▍來源 《刑事法評(píng)論：不法評(píng)價(jià)的二元論》
限制死刑正成為一種全球趨勢(shì)，據(jù)聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)辦公室的報(bào)告，截至2012年，世界上近80%的國家已經(jīng)停止適用死刑。而在仍然適用死刑的約20%的國家中，絕大多數(shù)對(duì)死刑適用采取了極其嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)。我國作為一個(gè)死刑大國，每年判處死刑的數(shù)量在全球占比很高，大量的死刑案件也已然成為一個(gè)極其重要的社會(huì)問題。但無論從目前的主流民意，還是從當(dāng)前社會(huì)治安形勢(shì)來看，立即廢除死刑并不現(xiàn)實(shí)。由此，如何嚴(yán)格限制死刑適用就是具有重大現(xiàn)實(shí)意義的理論和實(shí)踐問題。
為此，清華大學(xué)法學(xué)院本科生課題組以故意殺人案件作為研究的切入點(diǎn)進(jìn)行大樣本的實(shí)證分析，得出了一套他們認(rèn)為合理且有操作性的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。
一、死刑緩期執(zhí)行是通例，死刑立即執(zhí)行是例外
本文認(rèn)為，在無從重或從輕情節(jié)或者從重與從輕情節(jié)相抵為零時(shí)，優(yōu)先考慮適用死緩是《刑法》第48條文義的應(yīng)有之意，且有助于死刑適用體系的自洽，與通過在立即執(zhí)行為通例的基礎(chǔ)上擴(kuò)張例外的做法相比，更有持續(xù)性與生命力。
(1) 正如理論假設(shè)一所述，《刑法》第48條中的“死刑”是包括死緩在內(nèi)的廣義概念。否則若“罪行極其嚴(yán)重”變成死刑立即執(zhí)行的充要條件，包括人身危險(xiǎn)性等傳統(tǒng)認(rèn)為影響“必須立即執(zhí)行”標(biāo)準(zhǔn)的因素（如被告人是否自首）在內(nèi)的所有相關(guān)因素，都要被納入“罪行極其嚴(yán)重”的考察范圍內(nèi)，使后者成為一個(gè)包羅萬象的概念，“97刑法”以“罪行極其嚴(yán)重”替代舊刑法“罪大惡極”的做法就難言妥當(dāng)。
我們應(yīng)該關(guān)注的是如何把現(xiàn)行法解釋得更合乎立法者和實(shí)用主義的邏輯，而非一味地解構(gòu)。既然適用死刑的必要條件已經(jīng)作了重大變更，學(xué)者就應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)死刑適用條件作以全新認(rèn)識(shí)。
(2) 死刑和死刑立即執(zhí)行在罪量輕重上是向上階梯式排列，在思考順序上也宜按照死緩→死刑立即執(zhí)行的邏輯遞進(jìn)式思考。立法者在第48條后句采用了反面表述，其實(shí)也意在特別提醒司法者，不要忘記適用死緩。
人們對(duì)死刑情有獨(dú)鐘，是因?yàn)樗佬叹哂袩o可替代的懲罰性；對(duì)死刑的抵觸，又是因?yàn)樗佬桃坏﹫?zhí)行，則無法起矯正之功。將死緩作為通例，通過判處死刑示法律懲罰之意，通過懸而不用行矯正之實(shí)，是目前最為可行的調(diào)和矛盾之途徑。然而，此一方法在實(shí)踐中確實(shí)面對(duì)阻礙。受訪司法人員提示，死緩率過高會(huì)提高監(jiān)禁成本，對(duì)監(jiān)獄部門造成壓力。死刑問題的解決的確需要各部門合力，法律問題和社會(huì)問題難以分割，但任何改變都需要成本，學(xué)界的任務(wù)是指明一條合理路徑，引導(dǎo)實(shí)踐各方朝更理想的方向共同努力。
二、同一自變量不應(yīng)被重復(fù)考量
從卡方結(jié)果來看，危害結(jié)果、數(shù)罪和被害人有未成年人等傳統(tǒng)被認(rèn)為只影響死刑圈的行為客觀方面因素與死刑立即執(zhí)行的判斷也成統(tǒng)計(jì)學(xué)相關(guān)；而行為主觀方面這一類爭(zhēng)議因素甚至普遍呈現(xiàn)與死刑圈和死緩圈同時(shí)相關(guān)。鑒于“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則基本已成學(xué)界共識(shí)，我們可以肯定地說，同一自變量不應(yīng)被反復(fù)考量。但其實(shí)，這一原則并沒有完全排除另一種學(xué)說，行為因素雖與行為人人身危險(xiǎn)性不同，但是否能成為后者的表征，從而被間接納入死緩圈的考量？本文給出否定回答。
1. 表征方法在實(shí)務(wù)中缺乏明確性
