來源：海壇特哥（ID：haitanlegal）
原創(chuàng)：寧天勇 山西省高級人民法院
2005年10月1日全國人大會常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）實施，人民法院的鑒定職能被取消，司法鑒定走向社會。司法鑒定社會化后出現(xiàn)了大量的重復(fù)鑒定、虛假鑒定甚至錯誤鑒定的現(xiàn)象，由于法官不懂專業(yè)技術(shù)知識，無法甄別鑒定意見的真假，只能盲目采信或不予采信，其結(jié)果很可能造成冤假錯案或形成上訪、鬧訪等社會不穩(wěn)定事件。解決這一問題的根本辦法就是法官懂技術(shù)，但隨著社會分工的不斷細(xì)化，訴訟領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展延伸，讓法官懂所有的技術(shù)或必須具備理工知識背景不現(xiàn)實也不可能，讓懂技術(shù)的司法技術(shù)人員作為技術(shù)法官參與到審判中審理技術(shù)問題就成為解決這一難題的有效途徑。筆者試就以法院如何能更好地認(rèn)定技術(shù)事實為目的，從必要性、理論基礎(chǔ)、法律定位等角度分析構(gòu)建技術(shù)法官制度的可行性，以期對在我國構(gòu)建技術(shù)法官制度建言獻(xiàn)策。
一、技術(shù)法官制度概述
對技術(shù)法官的概念作出準(zhǔn)確界定，是構(gòu)建技術(shù)法官制度的前提和基礎(chǔ)。“因為事物的概念不只是事物內(nèi)涵、外延的一般描述，還是對事物價值、目標(biāo)的本質(zhì)揭示?！奔夹g(shù)法官作為一種職位，其概念的核心：一是任職條件；二是主要職責(zé)，即存在的價值和目標(biāo)。只有明確這二者，才能最大限度發(fā)揮該職位的作用，才能建立符合實際并能解決實際問題的制度構(gòu)架。
（一）技術(shù)法官的界定
技術(shù)法官起源于德國。1968年，聯(lián)邦德國專利法中規(guī)定創(chuàng)建聯(lián)邦專利法院，聯(lián)邦專利法院的法官由法律法官和技術(shù)法官組成?！堵?lián)邦德國專利法》第36條第6款第2項規(guī)定，專利法院法官必須具備《德國法官（司法人員）法》規(guī)定的司法公職人員所要求的資格，或者必須是一門技術(shù)領(lǐng)域的專家（技術(shù)人員）。
在我國，技術(shù)人員古已有之，周朝的“理官”、秦朝的“令史”、宋朝的“仵作”，他們作為審判官的幫手或受審判官指派運(yùn)用技術(shù)手段幫助審判官厘清事實，他們的身份都是政府官員或隸屬于政府，所作出的結(jié)論屬于證據(jù)的一種。南宋提刑官宋慈所著《洗冤集錄》的盛行，讓世人認(rèn)識到審判官懂技術(shù)并運(yùn)用技術(shù)厘清事實能最大限度避免冤假錯案的重要性。新中國成立法院恢復(fù)了審判職能后，根據(jù)《法院組織法》地方各級法院設(shè)置了法醫(yī)，法醫(yī)作出的鑒定結(jié)論作為證據(jù)為法官審理案件認(rèn)定事實提供技術(shù)服務(wù)。《決定》實施后，人民法院取消了自行鑒定職能，司法鑒定走向社會，司法鑒定社會化后出現(xiàn)了大量的重復(fù)鑒定、虛假鑒定甚至錯誤鑒定案件，給法院認(rèn)定事實帶來極大干擾。而法院的司法技術(shù)人員由于職能所限，只能對鑒定意見進(jìn)行程序性審查，其本身具有的技術(shù)咨詢、技術(shù)審核等職能因缺乏明確法律定位形同虛設(shè)。
為解決司法實踐中法官由于不懂技術(shù)對專業(yè)技術(shù)事實無法準(zhǔn)確認(rèn)定這一問題，有學(xué)者提出在我國審判中引入技術(shù)法官制度，并把技術(shù)法官定義為“技術(shù)法官是相對純粹的法律法官而言，具有理工教育背景或熟識技術(shù)性問題解決方式方法并具有法律知識的法官”。筆者以為，這一定義基本上涵蓋了“技術(shù)法官”的應(yīng)有之義，其包含三層含義：其一，技術(shù)法官是相對于純粹的法律法官而言的。其二，技術(shù)法官是具有法律知識的法官，即必須通過國家司法考試才可能被任命為技術(shù)法官。其三，同時要“具有理工教育背景或熟識技術(shù)性問題解決方式方法”。但這一定義也有其明顯局限性：第一，任命條件苛刻。按照這一定義，技術(shù)法官首先是法官，需取得司法資格，其次是要有理工知識能解決技術(shù)難題，這樣的人才難求。第二，缺乏實踐性。我國司法實踐中，也有原先的司法技術(shù)人員被任命為法官的，但基本上成為法官后就脫離了技術(shù)部門，不再從事技術(shù)行業(yè)。再者，既然是解決技術(shù)難題，那需是該領(lǐng)域的專家，或是對解決技術(shù)性問題具備深入透徹的方式方法并具有充足經(jīng)驗的人。一個人在某一領(lǐng)域有所成就已屬不易，要求在其它專業(yè)也突出，不符合實際，更不現(xiàn)實。
