來源:撰稿，最高院刑三庭薛美琴 審編：最高院刑三庭 戴長林
一、基本案情
被告人張化，男，1979年11月25日出生，無業(yè)。1998年9月2日因犯強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑七年，2004年5月20日刑滿釋放。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年12月8日被逮捕。湖北省武漢市人民檢察院以被告人張化犯故意殺人罪向武漢市中級(jí)人民法院提起公訴。被告人張化辯稱其沒有殺害王飛的故意。其辯護(hù)人提出，張化與死者王飛素不相識(shí)，無任何個(gè)人恩怨，張化參與此次犯罪系受他人相邀，出于義氣，一時(shí)沖動(dòng)所為，請法庭酌情予以考慮。
武漢市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：2006年9月20日22時(shí)許，在湖北省武漢市打工的莫仁到該市高雄路92號(hào)程遺忠開的發(fā)廊做保健時(shí)，因瑣事與服務(wù)員發(fā)生爭執(zhí)，遭程遺忠、祝龍、丁明杰的毆打后離開。程遺忠邀李志成等三人攜帶三把砍刀前來，并與被告人張化和祝龍、丁明杰及張?zhí)旄Ｊ睾蛟诎l(fā)廊以防對(duì)方報(bào)復(fù)。次日凌晨2時(shí)許，程遺忠讓李志成等三人回去休息。與此同時(shí)，莫仁將被打之事告知被害人王飛并請王出面為其討要醫(yī)藥費(fèi)。凌晨4時(shí)許，王飛糾集十余人和莫仁乘出租車來到該發(fā)廊，程遺忠見狀再次打李志成電話，李便將該情況告知高勇強(qiáng)，同時(shí)帶領(lǐng)三人攜砍刀一同乘坐高駕駛的轎車趕到發(fā)廊。見到王飛等人后，李志成等三人持砍刀下車追砍，程遺忠、張化、祝龍、丁明杰及張?zhí)旄５热艘采锨白反?，在此過程中，張化持匕首捅刺王飛的左腿胭等處，其他人連砍王飛背部等處數(shù)刀，后均逃離現(xiàn)場。王飛因胭動(dòng)脈、胭靜脈破裂，致急性失血性休克而死亡。
武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人張化伙同他人聚眾斗毆，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。張化雖系受人之邀，是一時(shí)沖動(dòng)所為，但其是致人死亡的直接兇手，且系累犯，依法應(yīng)從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第二款、第二百三十二條、第五十七條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十五條的規(guī)定，以故意殺人罪判處被告人張化死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審宣判后，被告人張化提出上訴，其上訴理由是，王飛的致命傷非其一人所為；其不是故意殺人；原判量刑過重。
湖北省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張化伙同他人聚眾斗毆，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，且情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重。關(guān)于致命傷不是張化所致的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，技術(shù)審核意見書證實(shí)致命傷為左胭窩外側(cè)上方創(chuàng)口之損傷，該損傷為單刃刺器刺切形成。根據(jù)張化及同案犯的供述，可確定作案現(xiàn)場只有張化持匕首捅刺了王飛左胭窩。故該辯解、辯護(hù)意見不能成立。關(guān)于張化不是故意殺人的辯解意見，經(jīng)查，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，在聚眾斗毆中致人死亡的，構(gòu)成故意殺人罪。故該辯解意見不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為被告人張化在聚眾斗毆中，持匕首故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。張化是致人死亡的直接兇手，犯罪情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重，且系累犯，應(yīng)依法從重處罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)。審判程序合法。但將被告人張化故意傷害的犯罪行為定性故意殺人罪不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第二款以及《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第二款、第二百三十四條、第五十七條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十五條的規(guī)定，判決如下：
1．撤銷湖北省高級(jí)人民法院（2008）鄂刑一終字第62號(hào)刑事裁定和湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2007）武刑初字第144號(hào)刑事附帶民事判決中認(rèn)定被告人張化犯故意殺人罪的定罪量刑部分。
2．被告人張化犯故意傷害罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
二、主要問題
1．聚眾斗毆致人死亡的是否一律認(rèn)定為故意殺人罪?