支持表征方法的學(xué)者通常認(rèn)為，行為客觀和主觀方面都是死刑圈的測(cè)量因素，因?yàn)橥瑫r(shí)表征被告人的人身危險(xiǎn)性，間接影響死緩圈的界限。但這樣的方法很難給出具體的操作方式。過分寄托于法官的自由心證與自由裁量，對(duì)于決定犯罪分子生命權(quán)被剝奪與否的死刑立即執(zhí)行的適用而言是極為危險(xiǎn)的。比如被告人與被害人爭(zhēng)吵（被害人無重大過錯(cuò)），臨時(shí)起意故意殺人，在死刑圈的判斷時(shí)，法官認(rèn)為其主觀方面已達(dá)到極其嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，但在死緩圈的判斷中，法官又認(rèn)為爭(zhēng)吵情節(jié)不能表征其人身危險(xiǎn)性較低，若該被告人沒有其他自首、立功情節(jié)，很可能就被判處死刑立即執(zhí)行。然而如果將所有主觀因素都納入死緩圈的考量中，法官就可以綜合考慮本案因爭(zhēng)吵而起的情節(jié)和其他表明人身危險(xiǎn)性的因素，若無從重情節(jié)，該案很可能被判死緩。明確《刑法》第48條本就希望可以減少因人而異的判決導(dǎo)致死刑的濫用，若判斷因素歸類過于微妙，很可能反而加劇判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定，甚至?xí)?dǎo)致本可被判死緩從而死里逃生的被告人反而被推向死刑立即執(zhí)行的深淵。
2. 表征方法與罪刑相適應(yīng)的原則和《刑法》第5條相悖
（1）按表征學(xué)說的觀點(diǎn)，行為主觀方面與是否判處死刑相關(guān)，那么被告人所犯罪行客觀危害再嚴(yán)重，只要主觀惡性卻并未達(dá)到極其嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該排除死刑的適用。但是這一立場(chǎng)不管是采取報(bào)應(yīng)主義還是功利主義立場(chǎng)，都顯得有些矯枉過正。比如陳孝兵故意殺人案中，被告人陳孝兵因不滿被害人對(duì)其體罰等行為，持刀砍死6人，砍傷2人。法院認(rèn)為，案發(fā)前陳孝兵雖有被打罵等情形，但其持刀殺死6人，致傷2名聾啞人，犯罪手段極其殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，對(duì)其不予從輕處罰。在本案中，被告人因民間糾紛且在被害人有重大過錯(cuò)的情形下臨時(shí)起意犯罪，行為的主觀方面并未達(dá)到極其嚴(yán)重，但若據(jù)此就排除死刑的適用，使被告人直接處以無期徒刑或以下，恐怕難以被實(shí)務(wù)界接受。《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定，“對(duì)于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任……一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”，從而將被害人過錯(cuò)與死緩圈界限相結(jié)合，而非死刑圈。在實(shí)務(wù)訪談中，司法人員也普遍表示，在民間矛盾、被害人過錯(cuò)等情節(jié)存在時(shí)，除非同時(shí)還涉及其他法定從輕情節(jié)，否則幾乎不可能適用無期及以下徒刑，但很可能會(huì)適用死緩。可見，倡導(dǎo)行為主觀方面納入死刑圈考量，盡管對(duì)限制死刑有積極意義，但難免如空中樓閣，在短期內(nèi)難以被實(shí)務(wù)部門接受。
（2）若基于報(bào)應(yīng)刑的考慮，過分強(qiáng)調(diào)已成定局的客觀行為，在行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都較低的情況下（如激憤殺人），使既有的犯罪行為成為被告人獲得一線生機(jī)的不當(dāng)阻礙，一方面不符合當(dāng)下司法的發(fā)展方向與人道主義關(guān)懷；另一方面對(duì)于已經(jīng)造成的損害于事無補(bǔ)，于目的刑防患于未然的益處也是微乎其微，司法成本與回報(bào)不成比例。假如被告人系被拐賣婦女，長(zhǎng)期遭受婆家親屬的家庭暴力，再又一次遭受毆打后終于忍無可忍臨時(shí)起意將婆家虐待自己的人全部殺死，此時(shí)如認(rèn)為被告人殺害多人且均為家庭成員體現(xiàn)了極高的人身危險(xiǎn)性以至于可以抵消被害人過錯(cuò)，從而判處死刑立即執(zhí)行難言公平。在犯罪分子已經(jīng)進(jìn)入死刑圈，接受刑罰中最重一級(jí)的處罰時(shí)，對(duì)于是否有必要立即剝奪其生命權(quán)的考量應(yīng)當(dāng)尤為慎重。在與司法人員的座談中我們也得知，實(shí)踐中也有一些被告人盡管連殺兩人或三人，但由于存在認(rèn)罪、悔罪情節(jié)，人身危險(xiǎn)性較低，最高人民法院仍然不予核準(zhǔn)死刑。
