產(chǎn)后不滿四個月的女職工、享受育兒假或護理假中的職工受到的保護最為嚴(yán)密，一般情況下不允許解雇，只有在企業(yè)關(guān)閉、雇員嚴(yán)重違約行為這種例外情形下，雇主才有辭退雇員的可能性，而且此時雇主還得向聯(lián)邦州這一級的勞動保護監(jiān)管機構(gòu)提出申請。監(jiān)管機構(gòu)審核申請后認(rèn)為解除事由成立的，雇主才能發(fā)出解除勞動合同的通知，監(jiān)管機構(gòu)不批準(zhǔn)的，雇主只能提起行政復(fù)議以及行政訴訟，未經(jīng)批準(zhǔn)就解雇的一律無效。雇主解雇重度殘疾人之前，也必須獲得當(dāng)?shù)貧埣踩司葷鸬耐?，但是在解除事由方面雇主并不受任何限制，既可以是由于雇員個人的原因，也可以是企業(yè)經(jīng)營的需要。相反，法律規(guī)定的對服兵役或者從事替代兵役的社區(qū)服務(wù)的職工的保護、集體合同和勞動合同約定的對年老的雇員的保護并不包含任何機構(gòu)的批準(zhǔn)程序，只是排除了雇主預(yù)告解除的權(quán)利，也就是說解除事由限于雇員的嚴(yán)重違約行為和企業(yè)關(guān)閉等無法繼續(xù)雇傭的情形。培訓(xùn)企業(yè)解除和學(xué)徒工的職業(yè)培訓(xùn)關(guān)系也不需要獲得任何機構(gòu)的批準(zhǔn)，但是必須具備比《民法典》（BGB）第626條意義上的重大事由更為嚴(yán)重的解除理由，之所以要求更高，是因為學(xué)徒工一般還未成年，心智還不是很成熟，而且職業(yè)培訓(xùn)關(guān)系被解除往往意味著斷絕了他將來從事該職業(yè)的可能性，對學(xué)徒工的職業(yè)生涯和人生規(guī)劃影響極大，有必要慎重對待。
三、 對我國相關(guān)規(guī)定的啟示
綜上所訴，德國特殊解雇保護制度保護的對象主要是兩類，一類是特別弱勢的雇員，另一類是雇員的集體利益代表。相應(yīng)地，特殊解雇保護制度實現(xiàn)了兩個層面上的功能，對于第一類雇員基于其特別弱勢的地位而保護其個體利益，實現(xiàn)社會正義，而對于第二類雇員則是通過對其成員的保護促進雇員集體利益代表機構(gòu)的設(shè)立和正常運轉(zhuǎn)。德國特殊解雇保護的方式也分為兩種，一種是限制解除的事由，只有在雇員有重大違約行為或者企業(yè)關(guān)閉的情況下允許解除，一種是要求解除前必須獲得主管機關(guān)或者雇員集體利益代表機構(gòu)的同意。
相比之下，目前我國的特殊解雇保護制度保護的對象只有一類，無法實現(xiàn)后一個層面上的功能，保護的方式也比較單一。根據(jù)我國《勞動合同法》第42條，“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！笨梢?，對于“老弱病殘”的單個勞動者，本規(guī)定排除了非過錯解除和經(jīng)濟性裁員的可能性，只能適用《勞動合同法》第39條的過錯性解除。[13]勞動者的集體利益代表并沒有被覆蓋在《勞動合同法》第42條的保護范圍內(nèi)，雖然《工會法》在第52條規(guī)定了“工會工作人員因履行本法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的”，由勞動行政部門責(zé)令用人單位恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償，不過這條規(guī)定沒有像《勞動合同法》第42條那樣直接排除預(yù)告解除的可能性，保護力度比較弱，而且在實踐中很難真正發(fā)揮作用，因為工會委員很難舉證證明自己“被解除勞動合同”與“履行職責(zé)”之間的因果關(guān)系，用人單位則是“欲加之罪、何患無辭”?！都w合同規(guī)定》第28條倒是明確了“職工方的集體協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間，除非有過錯行為，用人單位不得解除合同”，但是工會委員不一定擔(dān)任或者不會一直擔(dān)任集體協(xié)商代表，而且《集體合同規(guī)定》屬于部門規(guī)章，法律效力偏低。在解除勞動合同的程序方面，上述勞動者也并不享受特殊待遇，對于所有勞動者，《勞動合同法》第43條都要求用人單位事先將理由通知工會，并且在工會認(rèn)為解雇違反《勞動合同法》時提出其意見。但是，工會也只享有“了解信息和提出意見”的權(quán)利，即使提出意見也不產(chǎn)生任何阻礙或者延緩解雇生效的作用，在實踐中也往往是走個過場而已。
