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《刑法》306條律師偽證罪仍然是懸在律師頭上的一把利劍，新刑訴法實施后在第42條還是作了補充規(guī)定，所不同的是將“訴訟代理人改為了其他任何人”加入到條文當中作為新增主體，另還增加了“其他干擾司法機關(guān)訴訟活動”也列入約束范圍。但是，這些條款在具體文字上本身具備不明確性，司法實務(wù)當中就授予了辦案部門之主觀心證，而這主觀心證也就是從他們之視角能成立之涉嫌犯罪行為。因此，我們律師作為辯護人，在涉及這條款之取證行為時應(yīng)慎中又慎，多考慮考慮，多從公權(quán)力部門角度思考下，會否落入他們之視角下的律師偽證行為。

文 | 張元龍律師

來源 | 張元龍律師的法律博客

近日在微信群看到一則南方網(wǎng)登出的信息在轉(zhuǎn)發(fā)，指韶關(guān)湞江一名律師因涉嫌妨害作證罪被湞江區(qū)公安分局刑偵大隊刑事拘留。信息內(nèi)容較簡短，沒有具體涉及到案情，但從報導內(nèi)容上來看，可以反映以下三方面信息

涉及到案件內(nèi)容的主要是第3點即律師范某在為歐某辯護期間：A、為了達到判決減刑目的；B、范某主動引導四名歐某受賄案的行賄者，將行賄款說成是歐某擔任職務(wù)期間為他們提供技術(shù)指導所給的勞務(wù)報酬；C、并且單獨為四名行賄者分別制作了調(diào)查筆錄。

從這簡短的范某涉嫌律師偽證罪之內(nèi)容上看，范某是否真實施了律師偽證行為，能否定罪，此時還不宜過早下定論。但筆者也真為我們這位同行律師范某捏了把汗?？上攵?，這位律師是剛?cè)胄胁婚L時間，或者沒有長期經(jīng)辦刑事案件亦或較少參加刑事辯護方面的培訓和講座。

筆者認為：

我們說“只要知道案件情況的人都有義務(wù)作為證人”，這點沒有問題，證人應(yīng)當作證，但從本案在對證人取證方式上律師有欠缺考慮周到。

直接作筆錄，不能說是錯誤，因為律師調(diào)查取證作筆錄是可以的，形式上沒錯誤，但是方式上欠妥當，不利于保護自己。作為辯護人完全可以在案件審查起訴階段，通知證人到公訴部門作證，或者找原偵查辦案單位，建議對他們錄取筆錄，大凡不必自己親自對四人單獨制作份調(diào)查筆錄，這樣容易授人以柄。

其次、還可以到法院審判階段，根據(jù)《刑事訴訟法》第41條之規(guī)定，申請證人出庭作證，通過證人出庭，律師問話形式將要證明的內(nèi)容和原委全部抖落出來，讓法院更客觀、形象和直接的采信自己的辯護意見和證明內(nèi)容。

另外，辯方證人應(yīng)當出庭作證才能更具說明力，作為控方證人現(xiàn)實情況看不出庭，還有其他證據(jù)證明，如果作為辯方的證人不出庭，意味著自己手中掌握的“王牌”要大打折扣了。況且刑事訴訟法對證人作證的發(fā)展趨勢上，證人必需出庭作證已成法學界主流觀點。因此范某的直接做筆錄行為是不妥當?shù)摹?/p>

范某的分別對四位行賄者制作調(diào)查筆錄行為，在取證程序上難免出現(xiàn)瑕疵，比如四證人是否有作筆錄前的串通？是否在辦公場所制?。恐谱鞴P錄是否兩名律師？是否有自己委托人家屬在場干擾等？筆錄尤其通過一問一答的形式，容易讓控方在內(nèi)容上抓住律師“引誘證人作偽證”之行為的把柄。

作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，根據(jù)我國刑訴法第35條規(guī)定，職責就是盡職辯護，盡力的維護犯罪嫌疑人、被告人的正當權(quán)益是首要任務(wù)。辯護人不能幫助控方達到控訴之目的，這樣起相反作用了。律師提出被告人無罪、罪輕或減輕、免除處罰的材料和意見，本身就是自己履行職責所需要，相應(yīng)的為了嫌疑人、被告人減輕判決，探究案件事實真相，通過證據(jù)來證明事實，從而朝自己的當事人有利面發(fā)展，本身是沒有錯誤的。