科學(xué)界定技術(shù)法官，筆者以為：首先，準(zhǔn)確把握設(shè)置技術(shù)法官的根本目的。設(shè)置技術(shù)法官的目的就是讓法官在目前司法鑒定體制下更客觀、更準(zhǔn)確地認(rèn)定事實，進(jìn)而夯實適用法律的基石。其次，準(zhǔn)確定位技術(shù)法官的職責(zé)。設(shè)置技術(shù)法官就是要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識或?qū)I(yè)技術(shù)方法，科學(xué)、客觀、公正地認(rèn)定技術(shù)問題。第三，精準(zhǔn)確定技術(shù)法官的任免條件。
鑒此，筆者以為：技術(shù)法官是法院在審判中涉及專業(yè)技術(shù)問題時，用專業(yè)知識方法和手段，客觀、公正地還原、認(rèn)定某一專業(yè)事實，同時具備法律知識的司法技術(shù)專業(yè)人員。
該定義的特征：①目的明確，設(shè)置技術(shù)法官就是要解決法官因不懂技術(shù)無法準(zhǔn)確認(rèn)定事實的問題；②技術(shù)法官是在案件審理中需要用專業(yè)技術(shù)知識和方法來認(rèn)定某一事實時才出現(xiàn)的職位，不是每個案件中都需要技術(shù)法官參與；③技術(shù)法官必須具備專業(yè)知識，取得專業(yè)相對應(yīng)的技術(shù)職稱，熟識專業(yè)問題的解決方法并能夠解決專業(yè)技術(shù)問題；對于法律知識，要求熟悉訴訟法及相關(guān)專業(yè)法律法規(guī)，不要求必須取得司法資格；④客觀、公正的職業(yè)要求體現(xiàn)了與司法相統(tǒng)一的價值追求和責(zé)任要求；⑤范圍更加廣泛，涉及訴訟中所有領(lǐng)域，不僅限于專利或某一個技術(shù)領(lǐng)域。
（二）技術(shù)法官制度的涵義
明確了技術(shù)法官的概念，所謂技術(shù)法官制度指的就是在設(shè)置技術(shù)法官的過程中，就技術(shù)法官的主要職責(zé)、權(quán)利義務(wù)、工作流程以及任職條件、職級設(shè)置分類管理等形成的一系列規(guī)定。具有如下特征：①針對性強(qiáng)。技術(shù)法官制度是針對法院在現(xiàn)有司法技術(shù)相關(guān)制度下無法有效認(rèn)定技術(shù)問題而提出的改革措施，是針對這一專業(yè)問題的具體應(yīng)對辦法。②職責(zé)單一，功能強(qiáng)大。技術(shù)法官的主要職責(zé)是認(rèn)定技術(shù)事實，與普通法律法官認(rèn)定事實、適用法律的職責(zé)功能相比要單一，但由于技術(shù)類案件的專業(yè)性強(qiáng)，對技術(shù)事實的認(rèn)定有些基本上決定了案件的判決，因此技術(shù)法官制度的功能作用不可小視。③專業(yè)面廣，不斷深入。技術(shù)法官的專業(yè)涉及社會各領(lǐng)域，伴隨著社會發(fā)展，社會分工不斷精細(xì)，專業(yè)面不斷擴(kuò)展，技術(shù)法官也隨之動態(tài)化發(fā)展。
二、技術(shù)法官制度構(gòu)建的必要性