2．被告人張化具有明顯的傷害故意，而造成了被害人死亡的后果，應(yīng)如何定罪?
三、裁判理由
本案的爭議點(diǎn)在于，聚眾斗毆致人死亡，是否一律認(rèn)定為故意殺人罪?被告人張化持刀捅刺被害人王飛并致其死亡的行為應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪還是故意殺人罪?對(duì)此，本案在審理過程中曾有三種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，刑法第二百九十二條第二款規(guī)定，只要發(fā)生了死亡后果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不論行為人對(duì)該死亡結(jié)果是否有殺人故意。張化的行為造成被害人死亡，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。
第二種意見認(rèn)為，刑法第二百九十二條第二款并非不要求行為人有殺人故意或者傷害故意，只是由于聚眾斗毆所具有的暴力性使得行為人對(duì)重傷結(jié)果或者死亡結(jié)果的發(fā)生均有概括性認(rèn)識(shí)。張化是在同案犯手持砍刀將被害人砍倒在地、被害人受傷流血的情況下，持刀捅刺并致被害人死亡，反映出張化明知自己的行為可能會(huì)致被害人死亡，并且放任這種結(jié)果的發(fā)生，因此張化在主觀上具有殺人故意，應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。
第三種意見認(rèn)為，聚眾斗毆中出現(xiàn)重傷或者死亡后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的故意傷害罪或者故意殺人罪的具體構(gòu)成要件定罪處罰。本案中，張化具有明顯的傷害故意，雖致人死亡，仍應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
（一）聚眾斗毆致人死亡，不應(yīng)一律認(rèn)定為故意殺人罪。
首先，刑法第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！睆淖置嫔侠斫?，本條款對(duì)“致人重傷、死亡”與“依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”并未規(guī)定為嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即不能理解為聚眾斗毆“致人重傷的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰；致人死亡的，依照本法第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。從立法本意上講，刑法第二百九十二條第二款的規(guī)定只是表明聚眾斗毆中出現(xiàn)重傷或者死亡后果的，不再成立聚眾斗毆罪，而應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，即認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但具體以何罪論處應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件證據(jù)結(jié)合刑法規(guī)定進(jìn)行確定。
其次，根據(jù)犯罪故意的具體內(nèi)容進(jìn)行定罪是主客觀相一致定罪原則的要求。罪狀雖是對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件的描述，但并非所有罪狀都會(huì)把全部構(gòu)成要件詳細(xì)列明，分則中就存在大量只規(guī)定了行為方式或者罪名的簡單罪狀。刑法第二百九十二條第二款的罪狀部分雖未明示罪過要素，但這并不意味著模糊了罪過認(rèn)定。在認(rèn)定犯罪成立與否的過程中，仍應(yīng)在滿足客觀要件的基礎(chǔ)上對(duì)行為人的主觀罪過進(jìn)行考察，才能將犯罪行為或者危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，進(jìn)行準(zhǔn)確定罪。聚眾斗毆致人死亡時(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀故意就成為正確定罪的必然前提，也是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的內(nèi)在要求。