文 | 吳世柱
來源 | 吳世柱律師的法律博客
在中國法院網(wǎng)，網(wǎng)友給大法官如此留言“當前中國的刑事案件提起公訴后有罪判決率高達99.8%，幾乎到了公訴必有罪的地步，這明顯是不正常的，這和當前中國司法制度嚴重不健全有關，可以說法院的一審和二審意義已經(jīng)不大，只要檢察機關提起公訴，99.8%都會入罪，檢察機關提公訴幾乎等同于二審有罪判決，如此一來法院審判還有多大意義？”
事實如此。只要公訴就等于有罪幾成鐵律。近年來鮮見的幾個無罪判決的案件，也是由于真兇現(xiàn)身，死人復活，確實并非“鐵案”才平反。隨著這些冤案的相繼平反，人們對律師也有了顛覆性的認識：律師不只是為“壞人”說話，還在為公平和正義諫言，甚至，律師的功德就是拯救那些絞刑架上的被告人。為此，有些律師還付出了沉痛的代價。
正因如此，2015年1月22日，中央政法委要求“今年全面清理各類執(zhí)法司法考核指標，堅決取消刑事拘留數(shù)、批捕率、起訴率、有罪判決率、結(jié)案率等不合理的考核項目?！倍@些“數(shù)”、“率”，其實就是扼殺公正的“潛規(guī)則”。案件提起公訴后，法院是很容易發(fā)現(xiàn)其是否是錯案，但由于種種原因，99.8%的“有罪判決率”成就了那些冤案。
正如中國政法大學教授洪道德所言：“一些冤假錯案的出現(xiàn)，可以說應該是和這些不合理考核項目有一定關系的。說簡單一些，明明沒有這么多，卻一定要達到這么多，那么必然要硬拽一些來湊數(shù)。有些冤假錯案就是這樣產(chǎn)生的?！彼裕ㄎ∠凶锫实臎Q策可謂及時而又深得人心，這也為今后法官敢于真正的獨立審判，提供了權威的支撐（有點幽默，政法委的指示比法律管用）。
然而，有些潛規(guī)則卻仍然還在根深蒂固的發(fā)揮著作用。比如筆者在某市中院辯護，當公訴人發(fā)問、筆者交叉詢問后，案情明顯對公訴方不利，而審判員卻對被告人提出了傾向性的問題。這當時就令筆者產(chǎn)生了對公正的質(zhì)疑：我有理由懷疑該審判員與公訴人的私交友誼在影響著案件的公正審理。筆者爭取補充發(fā)問，并說“刑罰是對公民最嚴厲的制裁，科以刑罰應秉承公正，保持最冷靜的理性與客觀，而非主觀上的猜疑。”此言一出，公訴人與審判長短暫相視，沉默不語。其相視的默契和無奈，其實筆者深知。
所以，政法委的決策出臺后，從理論上說，無罪判決或者說防止冤假錯案的空間便相應增加了。但并不等于說，有關的司法人員真能“秉承公正，保持最冷靜的理性與客觀”。事實上，達到理想的辯護效果，道阻且長，任重道遠。
辯護人只能并且只有從研究證據(jù)出發(fā)，深度挖掘證據(jù)，提出無可辯駁并能被接受的辯護觀點，才能獲得理想的辯護結(jié)果。而這種結(jié)果的前因，必然是在運用證據(jù)的基礎上，進行法律論證。
（一）首先要明確證據(jù)的范圍、熟知證據(jù)的特性。實際上，刑事訴訟的證據(jù)就是“卷宗”。由于控、辯的對抗性以及控辯雙方的身份所決定，律師取證在實踐中還被嚴格地限制，即使律師依法取證，證據(jù)也會被當成眼中釘肉中刺，嚴格地審查，甚至對律師“另眼相待”。
所以，律師只能在卷宗的基礎上尋找辯護的突破口。也就是說，中國式庭審，實際上就是卷宗審、卷中中的言詞證據(jù)審，所謂的以庭審為中心，不如說成是以“卷宗”為中心。而卷宗的形成，自然是由偵查機關最初制作完成的。所以，閱卷，是辯護律師獲得辯護資源、案件信息的主要途徑。