法官審理案件第一是認(rèn)定事實，第二是適用法律，認(rèn)定事實是適用法律的前提和基礎(chǔ)。隨著社會的快速發(fā)展，訴訟從單一、簡單走向社會各個領(lǐng)域，涉及各個行業(yè)和各個專業(yè)，技術(shù)問題也從原先單一的法醫(yī)，逐步涉及物證、痕跡、聲像、司法審計、工程質(zhì)量、評估、計算機(jī)、化學(xué)檢驗等社會各領(lǐng)域且還在不斷深入，專業(yè)問題成為法官認(rèn)定技術(shù)事實的難題。為解決這一難題，世界各國都在積極探索不斷實踐，我國在司法技術(shù)方面更是不斷嘗試，由設(shè)置法醫(yī)到成立人民法院鑒定中心?！稕Q定》實施后，人民法院自行鑒定職能被取消，司法鑒定制度變革，申請鑒定由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換，引申而來的是專家輔助人制度出臺。然而無論是現(xiàn)行司法鑒定制度還是專家輔助人制度，市場化屬性決定了基本上偏向于為一方當(dāng)事人服務(wù)，但作為居中裁判的法官，通過證據(jù)認(rèn)定事實是職權(quán)主義審判模式下法官不可推卸的責(zé)任。對于鑒定意見的質(zhì)證和專家輔助人辯論，法官有的可以明辨是非，有的則難分伯仲。最高院為了應(yīng)對社會化司法鑒定所帶來的問題，要求各地成立司法技術(shù)輔助機(jī)構(gòu)。然而由于職責(zé)和法律定位缺失，造成大量司法技術(shù)力量閑置浪費(fèi)，而法官因為不懂技術(shù)，盲目依賴鑒定意見，又造成冤假錯案率攀升。這種矛盾的發(fā)展必將嚴(yán)重?fù)p害司法公正和司法權(quán)威，而解決這一矛盾的有效途徑就是構(gòu)建技術(shù)法官制度。
（一）法官客觀公正認(rèn)定事實的保證
1、社會鑒定機(jī)構(gòu)市場化屬性決定了法官不能僅依據(jù)鑒定人的意見認(rèn)定事實
《決定》實施后，司法鑒定體制發(fā)生了重大變革，法院不再自行鑒定案件，司法鑒定社會化，社會鑒定機(jī)構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，從事司法鑒定業(yè)務(wù)不受地域限制，當(dāng)事人可委托鑒定。當(dāng)事人自行委托鑒定的情況一般發(fā)生在訴前，所作出的鑒定意見作為證據(jù)一并提交，然而進(jìn)入訴訟后，對于訴前所作的鑒定意見一般不會被采納，一是所提供的鑒材沒有經(jīng)過質(zhì)證；二是選擇的鑒定機(jī)構(gòu)因為是單方行為不會被另一方當(dāng)事人所認(rèn)可。在此種情況下，法院一般會應(yīng)另一方當(dāng)事人的申請，重新啟動鑒定。訴訟中的鑒定，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人共同選擇鑒定機(jī)構(gòu)，如選定不一，法院會隨機(jī)選擇鑒定機(jī)構(gòu)或指定鑒定機(jī)構(gòu)。如對鑒定意見還不服，各地處理不一，但大部分法院為了充分保證當(dāng)事人的訴權(quán)或避免上訪鬧事仍會應(yīng)當(dāng)事人申請，再次啟動鑒定，重新委托更高一級的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。實踐中，有的會無休止申請重新鑒定，原告申請被告不服、被告申請原告又不服的現(xiàn)象比比皆是，多的可達(dá)三到四次。三份或四份鑒定意見，法官應(yīng)該依據(jù)哪份鑒定意見，最后一份是否就是最客觀公正的?！拌b定機(jī)構(gòu)沒有相互隸屬關(guān)系，不受地域限制”的這一制度規(guī)定，表明各鑒定意見的證據(jù)效力不分伯仲。而根據(jù)“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)”的要求，法官須對每一份鑒定意見認(rèn)真查證才能辨別哪一份鑒定意見更客觀公正，但對于不懂專業(yè)技術(shù)的法官要想甄別專業(yè)問題只能借助于懂技術(shù)的人。
在審理案件中，鑒定人作為鑒定意見的提出者和懂技術(shù)的人，應(yīng)該出庭接受法庭的調(diào)查詢問。然而，目前我國的鑒定制度規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)是市場主體，其性質(zhì)決定了成本收益核算是其必須首要面對的問題，雖然訴訟中的鑒定申請需法院同意，也由法院技術(shù)部門統(tǒng)一對外委托，但當(dāng)事人是鑒定費(fèi)用的承擔(dān)者，尤其是人民法院不再代收代付鑒定費(fèi)后，當(dāng)事人和鑒定人之間更是沒有了“防火墻”和“隔離帶”，在社會誠信沒有普遍建立的時代背景下，誰交錢為誰服務(wù)的意識或多或少存在，這自然讓人們對鑒定人的中立性產(chǎn)生質(zhì)疑，實踐中也確實出現(xiàn)很多鑒定人不客觀不公正的實例。故而其出庭接受詢問，必然給人以傾向性的烙印。所以，在目前的鑒定制度下，法官不能僅借助于鑒定人來幫助其甄別專業(yè)問題。