具體而言，聚眾斗毆中發(fā)生致人死亡結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判斷死亡結(jié)果是否是行為人實(shí)施的犯罪行為所致的基礎(chǔ)上，判斷行為人對(duì)死亡結(jié)果所持的主觀心態(tài)。行為人只能對(duì)有殺人故意（包括直接故意殺人和間接故意殺人）的行為承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)；行為人僅有傷害故意時(shí)，雖致被害人死亡，也只能承擔(dān)故意傷害（致死）的罪責(zé)。據(jù)此，死亡結(jié)果雖是行為人所致，但不能僅憑結(jié)果發(fā)生來認(rèn)定行為人的犯罪故意內(nèi)容，也即不能說致人死亡就有殺人故意，沒有致人死亡的就沒有殺人故意。
最后，聚眾斗毆致人死亡時(shí)，根據(jù)行為人所具有的不同的主觀故意而分別認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，不僅可能而且必要。雖然傷害故意與殺人故意的區(qū)分一直以來都是司法實(shí)踐中認(rèn)定的難點(diǎn)，這一難點(diǎn)不僅存在于聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪中，也包含在其他共同犯罪和單獨(dú)犯罪中。只不過，聚眾斗毆的多人參與以及互毆性質(zhì)，勢必在一定程度上加大了傷害故意與殺人故意的區(qū)分難度。但是，訴訟證明的難易程度不應(yīng)成為“聚眾斗毆致人死亡的一律認(rèn)定為故意殺人罪”的理由。在一般的故意殺人或者故意傷害案件中，公訴機(jī)關(guān)必須出示證據(jù)證明行為人的具體罪過，行為人可以“無殺人故意或者傷害故意”為由主張無罪或罪輕辯護(hù)；但如果在聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪中，公訴機(jī)關(guān)則無須對(duì)罪過進(jìn)行舉證，行為人亦不可以罪過為由進(jìn)行辯護(hù)，這顯然是不合理的，也不符合刑事訴訟規(guī)則。而且，聚眾斗毆致人死亡時(shí)，區(qū)分故意傷害（致死）罪與故意殺人罪對(duì)于量刑意義十分重大。一則二者的法定刑順序不同（故意殺人罪的法定刑為：死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑；故意傷害致人死亡的法定刑為：十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑），勢必導(dǎo)致法官在量刑時(shí)的優(yōu)先考慮順序不同，難免會(huì)出現(xiàn)“同一事實(shí)，定罪不同、量刑結(jié)果亦不同”的實(shí)質(zhì)不公正；二則雖然故意傷害（致死）罪與故意殺人罪最高法定刑均為死刑，但由于故意傷害（致死）罪的主觀罪過輕于故意殺人罪，故意傷害罪在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的把握上會(huì)更為嚴(yán)格。如不能正確認(rèn)定罪名，很可能會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)?shù)剡m用死刑。
綜上所述，聚眾斗毆中出現(xiàn)死亡后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的故意傷害罪和故意殺人罪的構(gòu)成要件，結(jié)合具體案件事實(shí)，在準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀罪過基礎(chǔ)上正確定罪，而不能簡單地以結(jié)果定罪。
（二）被告人張化只有傷害故意，雖致人死亡，仍成立故意傷害罪。
首先，被告人張化主觀上具有傷害故意而非殺人故意。區(qū)分傷害故意與殺人故意時(shí)，不能僅憑被告人口供，而應(yīng)結(jié)合客觀證據(jù)許綜合各種事實(shí)因素進(jìn)行考察。通常我們可以借助于行為人對(duì)犯罪工具的選擇（是事先準(zhǔn)備還是隨手取得）、兇器的殺傷力度（殺傷力度較大的槍支、砍刀等還是日常生活所用的棍棒、小刀等）、打擊部位（頭、胸等要害部位還是四肢等非要害部位）、打擊力度（創(chuàng)口大小及深度等）、打擊次數(shù)（反復(fù)多次攻擊還是毆打一次立即停止）、案件起因（蓄意報(bào)復(fù)還是只為逞強(qiáng)好勝）等情況具體分析認(rèn)定。需要注意的是，聚眾斗毆系相互毆斗，一方使用的兇器及暴力手段直接影響到對(duì)方的行為方式及力度強(qiáng)度。