千度法律研究中心選編出品
作者：盈城律師團(tuán)隊(duì)
摘編來源：微信公眾號“盈城訣”
原標(biāo)題：最高法院建設(shè)工程案件年度報(bào)告，圖文內(nèi)容有較大改編節(jié)錄，特此鳴謝！
編者按：最高法院2014年度審結(jié)425起建設(shè)工程糾紛案件，其裁判意見乃為最新的權(quán)威司法觀點(diǎn)，對于該領(lǐng)域案件處理具有很強(qiáng)的參考意義，現(xiàn)予刊發(fā)以饗讀者。
一、管轄權(quán)糾紛裁判意見
2014年度建設(shè)工程糾紛案件**有22起關(guān)于管轄權(quán)異議的糾紛，占比約5%，其中以虛增訴訟標(biāo)的額為由提起再審的共計(jì)17起，占據(jù)管轄權(quán)異議糾紛案例的絕大部分，其他則涉及約定管轄、仲裁、不動產(chǎn)專屬管轄等爭議事由。具體分布類型如下：
在上述的管轄權(quán)異議案件中，主要涉及以下裁判觀點(diǎn)：
（1）不應(yīng)對訴訟請求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，除非有明確證據(jù)證明原告訴訟請求與事實(shí)不符
在涉及的17起以虛增訴訟標(biāo)的額為由的管轄權(quán)異議案件中，如（2014）民申字第225號、（2014）民一終字第81號案件等，最高院均采取了統(tǒng)一的裁判觀點(diǎn)，最高人民法院認(rèn)為，民事案件的訴訟標(biāo)的額應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請求確定。人民法院在確定民事案件的訴訟標(biāo)的額時(shí)，對原告依據(jù)的證據(jù)材料，僅進(jìn)行形式審查。原告的證據(jù)能否被最終采信，訴訟請求能否獲得支持，屬案件實(shí)體審理范圍，與案件訴訟標(biāo)的額的確定無關(guān)。即在確定級別管轄時(shí)，不應(yīng)對原告訴求的訴訟請求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，除非有明確證據(jù)證明原告的訴訟請求與事實(shí)不符。
（2）管轄爭議條款是合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)以備案合同確定案件的管轄
在中國對外建設(shè)有限公司與鞍山華創(chuàng)德隆房產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民一終字第00067號]中,雙方于同一日簽訂備案合同和未經(jīng)備案的合同，該兩份合同約定管轄不一致，同時(shí)涉案工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，招投標(biāo)文件中確定的管轄與雙方簽署的備案合同中約定的管轄亦不一致，就該案適用的管轄問題，最高人民法院確定以下裁判觀點(diǎn)：
關(guān)于中標(biāo)備案合同以及未經(jīng)備案合同，兩份合同的效力及哪份合同是實(shí)際履行的合同，屬于案件實(shí)體問題，有待實(shí)體審理時(shí)解決，不宜在程序?qū)彶橹凶鞒稣J(rèn)定。
而案涉工程系招投標(biāo)工程，經(jīng)過了嚴(yán)格的招投標(biāo)程序，雙方當(dāng)事人在確定工程價(jià)款后，簽訂了備案合同。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，有關(guān)工程范圍、價(jià)款、質(zhì)量、管轄爭議條款等均是合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在備案合同與未經(jīng)備案合同約定的管轄條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄問題。
而對于招投標(biāo)文件與中標(biāo)備案合同約定管轄不一致的，不影響備案合同相關(guān)內(nèi)容的效力，仍以中標(biāo)備案合同約定的管轄為準(zhǔn)。因案涉?zhèn)浒负贤械耐ㄓ煤贤瑮l款第1.1.1.1項(xiàng)明確，“合同文件（或稱合同）：指合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄、專用合同條款、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單，以及其他合同文件?！卑干嬲袠?biāo)文件并不在該合同項(xiàng)下明確的范圍內(nèi)，因此，招標(biāo)文件不是備案合同的一部分。當(dāng)招標(biāo)文件寫明的內(nèi)容與備案合同不一致時(shí)，并不影響備案合同相關(guān)內(nèi)容的效力。
（3）實(shí)際施工人向發(fā)包方及承包方主張權(quán)利，應(yīng)受發(fā)包方與承包方之間簽署的《建設(shè)工程施工合同》約定的管轄約束