3. 表征方法不符合限制死刑的目的
進(jìn)入死刑圈的被告人在行為的客觀方面已達(dá)到極其嚴(yán)重，而將這些情節(jié)再次納入死緩圈考察，則通常會(huì)增加立即執(zhí)行的可能性而非減少。若堅(jiān)持限制死刑立即執(zhí)行適用的立場(chǎng)，這樣的方法只會(huì)成為阻礙。
也許批評(píng)者會(huì)同時(shí)指出，若按照前文的立場(chǎng)，反對(duì)在死刑圈判斷時(shí)考慮行為主觀方面，同樣沒有減少進(jìn)入死刑圈的被告人數(shù)量。然而一方面，本文認(rèn)為死刑并非故意殺人罪量刑的優(yōu)先選擇，死刑適用應(yīng)非常慎重，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)非常嚴(yán)格：“罪行極其嚴(yán)重”必須是在行為人有主觀故意（而非過失）的基礎(chǔ)上，客觀行為的從重情節(jié)在和從輕、減輕情節(jié)抵消后仍有剩余，而不是只要沒有任何從輕、減輕情節(jié)就應(yīng)該判處死刑。另一方面，如前所述，進(jìn)入死刑圈的被告人應(yīng)優(yōu)先考慮適用死緩，死刑立即執(zhí)行與死緩盡管名義上同屬于死刑的范疇，但實(shí)際上死緩與無期徒刑在性質(zhì)上更為接近。死緩實(shí)質(zhì)上是對(duì)死刑的附條件的免除執(zhí)行而非延緩執(zhí)行。即使故意犯罪的被告人僅因行為客觀方面極其嚴(yán)重而被判死刑，也不等于剝奪其生命，而后者才是我們反對(duì)死刑的真正原因。
三、情節(jié)影響力大小應(yīng)根據(jù)具體案情判定
實(shí)證結(jié)果揭示，法定情節(jié)和應(yīng)當(dāng)型情節(jié)并不必然優(yōu)于酌定情節(jié)和可以型情節(jié)。在訪談中，我們進(jìn)一步證實(shí)，法定情節(jié)和應(yīng)當(dāng)型情節(jié)的優(yōu)勢(shì)地位主要表現(xiàn)在一定會(huì)被司法人員納入考量而不會(huì)遺漏，但這并不代表這類情節(jié)的作用力更強(qiáng)。
1. 同一量刑情節(jié)因案情不同也有輕重之分
比如，前罪刑罰執(zhí)行完畢后第四年才犯符合累犯條件之罪的被告人，若在實(shí)施后罪后，立刻對(duì)被害人進(jìn)行救助的話，累犯這一法定情節(jié)的影響力就遠(yuǎn)不如恢復(fù)侵害。但若是在前罪刑罰執(zhí)行完畢后很快即再犯嚴(yán)重罪行，累犯這一情節(jié)影響力則會(huì)極大提高。
2. 即使不考慮前述原因，按實(shí)務(wù)慣例，一些和社會(huì)效果相關(guān)的酌定情節(jié)也會(huì)分量更重
比如被告人及家屬對(duì)被害人的賠償情況。由于這一情節(jié)的出現(xiàn)有助于化解社會(huì)矛盾，司法人員便樂于重點(diǎn)考慮甚至主動(dòng)創(chuàng)造這一條件。賠償情節(jié)甚至被不少實(shí)務(wù)界人士認(rèn)定為是最高人民法院不核準(zhǔn)死刑最常見的原因。
通過實(shí)證結(jié)果和訪談發(fā)現(xiàn)，我們認(rèn)為，情節(jié)對(duì)量刑的影響取決于該具體情節(jié)所體現(xiàn)的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度，因而應(yīng)比較特定量刑情節(jié)來評(píng)價(jià)重要性，不能一概而論。不同種類的量刑情節(jié)既沒有順序上的優(yōu)先（比如先適用“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)），也沒有適用上的排斥（比如僅適用“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)）。但在判斷調(diào)節(jié)比例時(shí)，可適當(dāng)給予法定情節(jié)和“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)更高的權(quán)重，并仍要尊重法官的自由裁量，結(jié)合具體案情決定宣告刑，在死緩的基礎(chǔ)上根據(jù)具體情節(jié)的調(diào)節(jié)比例得出一個(gè)趨輕或是趨重的結(jié)論。
四、二審法院應(yīng)充分發(fā)揮其程序性作用