以犯罪工具是否屬于致命兇器為例，在普通行兇犯罪中，行為人持砍刀或者槍支等殺傷力度非常大的兇器進(jìn)行攻擊時(shí)，殺人故意較為明顯；但是在聚眾斗毆中，由于斗毆一方除了有攻擊意圖外，防備對(duì)方也是重要因素，因此不能僅憑兇器或者打擊力度等部分客觀事實(shí)就認(rèn)定行為人有殺人故意。本案中，張化攜帶匕首的本意是防備對(duì)方前來報(bào)復(fù)，在之后的事件發(fā)展中，莫仁糾集了被害人王飛等十余人攜帶鋼管前來報(bào)復(fù)挑釁的事實(shí)也間接印證了張化等人攜帶兇器確有防備意圖在其中。所以不能簡單地以張化攜帶了匕首并參與到聚眾斗毆中來就認(rèn)定張化具有殺人故意。而且在聚眾斗毆的整個(gè)過程中，張化捅刺次數(shù)少（不超過兩下）、捅刺部位為非要害部位（左腿胭，通常認(rèn)為腿部并不屬于人的致命部位）、捅刺力量不大（創(chuàng)道僅深及胭窩內(nèi)側(cè)皮下），均反映出張化只有傷害他人身體健康的主觀故意。
其次，被告人張化對(duì)被害人的死亡后果持過失心態(tài)，符合故意傷害致死的主觀特征。本案中，我們認(rèn)為張化應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任，主要理由如下：（1）張化預(yù)見到了死亡結(jié)果可能發(fā)生。在案證據(jù)反映，程遺忠等人毆打莫仁在先，程唯恐莫找人前來報(bào)復(fù)，故邀約張化等人在發(fā)廊等候。程為此準(zhǔn)備了三把砍刀，張化亦攜帶一把匕首。從糾集的人數(shù)、犯罪工具的選擇及兇器的殺傷力度來看，張化應(yīng)當(dāng)預(yù)見到如果對(duì)方前來報(bào)復(fù)鬧事，雙方會(huì)產(chǎn)生激烈的暴力沖突，人員傷亡在所難免。當(dāng)張化目睹數(shù)人手持兇器追趕被害人王飛，并且已有同案被告人手持砍刀將王飛砍倒在地、王飛受傷流血的情況下仍持匕首朝王飛的左腿奈捅刺，就足以反映張化應(yīng)當(dāng)預(yù)見到了自己的行為可能致被害人死亡。（2）張化對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生是出于過于自信的過失（即有認(rèn)識(shí)的過失）而非間接故意。過于自信的過失與間接故意在認(rèn)識(shí)因素上均表現(xiàn)為預(yù)見到了危害結(jié)果可能發(fā)生，二者的主要區(qū)別在于：過于自信的過失的行為人不僅不希望結(jié)果發(fā)生，而且認(rèn)為憑借一定的主客觀條件可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，因此在客觀上通常表現(xiàn)為犯罪行為有所節(jié)制或者行為人有意識(shí)地利用了避免結(jié)果發(fā)生的條件；而間接故意的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生表現(xiàn)為漠不關(guān)心、毫不在意，放任其發(fā)生。本案中，一方面，張化并非積極主動(dòng)地追求對(duì)王飛的報(bào)復(fù)、攻擊，張化是在王飛被他人追打到他所處的位置時(shí)才動(dòng)手，捅刺位置距離（聚眾）斗毆的主要場所稍遠(yuǎn)，且沒有主動(dòng)追趕、攻擊王飛；另一方面，張化在實(shí)施加害行為時(shí)是有所節(jié)制的。張化持刀捅刺王飛兩刀，其中第一刀是否傷及到王飛尚不能確定，且僅捅兩刀后就主動(dòng)停手；張化選擇的捅刺部位為左腿奈，一般人恐怕都不會(huì)認(rèn)為用刀捅刺腿部會(huì)致人死亡；從創(chuàng)道反映其捅刺力度并不大。也正是因?yàn)閺埢趯?shí)行行為時(shí)所試圖對(duì)死亡結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的控制，表明了其并不是不計(jì)后果的恣意行為，并不希望追求或放任王飛死亡結(jié)果的發(fā)生。
綜上，由于立法對(duì)聚眾斗毆犯罪的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定得比較原則，審判實(shí)踐中存在不同理解是正常的，但對(duì)此加以規(guī)范，明確處理原則和標(biāo)準(zhǔn)是必要的。本案一審判決和二審裁定以發(fā)生死亡結(jié)果為由認(rèn)定被告人張化的行為構(gòu)成故意殺人罪，與案件事實(shí)不符，最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為張化的行為應(yīng)成立故意傷害罪，并依法予以改判是正確的。
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