本文根據(jù)本人在三茅人力資源網(wǎng)的《勞動合同訂立中的那些坑》講座整理而成。
企業(yè)訂立勞動合同時所用的大部分合同都是當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障部門制定的勞動合同范本，這類勞動合同范本合法性當(dāng)然不存在問題，但是從企業(yè)角度而言，還是存在很多法律風(fēng)險漏洞的，做得好不如談的好，談的好不如寫的好，勞動合同法律風(fēng)險管理是勞資法律風(fēng)險管理的基礎(chǔ)，筆者根據(jù)常年勞資法律風(fēng)險管理經(jīng)驗，在此對企業(yè)勞動合同訂立過程中存在的20個坑總結(jié)如下：
一號坑：員工不分類
不同崗位的員工適用的用工模式和用工成本不同，例如非全日制用工模式下的用人單位用工成本相對就低了很多，管理起來也很方便。下表顯示了不同崗位適用的用工模式及其用工成本。
建議：對不同崗位的員工制定不同的合同條款。
工作崗位
崗位特點
適合的用工模式
定 義
用工成本
產(chǎn)線工人、處理事務(wù)性工作的辦公室白領(lǐng)等
標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)；
關(guān)系穩(wěn)定；
以時間計酬。
標(biāo)準(zhǔn)工時制
工作時間相對固定（每天8小時，每周40小時）的用工模式
加班費和社保成本高；
規(guī)定嚴(yán)密，違法成本高；
淡旺季明顯的崗位
工作時間安排靈活；需要連續(xù)作業(yè)，無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時制
綜合計算工時制
以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間
非法定休假日加班按照150%計
外勤銷售人員、查勘人員等
工作時間靈活；需機動作業(yè)，無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度；工作成果無法用時間衡量
不定時工時制
沒有明確工作時間的用工模式
加班成本低
快餐店的“小時工”、保潔工
用工靈活；單日工作量不大，工作時間較短
非全日制用工
每天工作不超過4小時，每周不超過24小時
加班成本、社保成本和離職成本低
保安、保潔、司機、文檔作業(yè)員等
對技術(shù)或?qū)I(yè)要求不高；
臨時性、輔助性、替代性
勞務(wù)派遣
由勞務(wù)公司派出員工到用工單位從事相關(guān)崗位工作的用工模式
若勞務(wù)派遣機構(gòu)專業(yè)規(guī)范，則可節(jié)省社保、管理成本
IT產(chǎn)品研發(fā)項目、保安保潔項目等
工作周期較短，獨立性強、效果容易評價、技術(shù)要求較高/較低的工作項目
勞務(wù)外包
由勞務(wù)外包公司員工自主完成其他單位要求完成一定任務(wù)（項目）的用工模式
不適用勞動法，無須承擔(dān)勞動法規(guī)定的加班、社保和離職等成本
體檢醫(yī)生、特殊險種的核保理賠員等
稀缺性強，能為公司帶來較大價值的退休人員
退休返聘
用工單位續(xù)用達到退休年齡、辦理完退休手續(xù)的人員的用工模式
不適用勞動法，無須承擔(dān)勞動法規(guī)定的加班、社保和離職等成本
快餐店的“計時工”等
對技術(shù)或?qū)I(yè)要求不高的臨時性、輔助性、替代性工作崗位
勤工助學(xué)
學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐
不適用勞動法，無須承擔(dān)勞動法規(guī)定的加班、社保和離職等成本
二號坑：主體不明確——以誰的名義簽訂勞動合同
我們知道，與員工簽訂勞動合同的主體必須是依法取得營業(yè)執(zhí)照的法人或者分支機構(gòu)，否則，將構(gòu)成非法用工；同時，如果是企業(yè)集團，分支機構(gòu)遍布不同地區(qū)，則還可以選擇社保成本洼地所在用人單位簽訂勞動合同，然后派駐出去。這對我國社保成本負擔(dān)沉重的企業(yè)而言，尤其必要。另外，不同地區(qū)政府和司法機關(guān)的執(zhí)法和司法傾向性也不同，這無疑也會影響企業(yè)的用工成本。
建議：企業(yè)集團綜合考慮用人單位主體資格、各地社保費率、不同地區(qū)政府和司法機關(guān)的執(zhí)法和司法傾向性、用工編制和工資總額限制不同，有針對性地選擇不同的分支機構(gòu)與員工簽訂勞動合同。