同復(fù)核審較低的執(zhí)行率相比，地方人民法院較高的執(zhí)行率和二審的高維持率引起了我們的注意。我們?cè)詾?，這樣的現(xiàn)象要?dú)w結(jié)于兩點(diǎn)：一是最高人民法院是政策的制定者，從宏觀上會(huì)更加嚴(yán)格地執(zhí)行限制死刑的政策，而地方人民法院對(duì)死刑標(biāo)準(zhǔn)的把握各異，貫徹限制死刑政策的嚴(yán)格程度相對(duì)低；二是下級(jí)法院在遇到難以把握的案件時(shí)，傾向于在判決之前向上一級(jí)法院進(jìn)行請(qǐng)示，使得初審裁判實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)了上級(jí)法院的意見，因此，即使當(dāng)事人上訴，二審法院通常也會(huì)維持，導(dǎo)致二審的糾錯(cuò)功能形同虛設(shè)。
但經(jīng)過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，其實(shí)各級(jí)法院也有自己的苦衷：
（1）地方法院開庭審理案件，會(huì)最迫切地感受到來自被害方的情緒壓力。從重處罰被告人，是對(duì)被害方最初的慰藉，而從輕處罰則可能會(huì)激化社會(huì)矛盾，引起被害人家屬到地方機(jī)關(guān)靜坐或上訪，影響社會(huì)穩(wěn)定；但如果二審決定維持，將適用死刑的決定權(quán)交由最高人民法院，一方面，司法的權(quán)威性更高，另一方面，由于雙方進(jìn)京風(fēng)險(xiǎn)和成本高，不安定因素相對(duì)較小。
（2）如前所述，是否進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償在死刑復(fù)核中影響力極高，下級(jí)法院從重處罰被告人，更利于被告方妥協(xié)，主動(dòng)與被害方就賠償問題達(dá)成合意。
（3）最高人民法院處于程序的終端，決定案件最終的結(jié)果。被告方和被害方已經(jīng)經(jīng)歷過復(fù)雜的程序，在這一節(jié)點(diǎn)上更容易達(dá)成調(diào)解，降低最高人民法院從輕處罰面對(duì)的壓力。
不過，為了充分體現(xiàn)審級(jí)制度的意義，達(dá)到限制死刑的司法目標(biāo)，二審法院依然應(yīng)當(dāng)盡可能地發(fā)揮出其應(yīng)有的事實(shí)審查和法律審查的程序性作用和糾錯(cuò)功能。
五、小結(jié)
結(jié)合本部分的闡述，我們可以抽離出死刑適用的幾個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)：
（1） 對(duì)被判處死刑的被告人應(yīng)首先考慮適用死緩，即以死緩為通例。死緩雖沒有實(shí)現(xiàn)在立法上廢除死刑，但卻可以在司法上控制死刑立即執(zhí)行的數(shù)量。實(shí)務(wù)中只有極少死緩犯被實(shí)際執(zhí)行死刑，被判處普通死緩的被告人平均服刑僅十六七年。如果將死緩適用于所有的死刑罪犯，再嚴(yán)格地控制立即執(zhí)行的條件，就可以使死刑立即執(zhí)行的數(shù)量最小化甚至是存而不用，實(shí)質(zhì)上達(dá)到廢除死刑的效果。
（2）“罪行極其嚴(yán)重”是劃定“死刑圈”的標(biāo)準(zhǔn)。罪行極其嚴(yán)重是被告人進(jìn)入死刑圈的必要非充分條件，應(yīng)只包含行為的客觀方面和是否有主觀故意（與過失相對(duì)）。以“責(zé)任能力”這一行為人因素舉例，由于“罪行極其嚴(yán)重”只是設(shè)定一個(gè)基準(zhǔn)刑，如果行為人責(zé)任能力降低，則應(yīng)考慮在死緩的基準(zhǔn)上適用減輕處罰的規(guī)定，適用無期徒刑或以下。這也能解釋為何責(zé)任能力和自首等法定減輕處罰情節(jié)在卡方檢驗(yàn)中會(huì)顯示與死刑圈相關(guān)了。
（3）“不是必須立即執(zhí)行”是劃定“死緩圈”的標(biāo)準(zhǔn)，涉及的是個(gè)例判定，應(yīng)從特殊預(yù)防的角度展開。只有當(dāng)行為人主觀惡性（行為主觀方面）極大、人身危險(xiǎn)性極為深重時(shí)，才滿足“必須立即執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)其判處死刑立即執(zhí)行，否則應(yīng)適用死緩。
（4） 出現(xiàn)數(shù)情節(jié)逆向競(jìng)合時(shí)，應(yīng)尊重法官自由裁量，根據(jù)具體情節(jié)的調(diào)節(jié)比例得出一個(gè)趨輕或是趨重的結(jié)論，但可適當(dāng)給予法定“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)更高的權(quán)重。
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