在中太公司與柯昌林及一審被告油田公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民一終字第236號] 中，對于本案管轄問題，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)被上訴人柯昌林提供的《中太建設(shè)集團(tuán)內(nèi)部施工承包合同》第七條第四項(xiàng)的約定，“甲乙雙方履行合同過程中發(fā)生爭議，經(jīng)雙方協(xié)商無效時(shí)，雙方約定依法向甲方（注：指中太公司大慶分公司）駐地廊坊市廣陽區(qū)人民法院提起訴訟?！奔丛摵贤s定的管轄法院在河北省廊坊市。但根據(jù)被上訴人柯昌林提供的油田公司與中太公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，該合同第67.5條約定“向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟（發(fā)包人所在地人民法院）”。上述兩份合同約定的管轄不一致，但本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，柯昌林以實(shí)際施工人身份突破合同相對性，向發(fā)包人油田公司及承包人中太公司主張權(quán)利，其施工的權(quán)利義務(wù)源于油田公司與中太公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，故應(yīng)受《建設(shè)工程施工合同》約定的管轄約束，即發(fā)包人油田公司所在地的黑龍江省高級人民法院對本案具有管轄權(quán)。
二、無效合同相關(guān)問題的處理
（一）無效合同約定的管理費(fèi)
2014年度建設(shè)工程糾紛案件中因合同無效產(chǎn)生的管理費(fèi)爭議案件主要有5起，最高人民法院各合議庭出現(xiàn)4種不同裁判觀點(diǎn)，分別如下：
（1）酌定支持相應(yīng)比例的管理費(fèi)
在騰達(dá)公司與姚漢昭、姚漢林建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第1277號] 中，就施工管理費(fèi)的問題，最高人民法院認(rèn)為，本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費(fèi)用，不予支持。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費(fèi)55．6241萬元，并無不當(dāng)。
在興育公司、教育公司與王軍、曾照江、田化慶、耿振瑞、第三人興杰房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第1635號] 中，案涉施工合同因違法轉(zhuǎn)包而無效，但最高人民法院認(rèn)為，原審判決鑒于教育公司對工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程決算款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價(jià)2％收取管理費(fèi)的實(shí)際情況，按照工程價(jià)款1.5％的比例確定管理費(fèi)公平合理。
（2）根據(jù)雙方過錯(cuò)各半分配，支持50%的管理費(fèi)
在中太公司與余松堅(jiān)、黃澤喜、高升榮建設(shè)工程分包合同糾紛案[案號：（2014）民申字第861號] 中，涉案《工程施工承包協(xié)議》性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同，被認(rèn)定為無效，關(guān)于管理費(fèi)稅金問題，涉案合同約定中太公司按結(jié)算價(jià)22%收取稅金、管理費(fèi)，一、二審判決認(rèn)定中太公司按結(jié)算價(jià)11%收取稅金、管理費(fèi)。對此，最高人民法院認(rèn)為，中太公司與余松堅(jiān)、黃澤喜對合同無效均有過錯(cuò)。此筆管理費(fèi)、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款；盡管此約定是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費(fèi)用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；一、二審判決根據(jù)案件實(shí)際情況決定各半分配并無不當(dāng)。
（3）管理費(fèi)全額返還給實(shí)際施工人
在中民建公司與胡俊雄、十六化建公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民抗字第10號] 中，最高檢抗訴認(rèn)為，中民建公司因無效合同取得的管理費(fèi)系違法所得，應(yīng)當(dāng)予以收繳。但最高院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”上述司法解釋通過對“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。