2、專家輔助人制度的必要和局限性
2012年修訂的刑事訴訟法第192條第2款和民事訴訟法第79條以及2002年施行2008年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第3款等有關(guān)“專門知識的人”的制度規(guī)定，就是為了讓法官更加堅定地對某一技術(shù)事實建立起內(nèi)心確信而對現(xiàn)有鑒定制度的補(bǔ)充。專家輔助人制度的核心是雙方“當(dāng)事人可以申請法院通知其聘請的有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，專門知識的人的意見視為當(dāng)事人陳述”，所聘請專門知識的人的“相關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)”。專家輔助人制度的實施，對法官認(rèn)定大部分技術(shù)事實類案件提供了更加充分、多方面和多層次的辨清是非的平臺。專家輔助人出庭、與鑒定人當(dāng)庭對質(zhì)、雙方專家輔助人相互辯論、交叉詢問，有助于法官查清事實、對鑒定意見查證屬實，對法院審理案件發(fā)揮著積極作用。但專家輔助人制度有其不足之處，一是對專家的認(rèn)定沒有標(biāo)準(zhǔn)；二是專家輔助人由當(dāng)事人直接聘請，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)，專家意見比社會化司法鑒定意見的傾向性更明顯；三是事物的辯證性決定了，任何事物都是一分為二的，有的事物越辯越明，有的則難以分辨清晰，特別是對于不懂技術(shù)的法官來說，簡單的科學(xué)技術(shù)完全可以通過鑒定人、專家輔助人的出庭辯論建立起內(nèi)心確信，但復(fù)雜的更加精細(xì)社會分工下的專業(yè)知識，未必能起到好的效果；四是增加了當(dāng)事人的訴訟成本；五是專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述，其證據(jù)效力層級低于鑒定意見。如果法官對專家輔助人的意見形成自己的內(nèi)心確信，但對方當(dāng)事人又不予認(rèn)同，法官能否直接使用。也正是這些問題的存在，專家輔助人制度的實踐率不是很高，對于司法鑒定社會化后法官認(rèn)定事實能起到的作用很有限。
3、司法技術(shù)輔助人員因無法律定位職能缺失
司法鑒定體制改革后，法院原有的司法技術(shù)部門職能轉(zhuǎn)換為對外委托司法鑒定和進(jìn)行技術(shù)咨詢、技術(shù)審核，原有的司法鑒定人員作為司法技術(shù)輔助人員對外委托司法鑒定，接受法官的委托開展技術(shù)咨詢和技術(shù)審核。在對外委托中，司法技術(shù)輔助人員只能對材料進(jìn)行程序性審查，對鑒定意見的客觀公正無法進(jìn)行實質(zhì)性審核。對于技術(shù)咨詢，技術(shù)輔助人員可以對法官的技術(shù)疑問解疑答惑，讓其對某一技術(shù)問題建立內(nèi)心確信，但其解答的內(nèi)容無法作為證據(jù)使用。至于技術(shù)審核，因為缺少法律依據(jù)，沒有法律定位，技術(shù)審核的結(jié)果法官無法使用，只能是督促社會鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定意見進(jìn)行修改。但實踐中，法院技術(shù)輔助部門沒有制約權(quán)，現(xiàn)有的司法鑒定制度也不允許對社會鑒定機(jī)構(gòu)實質(zhì)性意見過多干涉。可關(guān)鍵問題是，司法輔助部門根據(jù)已有的經(jīng)驗確實發(fā)現(xiàn)鑒定依據(jù)或方法錯誤，社會鑒定機(jī)構(gòu)又不修改鑒定意見，審判部門若據(jù)此作出判決，其結(jié)果差之毫厘謬以千里，直接損害了司法公正的價值追求。