三號坑：勞動合同期限一刀切
我們知道，勞動合同分為固定期限、無固定期限和以完成一定任務(wù)為期限三種，人類資源管理實務(wù)中大多數(shù)用人單位，不加區(qū)分地采用同一種勞動合同期限，導(dǎo)致用工管理自主權(quán)降低或者增加用工成本，例如建筑項目、軟件項目崗位，本可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同，項目完成完成即可終止勞動合同，如果簽訂固定期限勞動合同，則在期限屆滿之前項目完成，用人單位無法立即終止勞動合同，則將會增加后續(xù)工資和社保等用工成本。
建議：普通員工：簽訂固定期限勞動合同，期限的長短可以按照工作崗位的需要確定；建筑項目、軟件項目崗位員工，可以采用完成一定工作任務(wù)為期限，但需要注意要明確約定工作任務(wù)完成的標(biāo)志；對技術(shù)性或者管理型員工，則可以簽訂長期固定期限或無固定期限，建立員工和單位的長期關(guān)系，增強員工的忠誠度和企業(yè)對核心人才的吸引力。
四號坑：工作地點約定不科學(xué)（適用企業(yè)集團、分支機構(gòu)分布多地）
如前所述，現(xiàn)在各地社保費率、不同地區(qū)政府和司法機關(guān)的執(zhí)法和司法傾向性、有的企業(yè)還存在用工編制和工資總額限制，因此，有必要針對性地選擇不同的分支機構(gòu)與員工簽訂勞動合同，這種情況下工作地點也就必須相應(yīng)地做出約定。
建議:分支機構(gòu)普遍多地的企業(yè)集團可以：選擇社保費率低的工作地點；選擇傾向保護用人單位的工作地點；選擇最低工資標(biāo)準(zhǔn)低的工作地點。另外，工作地點宜明確不宜模糊。例如像 “中國”、“廣東”或者約定為“單位辦公場所及其委派的其他工作場所”、“職工自愿服從公司工作地點的安排”等等，法院或者仲裁部門會根據(jù)實際履行原則，以員工現(xiàn)有的工作地作為工作地點；宜面不宜點，例如深圳地區(qū)；與崗位相結(jié)合，例如對外勤、銷售、采購人員等，這類員工的工作性質(zhì)決定了其工作地點其需要在企業(yè)機構(gòu)所在地以外的其他區(qū)域工作，以完成工作任務(wù)，因此，可以根據(jù)需要在勞動合同中約定“工作地點為：公司所在地XX市等，用人單位根據(jù)經(jīng)營需要，可以對員工的工作地點在上述范圍內(nèi)作合理調(diào)整，員工同意并承諾在以上范圍內(nèi)服從公司的工作地點調(diào)整的安排”。
五號坑：崗位期限和合同期限不分
人力資源管理實務(wù)中，很多HR對調(diào)崗調(diào)薪手足無措，操作不當(dāng)，可能被認定為擅自變更勞動合同，被員工以此為由解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償。則顯然增加了用人單位的管理難度和成本。
建議：將勞動合同期限和崗位期限分開，單獨約定崗位聘任期限，待崗位聘任期限屆滿，根據(jù)考核結(jié)果重新確定工作崗位。
六號坑：勞動報酬條款簡單化
很多用人單位的勞動報酬條款過于簡單、僵化，嚴(yán)重限制了用人單位的自主權(quán)，也失去了勞動報酬的激勵性。
建議：
1、報酬結(jié)構(gòu)多元化。
例如基本工資+績效工資+福利+年終獎+補貼的結(jié)構(gòu)方式，并制定每類工資項目不同的支付辦法，如基本工資依據(jù)崗位確定，績效工資隨考核，福利以級別職位為準(zhǔn)，年終獎將個人報酬與企業(yè)效益相結(jié)合，補貼作為企業(yè)的自由支配項目。
2、勞動報酬長期化
降低短期支付項目，加大長期支付項目。如年終獎、福利、補貼可以采用按年發(fā)放的方式，并將其發(fā)放與職工工作年限相結(jié)合
股權(quán)激勵——發(fā)股權(quán)、少發(fā)工資
3、勞動報酬的制度化
建立勞動報酬支付辦法，實行勞動報酬的公平公正公開管理。具體操作是將勞動報酬結(jié)構(gòu)、支付方式、支付時間、支付依據(jù)、晉升規(guī)則、保密規(guī)定集中作為企業(yè)的一項規(guī)章制度，實現(xiàn)勞動報酬成本的可控性。
七號坑：社保條款簡單化
現(xiàn)在的勞動合同范本，社保條款基本上都是固定的，這固然省事，但是對用人單位風(fēng)險不小，不利于節(jié)省社保成本和降低社保風(fēng)險。例如將本能夠福利化的項目作為工資發(fā)放，則會增加社保繳納基數(shù)，增加社保成本，用工安全風(fēng)險高的行業(yè)則還需要補充商業(yè)保險等等。