本案中，實(shí)際施工人胡俊雄組織幾十名民工施工，最終完成了挖運(yùn)工程，且驗(yàn)收合格，其理應(yīng)獲得施工的勞務(wù)費(fèi)。如果將該105萬元管理費(fèi)予以收繳，則胡俊雄僅得525萬元勞務(wù)費(fèi)，與其付出的勞動不相符。而非法轉(zhuǎn)包的中民建公司在收取的胡俊雄105萬元管理費(fèi)被收繳后，仍然獲得了十六化建公司（建設(shè)方）補(bǔ)償中民建公司的100萬元管理費(fèi)，勢必造成新的不平衡，激發(fā)新的矛盾。二審判令中民建公司將實(shí)際施工前便已經(jīng)收取的105萬元管理費(fèi)向胡俊雄予以返還，而非予以收繳，充分考慮了司法解釋本意和本案具體情況，適用法律并無不當(dāng)。
（4）根據(jù)合同履行情況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算
在路航公司與謝紅、謝劍標(biāo)建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第1078號] 中，對于管理費(fèi)問題，最高人民法院認(rèn)為，雙方在有關(guān)會議紀(jì)要中明確路航公司按工程造價(jià)的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實(shí)系路航公司為履行合同所發(fā)生的必需的開支，屬于工程價(jià)款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合同履行情況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算。因此，二審判決認(rèn)定謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價(jià)的5.5%比例向路航公司支付管理費(fèi)，并無不當(dāng)。
綜上，在因違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等原因?qū)е掳干媸┕ず贤瑹o效時(shí)，雖然合同中關(guān)于管理費(fèi)約定的有關(guān)條款無效，但在裁判過程中，最高院各合議庭關(guān)于管理費(fèi)是否支持，以及支持比例莫衷一是。
需要提出的是，對于管理費(fèi)是否收繳，地方法院也有不同的意見，如《2009江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀(jì)要》第六條規(guī)定：因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者基于掛靠關(guān)系形成的合同約定了管理費(fèi)，如果按照約定收取管理費(fèi)的當(dāng)事人在合同履行過程中實(shí)施了管理行為并在招投標(biāo)過程中繳納了相關(guān)費(fèi)用，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定收取管理費(fèi)。
（二）無效合同約定的違約金
2014年度建設(shè)工程糾紛案件中涉及因合同無效產(chǎn)生的違約金爭議案件主要有4起，其中3起案件中，合議庭均認(rèn)定關(guān)于無效合同中關(guān)于違約金的約定亦屬無效，但其中一起案例中，合議庭支持二審法院作出的關(guān)于承包方承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任的認(rèn)定。
具體裁判觀點(diǎn)如下：
（1）因合同無效，違約金約定亦屬無效
在（2013）民申字第1124號案、（2014）民申字第501號案以及（2014）民申字第1795號案中，最高人民法院均認(rèn)為，在涉案施工合同無效的情況下，關(guān)于違約金的約定亦屬無效，根據(jù)無效合同約定的違約金條款主張逾期竣工違約金的訴請不予支持。
（2）合同無效，但工期延誤責(zé)任承擔(dān)的約定系真實(shí)意思表示，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任
在林躍富與延邊嘉和公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第940號] 中，最高院認(rèn)為，關(guān)于“……因2008年度施工進(jìn)度未按建設(shè)單位要求完成，按工程總價(jià)的3%給予建設(shè)單位違約賠償?！钡募s定應(yīng)如何理解的問題。從合同約定的內(nèi)容來看，雙方當(dāng)事人在合同中對于涉案工程款的結(jié)算作了附條件的約定，即如果未按期完工，承包人按工程總價(jià)的3%給予建設(shè)單位賠償。這是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。涉案工程并未按期完工，雖然涉案施工合同無效，但涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可以參照合同約定計(jì)算涉案工程款。原判決參照合同約定對涉案工程款進(jìn)行計(jì)算，并無不當(dāng)。關(guān)于工期延誤的責(zé)任應(yīng)否由林躍富承擔(dān)的問題。工期延誤的責(zé)任在于承包人，林躍富并未提供證據(jù)證明涉案工程工期延誤是設(shè)計(jì)變更或發(fā)包方撥付款項(xiàng)不足等非歸責(zé)于承包人的原因造成，在此情況下，原判決認(rèn)定其承擔(dān)工期延誤的責(zé)任并無不當(dāng)。