卷宗目錄記錄了證據(jù)的種類，閱卷，要在熟知各類證據(jù)的特點上，針對每一份證據(jù)，精心閱讀，對照法律對證據(jù)的各項要求，發(fā)現(xiàn)存在的問題。事實上，律師閱卷的過程，就是充分展示特有的律師思維的過程。律師思維，有其規(guī)律性，是一種專業(yè)的知識運用更是一種長期形成的思維習慣，它的科學性在于，律師總有獨特的視角（很多被平反的冤案均證實了律師的獨特視角）。
在此基礎上，運用證據(jù)達到的目的有：明確案情，搜尋細節(jié)。非法證據(jù)排除。制訂發(fā)問提綱，引導被告人證人在法庭上再現(xiàn)有利的客觀事實。明確交叉詢問的要點，推翻證人不實的證言。證據(jù)證明的事實能否還原律師確認的案件事實？尋找法律事實與客觀事實的差距。形成自信的辯護意見。
（二）勝在思維，贏在證據(jù)。刑事辯護的思維，包括：認識裁判規(guī)律、熟知影響裁判的因素、精心構筑辯護策略。
裁判結(jié)果的形成有其規(guī)律性，幾乎都是“三段論”。由法律規(guī)定的大前提（如故意傷害要負刑事責任），小前提（某人實施了故意傷害），結(jié)論，即對某人科以刑罰。而經(jīng)驗豐富的律師并不宥于此，而是預測判決另外的三個層次：價值取向、處理結(jié)果、法律適用。而法院或法官的價值取向往往就決定了法律適用，即案件處理的結(jié)果。
刑事案件的發(fā)生，總是具有了社會的危害性。如何適用刑罰來懲治犯罪，如何體現(xiàn)罪刑均衡，這是法官首先要考慮的。
如南京李征琴傷害養(yǎng)子案。該案的價值取向就是“家教毆打孩子非家務事”、“國家是未成年人的最高監(jiān)護人”。這種價值取向從主審法官的回應中可以讀到：“未成年人的父母或其他監(jiān)護人依法對其有撫養(yǎng)教育的權利和義務，但該項權利的行使不得超越法律邊界，應受到國家法律的監(jiān)督。
未成年人并非父母或其他監(jiān)護人的私有財產(chǎn)，其生命健康權不應以任何理由受侵害，物質(zhì)生活的優(yōu)越性不應亦無法替代對未成年人生命健康及人格尊嚴的權利保障。國家作為未成年人的最終監(jiān)護人，有權力亦有責任對侵害未成年人合法權利的行為進行監(jiān)督、干預，此系國家公權力的合法行使，符合未成年人利益最大化原則的要求?！?/p>
本案的特殊性與典型意義便在于：這是養(yǎng)母對養(yǎng)子不當管教引發(fā)社會關注的案例。毆打的事實存在，不容否認，在過錯的角度看，無論傷情鑒定到何程度，被告人若能及時醒悟認錯，以未成年人的權益為中心，這將逆轉(zhuǎn)社會對被告人的不利看法；若被告人以自己的權益為中心，而忽視了案件的特點，將打孩子的明顯過錯認為屬于正常家教的話，那恰恰是與法官和公眾的價值取向相背離。這種嚴重的價值沖突，怎么讓法院作出對被告人最輕的處罰？據(jù)南京市中級人民法院披露，李征琴二審虔誠認錯，若是在一審時就如此認錯呢？若如此，可想而知，案件絕非會判她實體刑期六個月。
由此可見，首先根據(jù)案件的社會影響、案件的特點來預測法官的價值取向，再據(jù)此制訂切合實際的辯護策略、方案，對辯護成功意義重大。
（三）從閱卷時便要形成貫穿庭審始終的論證思維。簡單地說，這種論證思維可以有形化為：控方證據(jù)體系一覽表、舉證質(zhì)證提綱、發(fā)問提綱、案件沖突焦點歸納、最佳的說服方案（論證）。以上的每一個內(nèi)容因人而異，各有側(cè)重。但任何一件刑事辯護案件，在庭前均要有假想的對手，簡言之：假設公訴人就坐在你的對面。而不是簡單地認為，只有庭審時公訴人才會出現(xiàn)。