建議：
1、社會保險繳費基數(shù)優(yōu)化，社保繳費基數(shù)優(yōu)化需要和工資結(jié)構(gòu)、用工模式相結(jié)合，采用工資福利化、降低短期工資、增加長期工資數(shù)額和非勞動用工的方式降低社保繳費基數(shù)或無須繳納社會保險費。
2、社保外包。目前一些人力資源服務(wù)公司均能提供社保代理服務(wù)，可以通過社保業(yè)務(wù)外包降低社保操作的人工成本；
3、異地繳納。
集團用工的，通過不同地區(qū)的社保費率差異降低社保費
4、商業(yè)保險補充。
對工傷發(fā)生率高的企業(yè)，工傷保險基金雖然可以報銷醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理器具費、護理費、傷殘津貼、一次性傷殘補助金、一次性醫(yī)療補助金等大部分工傷保險待遇，但仍有停工留薪期待遇、市外就醫(yī)交通、食宿費、一次性傷殘就業(yè)補助金由企業(yè)本身承擔(dān)，企業(yè)可以通過商業(yè)補充保險免除企業(yè)的賠付責(zé)任。
八號坑：員工賠償條款不明確
根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十六條、《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，勞動者因個人原因造成單位損失（例如員工不辭而別等違法解除、終止勞動合同造成的損失等），用人單位可以基于向勞動者主張損失賠償責(zé)任。但上述規(guī)定都未明確損失的范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)等問題，增加了用人單位的操作困難。
建議：
用人單位可在勞動合同中對勞動者因為過失或侵權(quán)造成是損失范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)等做出界定，如此，一旦發(fā)生，將有據(jù)可循，有利于約束員工的違法解除、終止勞動合同等違法或侵權(quán)行為，增強勞動合同對員工的約束作用，降低用工成本。
九號坑：無競業(yè)限制義務(wù)解除條款
競業(yè)限制對保護用人單位的商業(yè)秘密是必要的，但是它也是需要成本的，而且成本不菲。例如《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規(guī)定，競業(yè)限制經(jīng)濟補償按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付。有些地方還高于這個標(biāo)準(zhǔn)，例如深圳、珠海、寧波都規(guī)定為員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。
但是在人力資源管理實踐中，筆者看到有些用人單位濫用競業(yè)限制，甚至與那些不接觸商業(yè)秘密或者接觸的商業(yè)秘密層級很低的員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，在雙方解除或終止勞動合同后，因為這些員工不像高級技術(shù)人員或者高級管理人員那樣，就業(yè)時受到的行業(yè)限制小，其就業(yè)市場面很大，仍然可以在非競爭性行業(yè)或崗位很方便地找到工作，競業(yè)限制協(xié)議事實上對他們的就業(yè)影響很少，例如軟件開發(fā)企業(yè)的前臺，他們離職之后，可以很容易在非軟件開發(fā)企業(yè)重新就業(yè)。相反，如果是軟件開發(fā)企業(yè)的技術(shù)總監(jiān)，他們離職后，要到非軟件開發(fā)企業(yè)找到工作就比較困難。但是因為該協(xié)議的存在，原用人單位仍然得向該員工支付經(jīng)濟補償，如此就加大了用人單位的用工成本。除此之外，這方面還存在未約定勞動者工作、通訊地址變更通知義務(wù)等，導(dǎo)致在將來解除競業(yè)限制義務(wù)時因為無法送達通知書而陷入被動。
建議：
在勞動合同或競業(yè)限制專項協(xié)議中明確用人單位的競業(yè)限制義務(wù)單方解除權(quán)或者解除條件和勞動者工作、地址變動通知義務(wù)。
十號坑：無工作交接條款