山西高院司法輔助部門曾經(jīng)審判庭申請，要求對北京某建設(shè)集團(tuán)與某高速公路有限公司因施工合同申請工程造價鑒定的鑒定意見進(jìn)行技術(shù)審核。經(jīng)審核，在施工中，雙方簽訂了兩份合同，社會鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)自己的理解認(rèn)定了其中一份，并依據(jù)此作出鑒定意見。對合同的認(rèn)定屬審判庭的職責(zé)，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中，不能根據(jù)自己的理解直接認(rèn)定合同的效力。證據(jù)中心下發(fā)審核意見要求鑒定機(jī)構(gòu)糾正，但因證據(jù)中心的職能尷尬，審核意見如泥牛入海無影無蹤。而依據(jù)兩份合同作出的鑒定意見金額相差達(dá)3260.5萬元。該技術(shù)審核案件，充分顯示了司法技術(shù)輔助部門開展技術(shù)審核尷尬境地。主要原因是對技術(shù)審核沒有法律定位。在鑒定社會化后，不懂技術(shù)的審判人員要依據(jù)鑒定意見認(rèn)定事實或據(jù)此判決，對鑒定意見首先要達(dá)到內(nèi)心確信，在鑒定人和專家證人有傾向性的前提下，只能通過法院內(nèi)部的司法技術(shù)人員技術(shù)審核實現(xiàn)這一目的，但目前體制下，技術(shù)審核的結(jié)果法官無法使用，主要是因為無法可依。因此，經(jīng)技術(shù)審核，認(rèn)為有問題的鑒定意見只能要求社會鑒定機(jī)構(gòu)予以修改。但因法院司法技術(shù)輔助人員不參與審判，沒有決定權(quán)，社會鑒定機(jī)構(gòu)對司法技術(shù)輔助部門的審核意見視若罔聞。審判人員由于不參與司法技術(shù)輔助部門的鑒定、聽證等活動，在無法達(dá)到內(nèi)心確信，又迫于結(jié)案率要求或為達(dá)到其它社會效應(yīng)，最終不得已對鑒定意見似是而非地盲目采信。
同時，法院司法技術(shù)輔助部門和審判機(jī)構(gòu)“兩張皮”，司法輔助部門通過對外委托社會鑒定機(jī)構(gòu)產(chǎn)生鑒定意見，該鑒定意見是否客觀、公正，審判機(jī)構(gòu)是否采納，因法院司法技術(shù)輔助機(jī)構(gòu)不參與案件審理，無法對鑒定意見作出客觀評價，進(jìn)而無法監(jiān)督制約社會鑒定機(jī)構(gòu)，自然無法倒逼其提高鑒定質(zhì)量。
司法技術(shù)輔助人員因為職責(zé)缺失、法律定位缺失，其本應(yīng)具有的利用自身專業(yè)技術(shù)知識為審判認(rèn)定技術(shù)事實提供服務(wù)的功能基本喪失。
4、技術(shù)調(diào)查官制度的不足之處
為解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)徖碇械膶I(yè)問題，2014年最高人民法院下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）。至此，以司法解釋的形式明確了技術(shù)人員參與到知識產(chǎn)權(quán)案件審判中，于幾十年的法醫(yī)設(shè)置有了長足發(fā)展，可謂司法技術(shù)發(fā)展史的里程碑。但這種發(fā)展，不足之處很明顯：一僅限在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域；二技術(shù)調(diào)查官只是參與，不是審理，其意見僅供參考，也就是說技術(shù)調(diào)查官的作用就是“將鑒定人、專家證人的立場由當(dāng)事人移到了法院”，技術(shù)調(diào)查官僅僅是法官的技術(shù)顧問，其意見法官可用可不用，不能真正起到厘清事實的作用，于依法治國重大決定中客觀公正認(rèn)定事實還有距離。因此，“技術(shù)調(diào)查官也僅僅是一個過渡產(chǎn)品”。讓專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域?qū)夹g(shù)事實的審理回歸專業(yè)技術(shù)人員，就是在法院構(gòu)建技術(shù)法官制度，讓技術(shù)法官審理專業(yè)技術(shù)事實，是最大限度實現(xiàn)客觀公正地認(rèn)定事實的落腳點(diǎn)，更是解決目前司法鑒定所存在問題的迫切需求。
（二）解決目前司法鑒定存在問題的迫切要求
筆者以山西高院2014年、2015年對外委托法醫(yī)、綜合類司法鑒定案件為例，并通過對部分中、基層法院個別法官的調(diào)研談話，研究分析目前司法鑒定存在的問題。
1、2014年、2015年對外委托法醫(yī)類案件概況