三、質(zhì)量保證金的返還認(rèn)定
（1）防水工程保修期未滿，將防水工程質(zhì)量保證金單獨(dú)按比例計(jì)算支付
在銘泰公司與浩盛公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民一終字第90號] 中，根據(jù)雙方合同約定，除屋面及有防水要求的衛(wèi)生間（房間）和外墻面防滲漏工程保修期限為5年外，其他工程保修期均為2年，現(xiàn)除防水工程保修期未滿5年外，其他工程均已超過保修期，銘泰公司在原審法院規(guī)定的期限內(nèi)以及本院二審期間，均未提供防水工程部分的造價(jià)，對此，最高人民法院認(rèn)為，原審判決根據(jù)浩盛公司提供的防水工程造價(jià)3000187元，認(rèn)定該部分保修金為90006元（3000187元×3%）并無不當(dāng)，該保修金應(yīng)由浩盛公司支付銘泰公司。
（2）防水工程保修期未滿，待防水工程質(zhì)保期屆滿時(shí)方可對全部工程質(zhì)保金一并主張
在星星公司與永信公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：民提字第00015號]中，就永信公司收取的工程質(zhì)保金1827167.60元是否應(yīng)在扣除防水工程的質(zhì)保金后退還給星星公司的爭議，最高人民法院認(rèn)為，雖然除防水工程外，目前其他工程的保修期均已屆滿，但補(bǔ)充協(xié)議確定的單價(jià)中未就防水工程的工程款單獨(dú)列明，星星公司提供了其自行根據(jù)簽訂合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)乘以實(shí)際面積計(jì)算的防水工程價(jià)款，并進(jìn)一步按比例計(jì)算出對應(yīng)的防水工程質(zhì)保金，但并不符合當(dāng)事人約定的計(jì)價(jià)方法，故星星公司單獨(dú)計(jì)算防水工程質(zhì)保金的依據(jù)不充分，并且永信公司對此亦不認(rèn)可，因此，二審判決星星公司可待防水工程質(zhì)保期屆滿時(shí)對全部工程質(zhì)保金一并主張并無不當(dāng)，本院予以維持。綜上，對星星公司要求返還除防水工程質(zhì)保金以外的剩余質(zhì)保金的請求，本院不予支持。
（3）雙方約定工程缺陷責(zé)任期為2年，保修期為5年，2年后即應(yīng)返還質(zhì)量保證金
在阿爾山市政府與中鐵九局一公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第259號]中，最高人民法院認(rèn)為，建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定：工程缺陷責(zé)任期為2年，保修期為5年，質(zhì)保金為合同價(jià)款的5%。因此，635678元質(zhì)保金應(yīng)按照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定于2年工程缺陷責(zé)任期屆滿后返還，不能按約返還應(yīng)支付相應(yīng)的利息損失。
四、工程鑒定案件的裁判意見
2014年度建設(shè)工程糾紛案件**有55起涉及工程鑒定的案件，占比13%，其中涉及工程造價(jià)鑒定的共計(jì)51起，其他散見于停窩工損失鑒定、質(zhì)量鑒定、措施費(fèi)鑒定等。具體分布如下：
在涉及工程鑒定的案件中，編者提煉以下裁判意見供參考。
（1）對于爭議一方單方委托的鑒定單位作出的鑒定意見，爭議另一方無證據(jù)推翻亦不申請重新鑒定的，可以作為工程造價(jià)的認(rèn)定依據(jù)
在新天宇公司與金永公司、嘉禾公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案[案號：（2014）民申字第500號]中，最高院認(rèn)為關(guān)于兩個(gè)倒塌鋼板倉造價(jià)損失的認(rèn)定問題。該工程造價(jià)雖是金永公司、嘉禾公司自行委托會計(jì)師事務(wù)所作出，但符合民事訴訟的證據(jù)要求。一、二審審理過程中，新天宇公司稱該造價(jià)損失的鑒定有造假嫌疑，但未提出相應(yīng)證據(jù)，亦未提出重新鑒定的申請，可以作為定案的依據(jù)。