《勞動合同法》第五十條規(guī)定勞動者應(yīng)按雙方約定辦理工作交接，但是，沒有對具體交接程序和范圍進行明文規(guī)定，實際上法律也無法一一列明，如果沒有明確規(guī)定，將增加用人單位的操作難度。
建議：根據(jù)具體企業(yè)情況和所在崗位職責(zé)等約定交接程序、交接部門、交接時間/期限、交接形式等問題和員工未妥善交接、拒絕交接時的損害賠償責(zé)任等。
十一號坑：無法律文書送達條款
法律文書不能送達的影響：
第一、法律文書例如違紀(jì)處罰單、續(xù)簽意向書、解除勞動關(guān)系通知書等對員工不發(fā)生法律效力，以此作出的扣減工資將視為克扣工資、以此作出的解除勞動合同通知將視為違法解除勞動合同
第二、增加用工成本——不辭而別期間的社保費、期間發(fā)生的意外傷害
第三、增加離職成本——雙方無法證明解除勞動關(guān)系的原因，視為用人單位提出協(xié)商解除勞動合同，須支付經(jīng)濟補償
第四、喪失仲裁時效利益——因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，仲裁時效起算以勞動者主張之日為準(zhǔn)。
建議：在勞動合同中注明員工通訊地址和聯(lián)系方式，并注明如郵遞地址和聯(lián)系方式變動應(yīng)當(dāng)及時通知企業(yè)。員工郵遞地址和聯(lián)系方式變動未履行通知義務(wù)的，企業(yè)按照原地址郵遞送達，無論是否退回均視為送達。因此造成的法律后果由員工負擔(dān)。
十二號坑：無禁止兼職條款
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！辫b于證明員工“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”和“用人單位提出，拒不改正”比較困難，增加了操作難度。
建議：
用人單位可以將兼職規(guī)定為嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，如此，只要有證據(jù)證明其兼職皆可立即解除勞動合同且無須支付經(jīng)濟補償。
十三號坑：未約定違反計劃生育規(guī)定、工作時間之外違反治安處罰法為可以解除勞動關(guān)系
對于女職工違反計劃生育政策是否可以解除勞動合同，現(xiàn)在理論上和實務(wù)中莫衷一是，對員工在工作時間之外觸犯治安管理處罰法能否解除勞動合同，也眾說紛紜。這給用人單位帶來了困惑。
建議：在用人單位所在沒有明確規(guī)定禁止以女職工違反計劃生育政策和工作時間之外違反治安處罰法為可以解除勞動關(guān)系的情況下，在勞動合同、規(guī)章制度或集體合同中明確約定、規(guī)定可以此為由解除勞動合同。
十四號坑：自動續(xù)簽條款不明確
未及時續(xù)簽勞動合同，將導(dǎo)致用人單位支付雙倍工資或者視為簽訂無固定期限勞動合同。為此，實務(wù)中，有些用人單位在其勞動合同結(jié)尾加上類似“本協(xié)議期滿自動續(xù)簽”的條款。對此，司法實務(wù)中，很多裁判以該條款無具體的續(xù)簽勞動條件、續(xù)簽勞動待遇及續(xù)簽期限，認定該條款無效。
建議：完善續(xù)簽約定條款，明確續(xù)簽的勞動條件、勞動待遇、續(xù)簽期限以及合理期限內(nèi)補簽勞動合同的責(zé)任。
十五號坑：無禁止挖墻腳條款
禁止挖墻腳條款，是指禁止勞動者對用人單位的在職員工發(fā)出邀請，或通過其他途徑或手段招攬在職員工與用人單位解除或終止勞動關(guān)系的行為的條款。實務(wù)中，有時候遇到掌握公司核心技術(shù)或者資源的人離開公司，然后挖走一大批人的情況，這對用人單位的影響非常大，根據(jù)《勞動合同法》盡管不能追究其違約責(zé)任，但是可以追究其損害賠償責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。
建議：
1、在勞動合同中約定不得挖公司的墻角；
2、將因此導(dǎo)致的損失包括商業(yè)秘密損失、招錄費用等包含在損害賠償、侵權(quán)賠償項目中。
十六號坑：無規(guī)章制度確認條款
《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者，否則，該規(guī)章制度將不能作為處理雙方勞動糾紛的依據(jù)。
建議：
在勞動合同中詳細列明規(guī)章制度的名稱。
十七號坑：調(diào)崗調(diào)薪條款粗陋，不具有操作性