（1）2014年山西高院司法技術(shù)部門對外委托法醫(yī)類案件立案358件。其中，社會鑒定機(jī)構(gòu)不予受理50件，退案75件，2014年不予受理案件和退案率為35%。
除去不予受理和退案125件，其余233件案件鑒定期限分別為：1個月內(nèi)辦理完結(jié)的案件62件。1-2個月內(nèi)辦理完結(jié)的案件49件，2-4個月內(nèi)辦理完結(jié)的案件69件，4-6個月內(nèi)辦理完結(jié)的案件34件，6個月以上的案件19件。
（2）2015年山西高院司法技術(shù)部門對外委托法醫(yī)類案件。
2015年，為了規(guī)范對外委托鑒定工作，省高級法院證據(jù)技術(shù)部門不再接受首次對外委托鑒定案件，首次鑒定的均由各中院或基層法院證據(jù)技術(shù)部門對外委托，對外委托鑒定實行逐級委托。本年，法醫(yī)對外委托案件下降明顯，全年收案179件。其中，社會機(jī)構(gòu)不予受理22件，退案44件，2015年不予受理案件和退案率為36.8%。
113件案件鑒定期限：1個月內(nèi)完成的11件，1-2個月內(nèi)完成的39件，2-4個月內(nèi)完成的32件，4-6個月完成的15件，6個月以上完成的16件。
2.綜合類案件2014年、2015年對外委托情況
2014年，綜合類案件對外委托立案109件，退案49件。退案中，自動申請退案的7件，因鑒定費(fèi)高不交費(fèi)退案的9件，因無機(jī)構(gòu)報名或無相應(yīng)機(jī)構(gòu)或缺少相應(yīng)資質(zhì)而退案的33件。
2015年，綜合類案件對外委托立案60件，退案31件。退案中，無機(jī)構(gòu)報名的6件，因鑒定費(fèi)高不交費(fèi)的10件，不具備鑒定條件的7件，申請撤案的2件，機(jī)構(gòu)做不了的1件，無現(xiàn)場、鑒定要求不清楚的5件。
司法鑒定社會化、市場化后，案件的退案率大幅提升，2014年45%，2015年達(dá)到52%。市場主體追求經(jīng)濟(jì)利益無可厚非，機(jī)構(gòu)看到有利可圖的案件、標(biāo)的大的案件全力爭搶，看到標(biāo)的小的、矛盾大的不報名或報名后根據(jù)情況以多種理由退案。同時，因鑒定費(fèi)過高退案的也占到了很大比例，2014年19%，2015年33%。
經(jīng)過以上列舉分析，并通過對各中基層法院多名法官談話調(diào)研，司法鑒定存在的問題主要表現(xiàn)在：①社會鑒定機(jī)構(gòu)選擇性受理案件問題日益嚴(yán)重。社會鑒定機(jī)構(gòu)基本是企業(yè)經(jīng)營，成本核算是其考慮的首要問題。對于大標(biāo)的案件，社會機(jī)構(gòu)利用各種手段爭搶，小標(biāo)的的案件一般則無人問津。法院司法技術(shù)輔助部門主動聯(lián)系委托的，社會機(jī)構(gòu)也會以人手不夠、資料不全、條件不具備、設(shè)備能力有限無法鑒定等各種理由推脫。②權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)鑒定耗時太長，大部分均在6個月以上。同時因為案件太多，出庭幾乎不可能，出庭率極低。③鑒定費(fèi)用過高，因交不起鑒定費(fèi)而退案的案件不斷增加。對于無法繳納鑒定費(fèi)的，社會機(jī)構(gòu)只能退回案件，法官只能作出對其不利的判決或者駁回起訴，而這有違司法公正的價值追求。④部分社會鑒定機(jī)構(gòu)魚目混雜，機(jī)構(gòu)建設(shè)缺乏規(guī)范與誠信。⑤面對多份鑒定意見，法官難辨哪份更客觀公正，基本上以最后一份為準(zhǔn)。⑥鑒定意見質(zhì)證，雙方各持己見，法官難以辨別清楚，不知何去何從。當(dāng)事人各自聘請的專家證人更是以當(dāng)事人利益為中心，尋找有利于自己委托方的依據(jù)、證據(jù)，有的甚至違背事實、違背良心，致使法官更是霧里看花，難以分辨。⑦社會鑒定機(jī)構(gòu)因條件限制，或因監(jiān)管不力，或因利益驅(qū)動，經(jīng)常會出現(xiàn)明顯不合理鑒定意見，據(jù)此導(dǎo)致的錯案時有發(fā)生。⑧因無相應(yīng)社會鑒定機(jī)構(gòu)等原因，鑒定案件的退案率不斷升高。⑨因不服鑒定意見，當(dāng)事人以上訪、鬧訪等形式相威脅多次申請重新鑒定的案件不斷上升。