我們說律師偽證行為，根據(jù)我國《刑法》第306條之規(guī)定，主要表現(xiàn)在三個方面：（1）直接毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，（2）幫助當事人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，（3）引誘證人違背事實改變證言或作偽證。而律師實施第（1）（2）偽證行為的可能性不大，前次我在“中南刑辯論壇微信群”里進行講課時有分析的。而真正讓律師蹲進監(jiān)獄的源頭問題所在就是第（3）點律師“引誘”證人違背事實改變證言或作偽證。

這里要分兩部分來看待：

其同義詞包括誘導、勸導、誘惑、吸引等。具體表現(xiàn)形式為通過物質(zhì)性利益或某種期待等非物質(zhì)利益加以引導、誘惑，并促使相對人作出某行為的行為。這里誘惑和誘導，其都是有一種“慫恿他人”做某項事情的行為。正因為如此，辯護律師為了履行辯護職責，在工作中從一定角度來講，就有一種“慫恿他人”做某項事情，引導性的特點。在司法實務(wù)當中，作為辯護人的律師在履行職責時，利用自己的業(yè)務(wù)能力，有給予當事人某種幫助、說服、安排和解答疑惑等執(zhí)業(yè)行為。但這正是我國《刑法》306條引誘罪狀所規(guī)定具備的“模糊性”特征。

本案根據(jù)報導內(nèi)容，范某主動“引導”四名行賄者，即就是刑法第306條之規(guī)定“引誘”罪狀內(nèi)容。然而，引誘具體的解釋上，存在視角不同結(jié)論也就不同，看問題的出發(fā)點不一樣，往往解釋也就不一樣。但是我國的《刑法》對此處“引誘”規(guī)定又是很模糊的。范某的行為是盡職辯護履職行為，還是偽證行為，我認為應(yīng)當按本案（受賄罪）先行定案原則來確定，范某行為是否真引誘行為。

這里應(yīng)當尊重案件本身客觀事實，不能完全因為控方的反對，而否認證人的證據(jù)效力。當然，就“公職人員提供技術(shù)是否應(yīng)當有勞務(wù)報酬”，這是另外的話題，這里不作分析。筆者認為，對于是行賄款還是勞務(wù)報酬，一是看證人在作證的時間、地點、人物和取證環(huán)境上是否妥當，二是看四位證人經(jīng)偵查部門說明情況和告知權(quán)利義務(wù)后再作證證明內(nèi)容是否與范某所取證內(nèi)容大致相同，三是看安排在案件庭審時出庭作證，證明的內(nèi)容是否與范某取證內(nèi)容一致。

探求案件真相，讓證據(jù)所證明的法律事實盡量接近原本事實，本身就是我們法律人所努力追究之事，讓個案以看得見的正義實現(xiàn)。在這上面，控訴部門更有權(quán)利和責任，調(diào)查事實真相情況，因為控方根據(jù)刑訴法第113條規(guī)定既有舉證證明嫌疑人、被告人有罪的證據(jù)，也有責任證明嫌疑人、被告人無罪和罪輕事實的證據(jù)。因為，筆者反對因為律師取證有瑕疵，從而否定所證明的內(nèi)容。另外，應(yīng)當將范某所參與的歐某受賄案本案定罪后，再對范某所取證內(nèi)容是否存在“將行賄款說成提供技術(shù)勞務(wù)報酬”之說能否成立之事實。

最后需要說明的是，當范某涉嫌之偽證行為，還是律師盡職辯護行為，兩者定性究竟如何選擇時，還是要看證據(jù)。誰的有利面證據(jù)超過另一方，誰的不利面證據(jù)能否被放大導致瘸子定案就成困難。因此范某是否構(gòu)成了律師偽證罪，還是有辯護空間的。

《刑法》306條律師偽證罪仍然是懸在律師頭上的一把利劍，新刑訴法實施后在第42條還是作了補充規(guī)定，所不同的是將“訴訟代理人改為了其他任何人”加入到條文當中作為新增主體，另還增加了“其他干擾司法機關(guān)訴訟活動”也列入約束范圍。但是，這些條款在具體文字上本身具備不明確性，司法實務(wù)當中就授予了辦案部門之主觀心證，而這主觀心證也就是從他們之視角能成立之涉嫌犯罪行為。因此，我們律師作為辯護人，在涉及這條款之取證行為時應(yīng)慎中又慎，多考慮考慮，多從公權(quán)力部門角度思考下，會否落入他們之視角下的律師偽證行為。