近年來，隨著工人權(quán)利意識的覺醒和訴求的增加，企業(yè)工會經(jīng)常受到“依附資方、不能真正代表工人利益”之類的詬病，諸如工會直選等改革措施已經(jīng)越來越多地被提上日程。[14]然而，工會民主選舉只是萬里長征走出了第一步，工會改革還需要其他配套步驟。直選出來的工會主席、副主席、其他委員也是受雇于企業(yè)的，他們的“飯碗”還是捏在資方的手里。如果不對工會委員進行特別保護，也就是說，如果企業(yè)在解除或者終止他們的勞動關(guān)系時不受到特別的限制，他們就有可能因為履行職責(zé)的行為而被辭退，而留下的人也將迫于淫威不敢代表勞方說話，甚至有可能被資方收買。另外，假設(shè)工會委員會的成員隨時可能因為勞動合同解除或者終止而離開企業(yè)，工會委員會作為一個機構(gòu)的整體穩(wěn)定性也會受到影響，將很難持續(xù)地展開工作。所以，為了進一步深化工會改革，鼓勵勞動者組建自己的利益代表機構(gòu)并保障其順利運轉(zhuǎn)，很有必要加強對工人集體利益代表的保護。目前較為迫切的是借鑒德國經(jīng)驗對我國的特殊解雇保護制度進行以下修改：首先，把工會直選發(fā)起人、組織者、候選人、當(dāng)選委員納入《勞動合同法》第42條的覆蓋范圍，只有他們有嚴(yán)重過錯行為時，也就是出現(xiàn)《勞動合同法》第39條規(guī)定的情況時，用人單位才能解除勞動合同。其次，工會委員在履行其委員職責(zé)時有不當(dāng)行為的，比如在參與集體協(xié)商時與企業(yè)方代表發(fā)生爭吵的，一般不得視為嚴(yán)重過錯行為，用人單位不得因此解除勞動合同。最后，用人單位要解除上述人員的勞動合同的，需要事先獲得企業(yè)工會委員會或者上級工會的同意，被拒絕的情況下用人單位可以申請勞動仲裁裁決來替代工會的同意，未獲得同意或者生效裁決而解雇的無效。
另外，德國有部分學(xué)者提出，現(xiàn)行法律對單個弱勢雇員的保護過度導(dǎo)致了雇主不愿意雇傭這類雇員，比如對懷孕女職工的解雇禁令導(dǎo)致這部分婦女就業(yè)困難，屬于好心辦壞事，由于這種觀點缺乏有力的實證調(diào)查數(shù)據(jù)支持，所以并未獲得德國主流意見的認(rèn)可。[15]但不可否認(rèn)的是，在我國“三期女員工”、甚至僅僅處于結(jié)婚生子年齡段的女性遭遇就業(yè)歧視的現(xiàn)象屢見不鮮，這當(dāng)然和我國就業(yè)歧視方面的立法落后相關(guān)，但也從側(cè)面給我們一些警示。比如某企業(yè)因為某工程項目和某女員工簽訂了為期一年的勞動合同，在勞動合同即將到期之前女員工懷孕了，那么根據(jù)《勞動合同法》第42條和第45條，用人單位有義務(wù)將勞動合同延續(xù)至哺乳期滿，也就是說該企業(yè)即使沒有合適的工作任務(wù)可以指派給她，也可能要繼續(xù)雇傭她超出原計劃一年多，可以預(yù)見該企業(yè)將來招聘女性的時候會慎之又慎。企業(yè)作為用工主體對于職工負(fù)有一定的照顧義務(wù)，在盈利的同時應(yīng)該承擔(dān)一定的社會責(zé)任，但是這種義務(wù)不能夸大、這種責(zé)任不應(yīng)過重，否則就可能出現(xiàn)“物極必反”的情形。當(dāng)然，上述《勞動合同法》的規(guī)定在目前也是無奈之舉，因為現(xiàn)階段我國社會保險還很不發(fā)達，不僅覆蓋范圍很有限，而且很多社會保險待遇的享受還以勞動關(guān)系的存續(xù)為前提，2011年7月1日生效的《社會保險法》帶來的改善也很有限。以生育保險為例，部分地方的生育保險還沒有覆蓋農(nóng)村戶口的女職工，城鎮(zhèn)戶口的女職工能夠在領(lǐng)取失業(yè)金期間獲得生育津貼和醫(yī)療費補貼的也只是少數(shù)，也就是說很多“三期女職工”一旦失業(yè)，就會喪失生活來源，生產(chǎn)醫(yī)療費用也要自行負(fù)擔(dān)，因此法律只好禁止企業(yè)把她們“推向社會”?？梢?，要把對弱勢勞動者的保護落到實處，僅僅在勞動法上強調(diào)用人單位的責(zé)任是不夠的，還需要大力發(fā)展社會保險，增加國家財政在社會保障事業(yè)中的投入。
注：為閱讀方便，刪除了引注
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