特別是近年來精神病鑒定方面的案件引起了全社會對鑒定意見的普遍關(guān)注。如“南京交警部門通過官方微博發(fā)布‘寶馬撞人案’肇事司機(jī)‘作案時患急性短暫性精神障礙，有限制刑事責(zé)任能力’，之后網(wǎng)上輿論一片嘩然。官方不得不就網(wǎng)上公眾提出的幾大疑問一一回應(yīng)。從‘邱興華案’、‘楊佳案’以及‘鄧玉嬌’案，精神病鑒定成了社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題”。
這些問題的出現(xiàn)，其原因是司法鑒定社會化，“社會鑒定機(jī)構(gòu)市場化屬性與訴訟當(dāng)事人不客觀地追求勝訴（特別是民事領(lǐng)域）的欲望相結(jié)合”。同時，我國司法鑒定制度不完善、司法鑒定依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)缺失或不統(tǒng)一、司法鑒定實施設(shè)備落后、人才素質(zhì)參差不齊、監(jiān)督缺位等也是導(dǎo)致這些問題出現(xiàn)的重要原因。面對上述問題，作為依據(jù)證據(jù)準(zhǔn)確認(rèn)定事實的責(zé)任主體，法院只能在現(xiàn)有制度下，盡快加強(qiáng)自身辨別認(rèn)定技術(shù)事實的能力。
筆者以為：構(gòu)建技術(shù)法官制度，可以與現(xiàn)有的司法鑒定制度形成有效的監(jiān)督制約機(jī)制，不斷制約、規(guī)范、完善鑒定人的鑒定行為，促進(jìn)鑒定人出具的鑒定意見更加客觀、公正、高效，以保證審判者依據(jù)鑒定意見認(rèn)定事實的準(zhǔn)確性。設(shè)置技術(shù)法官最主要的目的就是運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識和專業(yè)技術(shù)方法幫助法官認(rèn)定事實?；谶@一目的和我國司法鑒定體制現(xiàn)狀，技術(shù)法官不是鑒定人，是對鑒定人所出具的鑒定意見進(jìn)行審核和認(rèn)定的人，是判斷鑒定意見是否客觀公正能否作為定案依據(jù)的人。為保證對鑒定意見準(zhǔn)確認(rèn)定，技術(shù)法官在審理之初，首先，要對鑒定材料進(jìn)行審查，讓雙方當(dāng)事人質(zhì)證，保障鑒材的真實性。其次，公開公正選擇鑒定機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人能共同選定的鑒定機(jī)構(gòu)的可直接委托，意見不一致的，在信息庫中隨機(jī)選擇予以委托。社會鑒定機(jī)構(gòu)無正當(dāng)理由不予受理或退案的，技術(shù)法官可出具司法建議，建議除名或取消鑒定資格。此舉可以一定程度上降低社會鑒定機(jī)構(gòu)的不予受理率和退案率。對于沒有鑒定機(jī)構(gòu)的案件，技術(shù)法官應(yīng)在該行業(yè)組織相應(yīng)的專家進(jìn)行鑒定。第三，為了對某一技術(shù)事實形成內(nèi)心確信，技術(shù)法官應(yīng)參與檢查、勘驗現(xiàn)場，鑒定人出具初鑒意見書后，組織雙方當(dāng)事人提異議，疑難案件可以組織召開聽證會，必要時還可召開庭前會議。庭審中，技術(shù)法官就該技術(shù)問題進(jìn)行詢問、質(zhì)證。合議時，技術(shù)法官可就該技術(shù)問題予以說明，與其他法官溝通、交流，讓其他法官對該技術(shù)問題形成內(nèi)心確信。第四，技術(shù)法官在參與鑒定過程中如果發(fā)現(xiàn)鑒定人徇私舞弊，受賄，不客觀，不公正現(xiàn)象的，可以建議查處并向相關(guān)機(jī)構(gòu)以司法建議的形式建議處罰。
技術(shù)法官從庭審前鑒材的確定、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，以及初鑒意見書的審查和組織提異議，到庭審中詢問和質(zhì)證，合議時的說明、溝通、研究。一是可以最大限度地實現(xiàn)法官對該技術(shù)問題的內(nèi)心確信。二是公開的對外委托鑒定程序，異議前置，聽證，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見，最大限度地避免了暗箱操作，有效遏制了重復(fù)鑒定率。