具體地說，辯護人的思維根據(jù)不同的案件有如下幾種簡捷模式。若是無罪辯護，指出“三無”。證據(jù)無（如無證據(jù)證明主觀故意），時間空間無（沒有作案時間，不在作案現(xiàn)場），犯罪結(jié)果無（即，犯罪結(jié)果不是被告人造成的）。若疑罪辯護，則仍應指出疑與無之間的關系，重點突出地揭露案件的疑點。若減輕、從輕辯護，則要任何一個法定酌定的影響量刑的情節(jié)、案件細節(jié)均要展示給法庭，否則就是失職。
關于律師的刑辯思維，前公訴人江左說“固然有自身經(jīng)驗累積的作用，但思維方式的培養(yǎng)才是保證經(jīng)驗積累有效性的基礎?！北贝蠼淌陉惾鹑A先生在《刑事辯護操作指引》序言中說“中國目前的教科書主要集中于法律規(guī)范的解讀，對于法律規(guī)范外的律師從業(yè)的技能技巧的相關內(nèi)容匱乏。”這些都說明，刑事辯護，不是熟悉法律條文那么簡單，只有成熟的刑辯思維，才是刑事辯護成功的關鍵。是故，“勝在思維，贏在證據(jù)?！?/p>
（一）閱卷是為宏觀地掌握案件事實。掌握的程度要具體到關鍵的細節(jié)。案件總有時間空間和人員這些要素，閱卷就是要通過材料掌握案件事實。甚至閱卷投入到了一定的程度，仿佛是以一位旁觀者的身份置身于“3D”的思維導圖中，審視案件發(fā)生的整個過程，這是最佳的狀態(tài)。掌握案件事實，是辯護的基礎，因為庭審調(diào)查的就是案件事實、被告人的行為。
如果通過閱卷仍不能排除疑問，便要及時會見被告人，向被告人詳細地了解案發(fā)情況，如果偵查機關沒有全面客觀地搜集相應的證據(jù)，要及時向偵查機關要求調(diào)取證據(jù)，或合法取證?？傊?，閱卷的第一步就是要將案件事實了然于心。形成以時間或空間為主線，以人物為中心的事實脈絡。所謂的環(huán)環(huán)相扣，就是將整個的案情，分散到相對獨立的時空，不僅記得牢，而且，庭審時對事實的把握也更精準。
（二）發(fā)現(xiàn)并啟動非法證據(jù)的排除。卷宗，是偵查機關形成的證據(jù)。對于核心證據(jù)每一頁，每一行、每一字均不可遺漏。甚至，要及時向司法機關核對原件。比如某一案件，將復印的證言筆錄對著燈光，發(fā)現(xiàn)居然有涂改的清淡痕跡，于是要求核對原件。原件顯示，該處明顯為涂改，沒有證人的簽名備注。該證據(jù)便難以成為呈堂證供。
排除非法證據(jù)，關鍵在發(fā)現(xiàn)，啟動要及時。要充分利用新刑事訴訟法賦予的律師排非啟動權。當然，新的刑事訴訟法僅規(guī)定了排除程序，但并未規(guī)定“生產(chǎn)非法證據(jù)的法律后果”，所以，既然沒有法律后果，非法證據(jù)的產(chǎn)生和排除便具有了有趣的兩個走向：一是仍然會有非法證據(jù)產(chǎn)生，二是只要被證明為屬非法證據(jù)，法院也會予以排除，因為這并不會給有關司法人員帶來相應的法律責任，充其量為證據(jù)不被采信。但對于辯護人來說，啟動排非程序一定要有充分的研判，否則，不要輕易啟動。
（三）擬訂發(fā)問提綱。我國奉行的是言詞審理原則，所有的證據(jù)都要在庭審中舉證并接受質(zhì)證。因此，對于犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、證人證言、鑒定意見等言詞證據(jù)，一定要從中找到疑點，并對這些疑點通過庭審對相關人員的發(fā)問環(huán)節(jié)，呈現(xiàn)有利于辯方的事實真相。因為，往往作為控方在取證時并沒有嚴格按照全面及時的原則搜集被告人有罪和無罪、罪輕的證據(jù)，控方往往僅搜集被告人有罪和罪重的證據(jù)，這是其控訴職能所決定的。