人力資源管理中員工的薪酬常常需要適時變更，如此才能實現(xiàn)薪酬的約束和激勵作用。一般而言，勞動者薪酬的變化因素包括工作崗位、工作地點等方面的調(diào)整。但是，很多用人單位在勞動合同中沒有員工不勝任工作或不從事工作的認定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有薪隨崗變明確約定，加上沒有一整套合理的經(jīng)過民主程序通過并公示的薪酬體系，導(dǎo)致用人單位欲調(diào)崗調(diào)薪時非常被動，強行為之，則有可能被認定擅自變更勞動合同，被員工以非經(jīng)平等協(xié)商一致變更勞動合同為由解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。
建議：
1、約定崗位勝任標(biāo)準(zhǔn)；
2、完善績效考核程序；
3、做好證據(jù)收集固定工作；
4、讓員工本人或者無利益關(guān)系第三方確認。
十八號坑：無勞動合同中止條款
勞動合同的中止條款是指在勞動合同履行的過程中，出現(xiàn)法定或約定的狀況，致使不能繼續(xù)履行勞動合同，但是勞動關(guān)系仍繼續(xù)保持期間雙方勞動權(quán)利義務(wù)的條款。
根據(jù)原勞動部關(guān)于《貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第二十八條規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕期間，用人單位可與其暫時停止勞動合同的履行。暫停履行期間用人單位可停發(fā)工資、生活費，停繳社保，不承擔(dān)用工權(quán)利義務(wù)。《上海市勞動合同條例》第二十六條則擴大了勞動合同中止的范圍，該條例規(guī)定，勞動合同期限內(nèi)，有下列情形之一的，勞動合同中止履行：
(一)勞動者應(yīng)征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務(wù)的;
(二)勞動者暫時無法履行勞動合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的;
(三)法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動合同約定的其他情形。
勞動合同中止情形消失的，勞動合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
建議:與勞動者明確約定勞動合同中止的情形及其該期限內(nèi)雙方之間的權(quán)利義務(wù)，例如明確約定該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同的一個月期限內(nèi)、無須支付勞動報酬和繳納社會保險費。如此，將節(jié)省用人單位的用工成本。
十九號坑：未界定工作時間
工作時間與勞動者的勞動報酬、工傷等密切相關(guān)，例如沒有明確約定午休時間是否計入勞動時間，則可能導(dǎo)致雙方之間就此期間是否應(yīng)當(dāng)支付工資發(fā)生爭議。勞動者認為午休時間應(yīng)當(dāng)與其他生理需求如喝水、上廁所的時間一樣計入勞動時間。用人單位則認為在此期間，勞動者可以自由支配自己的時間且沒有提供正常勞動，不應(yīng)計入勞動時間。
建議：如果午休時間，勞動者可以自由支配，明確約定將午休時間排除在工作時間之外。
二十號坑：未約定加班費的計算基數(shù)
我國的加班工資的倍數(shù)是比較高的，因此，對用人單位而言，是一個較大的成本。由于法律沒有明確規(guī)定加班費的基數(shù)，因此，各地對此有不同的規(guī)定和司法實務(wù)，例如現(xiàn)實中就存在以基本工資、實發(fā)工資、標(biāo)準(zhǔn)工資、正常工作時間工資等多個觀點。最高人民法院在2011年的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》中羅列了約定基數(shù)及實發(fā)工資基數(shù)兩種觀點。
建議：如用人單位所在地區(qū)對加班費計算基數(shù)無地方規(guī)定，可以在勞動合同中約定加班費計算基數(shù)，只要不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)即可。