同樣，在中建六局五公司與燕宇公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第1459號]中，最高院認(rèn)為，對于燕宇公司單方委托的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)就工程造價(jià)作出的鑒定意見，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條的規(guī)定：“當(dāng)事人自行委托鑒定部門作出的鑒定，另一方當(dāng)事人有足以反駁的證據(jù)證明其鑒定確有錯(cuò)誤，申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！钡薪治骞疽嗖簧暾堉匦妈b定，故原審法院依據(jù)燕宇公司提交的鑒定報(bào)告確定的數(shù)額認(rèn)定中建六局五公司施工部分造價(jià)并無不妥，其關(guān)于舉證責(zé)任的分配合法妥當(dāng)，本院予以維持。
（2）刑事偵查程序中形成的造價(jià)鑒定，經(jīng)爭議雙方當(dāng)事人認(rèn)可，可以作為定案依據(jù)
在六公司與匯亞公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2013）民一終字第68號]中，關(guān)于鑒定問題最高院認(rèn)為，因新宏基公司和本案部分利害關(guān)系人涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查需要委托建業(yè)公司對案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。該鑒定非依民事案件當(dāng)事人申請或人民法院依職權(quán)啟動，無法納入民事訴訟程序保證當(dāng)事人行使訴權(quán)；但在一審法院征詢本案當(dāng)事人意見時(shí)，雙方一致認(rèn)可以該鑒定意見作為定案依據(jù)，一審法院從節(jié)約成本、尊重當(dāng)事人意見角度出發(fā)，同意采信建業(yè)公司的鑒定意見，并無不妥。
五、酌定違約金標(biāo)準(zhǔn)的裁判意見
（1）逾期付款違約金過高時(shí)，酌情按中國人民銀行同期流動資金貸款利率的3倍計(jì)算
在劉俊飛與廣廈湖北第六建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第314號]中，再審申請人劉俊飛要求按中國人民銀行同期流動資金貸款利率5.2倍計(jì)算違約金。最高人民法院認(rèn)為，一審法院按照人民銀行同期流動資金貸款利率的130%計(jì)算違約金。二審法院考慮到劉俊飛墊資施工以及廣廈公司長期拖欠工程款的事實(shí)，將違約金酌情增加至按中國人民銀行同期流動資金貸款利率的3倍計(jì)算，已經(jīng)充分保護(hù)了劉俊飛的利益。
（2）工期延長違約金約定過高時(shí)，以已完工程量價(jià)款延期的時(shí)間，按銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算資金利息作為工期遲延損失
在中宇公司與犍為公司建設(shè)工程合同糾紛案[案號：（2014）民申字第348號]中，雙方《煤礦建設(shè)工程承包合同》約定“因乙方原因工期延誤導(dǎo)致建設(shè)工期超過22個(gè)月，乙方應(yīng)承擔(dān)延誤工期的責(zé)任。延誤工期的違約金按每延誤一天支付2萬元標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行累計(jì)計(jì)算”，對此，最高人民法院認(rèn)為，二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款的規(guī)定，認(rèn)定違約金應(yīng)當(dāng)以中宇公司給犍為公司因工期逾期造成的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，在中宇公司沒有提供證據(jù)證明犍為公司的實(shí)際損失又對犍為公司計(jì)算的實(shí)際損失不予認(rèn)可的情形下，結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)等因素，綜合確定以中宇公司已完成工程量價(jià)款延期的11.42個(gè)月（來源于裁判文書網(wǎng)上傳裁定書原文）按銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算的資金利息作為犍為公司的損失，具有合理性。
（3）因單方原因?qū)е潞贤獬允┕し降耐度霝榛鶖?shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率3倍的利息計(jì)算違約金