筆者認為，中國式庭審從某個方面說就是言詞證據(jù)審。這是因“重口供”的歷史慣性所決定的。因此，深掘言詞證據(jù)，是快捷尋找辯點的不二法門。
而制作一份涵蓋全面事實又簡明扼要的發(fā)問提綱，對于提高庭審效率，為法官梳理清晰的事實原貌，可謂意義重大。以刑事上訴審為例，當法官宣讀完一審判決書、被告人陳述上訴意見后，辯護人便要對被告人進行發(fā)問。如果發(fā)問提綱沒有精心準備，顯然，二審效果便大打折扣，也失去了二審律師辯護的中心目標。此時的發(fā)問，顯然不能隨機的，一定要精心準備：只有精心準備，才能發(fā)揮上訴審的實際作用。
（四）預演交叉詢問。美國證據(jù)法學家威格莫爾曾言“交叉詢問是人類為探明事實真相的最偉大的發(fā)明，是發(fā)現(xiàn)事實真相的最有效的法律裝置”。這是從積極方面而言的，同時他也指出了濫用交叉詢問的負面“在制造假相方面，也幾乎是威力相當?！?/p>
對待交叉詢問要有理性淡定的心態(tài)。詢問的目的是要揭示真正的事實真相，以此來與假相形成案情沖突，并進而通過邏輯論證說服法官采信辯方觀點，以此解決沖突，在這個過程中，使案件的事實真相從被告人或證人口中得到庭審展示。因此，辯護人一定要避免刻意交叉詢問、令法官難以接受的詢問方式。不僅問得有技巧，最重要的是問得有效果。
筆者認為，庭審發(fā)問起到預期效果的關鍵有兩個，一是問題設計的精妙簡潔；二是庭上發(fā)問思維應對冷靜清晰。好的問題是設計出來的，而這些問題的產(chǎn)生，從閱卷時便應有朦朧的感覺，待確定出庭前，要把發(fā)問的問題，結(jié)合案件事實，針對不同的被問人，精巧地設計?？傊?，設計問題，要有預估，要言之有據(jù)，以避免“答非所問”，那樣便適得其反。庭上發(fā)問，要用語簡潔，將問題作適當?shù)牟鸱郑屄犝呗牭们?，在緩慢地語速中，給被問者以思考的空間，若是對虛假陳述的證人，則可以加快語速，步步緊逼，使其思維無法轉(zhuǎn)換，得到出其不意的效果。
著名的辛普森之問，之所以名震江湖，其實就是十二字：熟悉案情，精心設計，思維敏捷?？傊庑锌词且粏栆淮?，而律師卻要為此一問一答付出多少心血，實不為外人道哉。只有主審法官，才深深地理解這一問一答中，蘊藏著辯護人多少庭外的勞動與智慧。
（五）找尋法律事實與客觀事實的差距，用事實和邏輯推理劃出一條吸引法官注意的“線段”。通常，法律事實是指證據(jù)證明的案件事實，即卷宗事實，而客觀事實即案件的自然而實然的狀態(tài)。筆者主張，如果民事案件可以按“誰主張誰舉證”，舉證不能承擔敗訴責任的理念，依據(jù)法律事實定案的話，那么，刑罰的科處，一定要盡力還原案件的原貌，否則，極易出現(xiàn)冤案。如刑事訴訟法對于偵查機關取證的要求，便要全面、客觀、及時，這是對通過搜集證據(jù)復原案件事實的要求。即使是在二審審理時，也區(qū)別于民事訴訟，刑事訴訟的二審“全面審查”原則，也是為了不遺漏某個細節(jié)，避免錯案。
為此，辯護人在閱卷后，掌握卷宗呈現(xiàn)的法律事實之后，還要力求彌補偵查機關因取證不足而導致的法律事實與客觀事實的差距。法官追求法律事實的過程，實質(zhì)上是還原客觀事實的過程。法律事實與客觀事實相一致不是一種空談，只要正確認識法律事實與客觀事實的性質(zhì)，運用正確地方法，法律事實與客觀事實就能夠最大限度的相一致。