同時技術(shù)法官在一審中就參與審判，鑒定機(jī)構(gòu)一般按照就近原則選擇，一方面減少了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，另一方面減輕了權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)的壓力，提高了效率，也有利于鑒定人出庭制度的執(zhí)行。三是技術(shù)法官充分參與，制約和監(jiān)督了鑒定人鑒定行為，無形中倒逼鑒定人提升了鑒定品質(zhì)，提高了鑒定質(zhì)量。四是技術(shù)法官司法建議強(qiáng)大的功能效應(yīng)，讓鑒定機(jī)構(gòu)不敢隨意不予受理和退案，給法官審理案件最大限度地提供了技術(shù)參考和服務(wù)。
（三）解決審判技術(shù)問題的法律發(fā)展趨勢
“在德國專利案件審判中，合議庭由法律法官和技術(shù)法官組成。德國法院司法人員必須受過普通高等教育，符合擔(dān)任法官的條件；法院技術(shù)人員須在德國某高等院校完成自然科學(xué)技術(shù)學(xué)習(xí)，通過國家考試，并至少實際工作五年，具有必備的專利法方面的法律知識。所以在聯(lián)邦德國，專利法院的獨(dú)特性在于：技術(shù)人員不以法院請來的專家身份出庭，而是與法律界的‘同行兄弟’平等地坐在法官席上。德國專利法院的技術(shù)法官，主要是為了解決專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)問題。德國專利法院成立以來，地位平等的司法人員和技術(shù)人員之間的合作是很成功的。技術(shù)人員經(jīng)常聽取受過法律職業(yè)訓(xùn)練的同事們的意見，司法人員也常常參與到受過技術(shù)訓(xùn)練的同事中去，理清是非曲直”。這種審判組成模式，極大地解決了認(rèn)定技術(shù)事實這一難題，提升了審判效益，促進(jìn)了公平正義。
美國聯(lián)邦巡回上訴法院在職的法官中有過半法官有理工教育背景，而且每名法官都配有3名法律助理和1名法官助理，這些法律助理多數(shù)具有技術(shù)背景，處理技術(shù)問題并不困難。
同樣為了解決技術(shù)問題，“法國1957年重新修改《刑事訴訟法》，取消當(dāng)事人對抗主義和當(dāng)事人委托鑒定制度，恢復(fù)了大陸法系職權(quán)主義和法官委托鑒定制度，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為‘科學(xué)的法官’，對法官認(rèn)定事實有重大影響。在英美法系的英國，1999年實施了新的《民事訴訟規(guī)則》，在庭審中建立了專家陪審制度。根據(jù)規(guī)定，法院可委托一名技術(shù)陪審員協(xié)助法院審判。技術(shù)陪審員屬于法院的專家，運(yùn)用自身掌握的技術(shù)和經(jīng)驗協(xié)助法院認(rèn)知事項，忠實于法院，忠實于真理，獨(dú)立性至高無上”。在日本、韓國的知識產(chǎn)權(quán)法院，我國的臺灣智慧法院，則是配置了技術(shù)調(diào)查官。
無論是英美法系的“技術(shù)陪審員”、“具有技術(shù)背景的法官”，還是大陸法系的“技術(shù)調(diào)查官”、“科學(xué)的法官”、“技術(shù)法官”，其存在的最大目的：就是準(zhǔn)確、客觀、公正、科學(xué)地認(rèn)定事實，為適用法律提供真實可靠的事實依據(jù)，盡量避免冤假錯案的發(fā)生，以此來維護(hù)司法權(quán)威、維護(hù)社會的公平正義。
綜合比較各國的做法，美國有理工背景的法官審理案件固然能夠解決技術(shù)認(rèn)定問題，但人才難求不能普及。英國的技術(shù)陪審員、日韓的技術(shù)調(diào)查官發(fā)揮的作用有限。法國鑒定專家是法院組成人員，有悖于我國的鑒定體制。比較而言，德國技術(shù)法官參與審判的組成模式，最大限度地解決了法官因為不懂專業(yè)技術(shù)知識，認(rèn)定事實有誤造成冤假錯案的問題。而這一審判組成模式，不但對我國解決目前對外委托司法鑒定中存在的諸多問題，造成法官難以認(rèn)定技術(shù)事實的困境具有借鑒意義，也必然會成為解決審判技術(shù)問題的法律發(fā)展趨勢。
【未完，待續(xù)】
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