在金都公司與路安州公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第927號]中，在雙方的合同關(guān)系已無繼續(xù)履行可能的情況下，一、二審判決支持路安州公司解除白鷺雅苑·公園天下三期工程合同的訴請并無不當(dāng)。路安州公司為承包案涉三期工程支付了158萬元履約保證金，金都公司單方終止合同構(gòu)成違約，考慮到路安州公司為案涉三期合同所作包括人員工資、設(shè)備租賃、支付保證金等準(zhǔn)備工作，一、二審法院酌定以158萬元為基數(shù)，自2007年4月1日（即路安州公司交納履約保證金之日）起，至判決生效之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率3倍的利息，由金都公司向路安州公司承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任，是一、二審法院根據(jù)路安州公司的訴訟請求，基于本案的事實(shí)以及公平、合理的原則，依法進(jìn)行的自由裁量，并無不當(dāng)。
（4）逾期付款違約金按銀行同期貸款月利率的4倍為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)支付逾期付款違約金并未超出法律許可范圍
在廣佳欣公司、管廣生與博坤公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民一終字第61號]中，雙方當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議二》中約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬元加上合計(jì)補(bǔ)償金為計(jì)算基數(shù)，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)向博坤公司支付逾期付款違約金。最高人民法院認(rèn)為，首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請求按照同期貸款利率計(jì)算違約金，但未提供任何證據(jù)。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業(yè)，本案超過1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應(yīng)為雙方訂立《補(bǔ)充協(xié)議二》的背景和基礎(chǔ)。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護(hù)的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。
六、中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性變更認(rèn)定裁判意見
（1）關(guān)于工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款之約定，不屬對備案合同的實(shí)質(zhì)性變更
在華豐公司與百協(xié)中聞公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第504號]中，最高院認(rèn)為，對于實(shí)際履行中，雙方實(shí)際上在工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款撥付等方面并未按備案合同予以履行，華豐公司亦未提出異議或進(jìn)行正常的請款程序，可以視為雙方實(shí)際履行中對備案合同的變更，該種變更并不違背雙方當(dāng)事人的合意。需要注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，原審認(rèn)定備案合同有效并不意味著不能在未實(shí)質(zhì)性改變備案合同的情況下對合同履行予以變更；本案有關(guān)工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款之約定，不屬對備案合同的實(shí)質(zhì)性變更。
（2）對于實(shí)質(zhì)性變更的判斷，除把握變更內(nèi)容外，也需要把握變更的量化程度
在尚高公司與簡稱北川建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第842號]中，最高院認(rèn)為，對實(shí)質(zhì)性變更的判斷，一方面需要把握變更的內(nèi)容，另一方面也需要把握變更的量化程度?！督ㄔO(shè)工程施工合同》約定合同價(jià)款采用固定綜合單價(jià)方式確定，確實(shí)屬于變更《比選文件》確定的固定總價(jià)方式的情形，但本案事實(shí)表明，按照兩種方式得出的案涉工程款差額僅為11萬余元，沒有達(dá)到法律所禁止的“實(shí)質(zhì)性變更”的嚴(yán)重程度，也不會導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的顯失平衡，故不應(yīng)認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》構(gòu)成對《比選文件》的實(shí)質(zhì)性變更。
七、其他重要裁判意見
1.先進(jìn)場施工后經(jīng)招投標(biāo)程序，考慮到主張無效方的惡意因素，認(rèn)定在招投標(biāo)之前《施工合同》及《補(bǔ)充合同》有效