所以，律師要幫助司法人員還原客觀事實。比如發(fā)現(xiàn)有價值的證據(jù)線索，要求司法機關調(diào)取，對有關證據(jù)進行鑒定、對現(xiàn)場重新勘驗等等，同時，還要設法及早向法官灌輸“謹慎適用推定”的理念，以免客觀歸罪。
案件事實由法律真實達到客觀真實，其唯一的途徑便是借助證據(jù)。所以，運用卷宗證據(jù)的任務即為兩點：一是從卷宗本身提取更豐富的案件信息，以免控方“有選擇性舉證”而遺漏了對被告人有利的事實；二是借此尋找卷宗之外有價值的證據(jù)線索或證據(jù)。
通常，刑事案件經(jīng)過偵查、審查起訴，到了審判階段后，案件事實基本上就已經(jīng)固定。但通過梳理，若能把整體事實劃分成相對獨立的區(qū)間，在某個區(qū)間上找尋突破點，這不失為“化整為零”“各個擊破”的良方。
（六）始終將對證據(jù)的理性認識，置于庭審狀態(tài)下，與庭審的規(guī)律契合。庭審的本質(zhì)是追求事實真相，因此，一旦庭審結(jié)束，辯護人再難有當庭質(zhì)辯的機會。所以，庭審是辯護人說服法官與聽眾（陪審團）的最佳機會。庭審是集中的言詞對話和對抗，不僅有公訴方和法官的訊問，辯護人的詢問，還有被告人以及證人的陳述。正是這些變動著的豐富的言詞呈現(xiàn)構成了庭審的核心。熟知庭審的規(guī)律，充分利用寶貴的庭審時間，將辯護人要釋放的信息發(fā)揮到極致，的確是一件難事。何況，有時還要遭到法官的打斷。如何能吸引法官，引導法官按辯護人精彩的發(fā)言主持庭審？這就要求律師要掌握庭審的規(guī)律。
而新的刑事訴訟修改后，律師辯護的時間提前、空間拓展，筆者認為，傳統(tǒng)的刑事庭審仍集中在四個階段：開始、沖突、論辯與結(jié)束。每個階段都是充滿著對事實的追問與抗辯。所以，庭前準備就是要完成對辯方觀點的法律論證：建立在證據(jù)基礎上的逆向論證。特別是在無罪辯護中，逆向論證的沖突向更加明顯。而能把逆向論證在法庭陳述的時間卻極為有限，從這個意義上來說，辯護是一個系統(tǒng)的長期的過程。律師的勞動，其實很多是在庭外的。
（七）律師的勁敵，不是沒有明確的法律依據(jù)，而是看不見的潛規(guī)則。在沒有法律依據(jù)的情況下，推定被告人具有主觀的故意的習慣還長期影響公正審判。我國著名的刑法學者高銘暄教授曾言，無罪過即無犯罪。對于故意犯罪案件，查明被告人是否具有主觀故意，即是否明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會結(jié)果，對于定罪起決定性作用。不過，司法實踐中，會依照一些司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性法律文書的規(guī)定，將符合某種情形直接推定被告人為明知、具有犯罪故意。這些規(guī)定的出臺固然有其現(xiàn)實需求和實踐意義，不過，這種推定若用之不當將有違罪刑法定的原則，并且，任此種推定繼續(xù)擴大，恐會為司法審判留下隱患。
清華大學法學院教授周光權在其著作《明知與刑事推定》中認為:“明知”分為司法認定的明知與推定的明知，故意的判斷決定于客觀構成要件?？陀^構成要件是故意的對象，依客觀構成要件評斷故意，乃是當然之理。推定不是憑空想象，而應以控方提出的證據(jù)為基礎。不能過分擴大推定明知的范圍，行為人是否具有明知，一般能夠直接認定，進行推定實屬多此一舉。此外，周光權教授還從控方舉證責任的角度論證了認定與推定的關系。能通過舉證認定被告人主觀故意的，不應適用推定。