在長實(shí)公司晉豪公司與南通六建建設(shè)工程合同糾紛案[案號：（2014）民一終字第181號]中，最高人民法院認(rèn)為，本案雖然存在南通六建進(jìn)場施工后，長實(shí)公司方將案涉工程進(jìn)行招投標(biāo)的事實(shí)，但一審判決基于長實(shí)公司、晉豪公司并未提供證據(jù)證明上述招投標(biāo)具有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)無效情形，同時(shí)結(jié)合案涉工程天天家園回遷安置樓屬于太原市杏花嶺區(qū)政府招商引資項(xiàng)目“希爾頓大酒店”的相關(guān)配套工程，長實(shí)公司作為發(fā)包方為獲得南通六建墊資施工利益，未經(jīng)招投標(biāo)即允許南通六建進(jìn)場施工，訴訟中為避免承擔(dān)合同風(fēng)險(xiǎn)，主張合同無效，具有惡意的因素，認(rèn)定案涉《施工合同》及《補(bǔ)充合同條款》有效，并無不妥。
2.違法轉(zhuǎn)包方與實(shí)際施工人之間未簽訂施工合同確定工程價(jià)款的，以轉(zhuǎn)包方與發(fā)包方之間簽署的合同為計(jì)價(jià)依據(jù)
在侯榮、呂作海與豐寧天鴻公司、華晨建工集團(tuán)建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第635號]中，華晨建工集團(tuán)將承攬工程全部轉(zhuǎn)包侯榮、呂作海，但雙方并未簽訂施工合同。對此，最高院認(rèn)為，建筑市場中，承包人將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包，主要賺取的是承包合同中約定的工程價(jià)款與轉(zhuǎn)包合同約定價(jià)款之間的差價(jià)。因此，該類轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包合同中約定的價(jià)款普遍低于承包合同中的工程價(jià)款。依照上述承包合同與轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，在承包合同雙方當(dāng)事人結(jié)算后，轉(zhuǎn)包合同締約方多參照承包合同當(dāng)事人結(jié)算的工程價(jià)款，依照雙方約定的降低價(jià)款比例進(jìn)行結(jié)算。本案中，二審判決以華晨建工集團(tuán)與豐寧天鴻公司簽訂的《結(jié)算協(xié)議》確定的工程結(jié)算款數(shù)額偏低，損害侯榮、呂作海利益為由，認(rèn)定其不能作為侯榮、呂作海應(yīng)得工程價(jià)款的依據(jù)，并以華晨建工集團(tuán)與豐寧天鴻公司最后簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》作為確定侯榮、呂作海工程價(jià)款的依據(jù)，符合建筑市場轉(zhuǎn)包合同協(xié)商的慣例。
同樣，在欒喬良與俊發(fā)地產(chǎn)、十四冶建設(shè)公司、十四冶礦業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第1438號] 中，最高院認(rèn)為，工程價(jià)款的約定是建設(shè)工程施工合同的核心條款之一，而雙方《責(zé)任承包合同》對此沒有約定不合常理。結(jié)合一、二審?fù)徢闆r，欒喬良施工時(shí)被任命為涉案工程項(xiàng)目副經(jīng)理，其持有俊發(fā)地產(chǎn)與十四冶建設(shè)公司訂立之《建設(shè)工程施工合同》的原件，而《責(zé)任承包合同》于《建設(shè)工程施工合同》之后簽訂，說明欒喬良對《建設(shè)工程施工合同》中約定的合同價(jià)款和結(jié)算條款是知曉并認(rèn)可的，其應(yīng)受發(fā)包方和承包方之間合同的約束。
3.結(jié)算時(shí)未主張逾期付款違約金或逾期竣工違約金，結(jié)算完成后仍繼續(xù)主張的不予支持
在哈爾濱通信公司與聯(lián)通興安盟公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第652號] 中，最高人民法院認(rèn)為，雖然在1995年、1996年簽訂的建筑施工合同中雙方約定了逾期付款的利息，聯(lián)通興安盟公司也存在逾期付款之情形，但在竣工結(jié)算時(shí)哈爾濱通信公司只主張工程款的本金，沒有要求逾期付款利息?？⒐そY(jié)算后，雙方應(yīng)當(dāng)按照該結(jié)算憑證的約定享有權(quán)利，承擔(dān)給付義務(wù)，而不應(yīng)再按照原建筑施工合同的約定履行工程款給付義務(wù)。在聯(lián)通興安盟公司履行了絕大部分工程款給付義務(wù)已達(dá)2年的情況下，哈爾濱通信公司又起訴要求聯(lián)通興安盟公司按照原合同約定的計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)及銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付2007年10月31日前的逾期付款利息，既不符合結(jié)算憑證的約定，又有違誠實(shí)信用原則，因此不予支持。