因此，在刑事司法實踐中，由于現(xiàn)實生活的復雜性，不宜將舉證認定簡單地以推定替代。而且，查實被告人主觀故意，涉及罪與罰，此種規(guī)范更應審慎適用。
公訴與有罪幾乎劃等號。文首部分已引用99.8%的有罪率，此處僅說明：有時辯護人除了庭審辯護之外，還要應付潛規(guī)則。比如，勞動教養(yǎng)制度的取消，其實就是律師對某些規(guī)則挑戰(zhàn)取得勝利的成果。司法改革，就是要將現(xiàn)行的司法制度以符合現(xiàn)代司法文明的方向發(fā)展。發(fā)展，就是新事物的誕生，舊事物的滅亡。盡管，有些人樂于在舊有的體制或模式下享受慣性，但大勢浩蕩，豈能是哪一地，哪一機關，哪一人所能阻擋？
（八）根據(jù)案件特點，預判法官的價值取向。中國法院網(wǎng)載諸葛明文，稱：“法官必須得尊重既定的法律文化傳統(tǒng)和價值觀念,顧及有關的習俗、倫理規(guī)范來確定并實現(xiàn)個案中的正義；裁判結(jié)果不得與一般的法律心理相悖離。司法很大程度上受到以順應現(xiàn)實為基本價值取向的“合理主義”的影響，民意則是基于合理動機的非合理性提出各種議論與批評，而且這種民意可以很方便地動員正式的制度。”
可見，法官判案的價值取向這一內(nèi)心活動，的確存在并影響著案件的判決結(jié)果。該文更細致地說“法官處理案件時，他會預先設想自己的每個判斷對于各方情緒、心理的影響，必要時他會據(jù)此作出策略上的調(diào)整。顯然，按照馬克斯·韋伯對于形式以及職業(yè)化的理解，這種感覺不是經(jīng)過專業(yè)訓練得來的，是非理性化的以及不可計算的。然而傳統(tǒng)法官的這一思維方式與中國傳統(tǒng)社會秩序有契合之處?！?/p>
英國著名大法官丹寧勛爵在《法律的訓誡》中寫到：“制定法和法律文件的語言永遠不可能是絕對明確的，因此解釋他們的時候就有二種可供選擇的道路，我總是傾向于能夠?qū)崿F(xiàn)正義的解釋”因此，法官在案件審理中的價值取向必然會對整個社會秩序的維護起到非常重要的導向作用。
比如前文提到的李征琴案件，法官的價值取向就是通過該案向社會傳遞如此價值理念“毆打孩子不是家庭事務”、“國家是未成年人的最高監(jiān)護人”。該案因輿論關注，引發(fā)社會影響，如果能預判法官必須采取如此價值取向，那么，李征琴案或許是另外一個裁判結(jié)果。
又如筆者辦理的一起詐騙案件，一員工為老板從事放貸業(yè)務，因員工被他人所騙，造成巨額資金難以收回。該員工在知道被騙后，主動籌款，償還老板，以避免損失。但老板卻控告員工詐騙，一審法院把員工的還款行為，認定為“繼續(xù)詐騙的手段”。上訴后，盡管不能預測法官是不是有“正義”的價值取向，但卻可以施以正義的影響：若按一審判決的觀點，普天之下，多少借貸還款的勞動者，都會成為詐騙犯？
以上兩例充分說明：關于法官的價值取向來自兩個層面，一是其內(nèi)心產(chǎn)生的價值取向；二是來自外界對其施加的影響，改變了法官對固有價值理念的認識。
但無論如何，“能夠?qū)崿F(xiàn)正義”始終是法律人不變的追求。
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