同樣在武漢三星公司與四川神宇公司建筑工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第648號]中，最高人民法院認(rèn)為，雙方于2012年1月9日對主體工程結(jié)算時(shí)，在已經(jīng)超過合同約定的竣工日期的前提下，對工程進(jìn)行確認(rèn)并進(jìn)行了協(xié)商和結(jié)算，應(yīng)當(dāng)視為雙方已經(jīng)就工程逾期完工的事項(xiàng)進(jìn)行了處理并達(dá)成一致意見。武漢三星公司又以四川神宇公司逾期完工為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任，一、二審判決均不予支持是正確的。
4.工期尚未屆滿解除合同的，可以根據(jù)施工狀況主張逾期竣工違約責(zé)任
在華北建設(shè)公司與中遠(yuǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[案號：（2014）民申字第2208號] 中，案涉《建設(shè)工程施工合同》第三條約定，工程的總?cè)諝v天數(shù)為622天，即自2011年7月18日開始施工，至2013年3月31日竣工工程施工中，華北建設(shè)公司一建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人**失去聯(lián)系，造成工程停工。2012年11月6日，中遠(yuǎn)公司即致函華北建設(shè)公司要求其按期完工，但華北建設(shè)公司未完成施工，雙方于2013年1月10日對施工情況及現(xiàn)場現(xiàn)狀進(jìn)行公證保全后，中遠(yuǎn)公司于同年3月21日通知華北建設(shè)公司解除雙方所訂《建設(shè)工程施工合同》。最高人民法院認(rèn)為，雖合同解除時(shí)，案涉合同約定的工期尚未屆滿，但根據(jù)施工狀況，原審認(rèn)定因華北建設(shè)公司無法繼續(xù)履行合同而致解除，依法有據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十八條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”之規(guī)定，中遠(yuǎn)公司請求華北建設(shè)公司依約承擔(dān)工程誤期的違約賠償責(zé)任300萬元，并未超出合同約定的違約賠償范圍，華北建設(shè)公司在二審審理中亦未提出違約金予以酌減的事實(shí)和理由。據(jù)此，二審判決華北建設(shè)公司承擔(dān)該項(xiàng)違約賠償責(zé)任，事實(shí)和法律依據(jù)充分，并無不當(dāng)。
5.尚未竣工的工程，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可從起訴之日起計(jì)算行使優(yōu)先權(quán)的期限
在泰樂公司與中建八局建設(shè)工程施工合同糾紛一案[（2014）民申字第1004號 ] 中，案涉工程因泰樂公司拖欠工程款等原因，導(dǎo)致中建八局停工并最終退出施工。最高人民法院認(rèn)為，鑒于雙方對中建八局已完工程造價(jià)一直未能達(dá)成一致的結(jié)算意見，如工程款數(shù)額尚未確定時(shí)即已認(rèn)定施工人超過主張優(yōu)先權(quán)的行使期限，顯然與優(yōu)先保障施工人基本利益即工程款這一立法目的相悖，二審判決從中建八局起訴之日起計(jì)算行使優(yōu)先權(quán)的期限，認(rèn)定其對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)。泰樂公司申請?jiān)賹徶鲝堉薪ò司殖鲂惺箖?yōu)先受償權(quán)期限，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。
結(jié)束語
裁判文書的公開給法律實(shí)務(wù)工作者研究案例、提升實(shí)務(wù)水平帶來了浩瀚的資源，從中提煉出最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程案件的常見爭議類型的裁判觀點(diǎn)，對于該類事務(wù)工作有非凡的參考意義。雖然我國不是判例法國家，但是由于建設(shè)工程案件的復(fù)雜性，目前仍有大量爭議沒有明確的法律依據(jù)來規(guī)范，甚至地方法院的指導(dǎo)意見也有矛盾之處，諸如違法分包、轉(zhuǎn)包涉及的管理費(fèi)、違約金爭議、工程質(zhì)量保證金的返還爭議等等。最高院的案例使我們能夠以管窺豹，探索這類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，更好地指導(dǎo)實(shí)踐工作。
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