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朱皖昱
貴州中創(chuàng)聯(lián)律師事務(wù)所
閱讀提示：民間借貸司法解釋公布后，引起了法律人的熱烈討論。就司法解釋中眾所周知和容易理解的規(guī)定，本篇內(nèi)容并未付諸文字，重點放在梳理和探討難點方面，包括了23個法律問題。如何準(zhǔn)確把握規(guī)定要義并理解適用？需要從基礎(chǔ)理論、法律沿革、實務(wù)操作等多個層面進(jìn)行深度分析。回復(fù)“合同”，可以提取閱讀作者另外一篇文章：合同解除的基礎(chǔ)性和實務(wù)性問題16條。
《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱借貸司解）已于 2015年8月6日 公布 ，9月1日 起施行。筆者結(jié)合學(xué)習(xí)思考，將自己理解的難點問題按照實體法、程序法大致分類進(jìn)行初步歸納整理。很多觀點或存爭議，但爭議本身或許正是本文拋磚引玉作用的體現(xiàn)，誠摯地歡迎法律同仁給予指正。
一、民間借貸的界定
借貸司解第 1 條對 “民間借貸” 進(jìn)行了界定。
難點：
1、為何金融機構(gòu)不適用借貸司解？
金融機構(gòu)執(zhí)行的利率和人民幣匯率一樣，是國家重要的經(jīng)濟調(diào)節(jié)手段和貨幣政策，由中國人民銀行來實施，不屬于私法領(lǐng)域，且金融機構(gòu)的立法相對較完善，不是借貸司解的調(diào)整對象。
2、小額貸款公司是否屬于“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)”？
這個問題爭議由來已久。中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》將小額貸款公司納入了 “ Z—其他 ” 中。小額貸款公司的設(shè)立依據(jù)文件是《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，該文件雖然為央行、銀監(jiān)會共同下發(fā)，但卻將小額貸款公司的審批交由省級地方政府設(shè)立的金融辦來負(fù)責(zé)，稅收按一般服務(wù)型工商企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)繳納，主稅種（營業(yè)稅）為5%，而非金融機構(gòu)的3%。
從《合同法》第210 、221條規(guī)定看 ，是將民間借貸納入借款合同當(dāng)中的；最高法院在《民事案件案由規(guī)定》第89條中，也是將第（5）項 “小額借款合同糾紛” 納入借款合同糾紛，但卻與 “（1）金融借款合同”、“（3）企業(yè)借貸糾紛（4）民間借貸糾紛” （《民事案件案由規(guī)定》中的 “民間借貸” 僅指自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)企業(yè)之間的借款行為）并列加以區(qū)分。
那么，小額貸款公司發(fā)放貸款是否適用借貸司解的規(guī)定呢？筆者傾向于可以適用。因為：嚴(yán)格意義上說，“金融機構(gòu)” 并不是專業(yè)的民法術(shù)語，在民事主體上，“金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)” 就是指法人和其他組織。借貸司解之所以有第 1 條第 2款規(guī)定，完全是因為司法調(diào)整私法領(lǐng)域民事活動時應(yīng)該尊重國家行政權(quán)力對公法領(lǐng)域的行使。
二、實踐性合同及其例外
借貸司解的第 9條是對于《合同法》第 210條作的解釋規(guī)定，第 10條規(guī)定 ：除自然人之間外的民間借貸，如果法律、行政法規(guī)無另外規(guī)定或當(dāng)事人無另外約定的，屬于諾成性合同。
難點：
1、諾成性民間借貸合同成立生效后，若出借人違約不借款，借款人是否可以向法院起訴要求出借人繼續(xù)履行合同出借款項？
諾成性民間借貸合同是雙務(wù)合同，根據(jù)《合同法》第8條規(guī)定的合同嚴(yán)守原則，出借人違約時，借款人顯然可以根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定要求出借人繼續(xù)履行合同。問題是出借人如果在合同生效后因為資金緊張或另作他用，其既不能像贈與合同那樣行使撤銷權(quán)，也沒有第195條那樣的免除義務(wù)法定事由規(guī)定，且民間借貸是純粹的金錢債務(wù)，出借人甚至無法援引《合同法》第111條規(guī)定主張“事實上不能履行” 來進(jìn)行抗辯 。此外，出借款項作為先履行義務(wù)，不可能行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)。
雖然這種案件糾紛在實踐中并不多見，但是如果真的發(fā)生了，且在出借人無法與借款人協(xié)商解除的情形下，法院一旦判決出借人履行放貸義務(wù)并進(jìn)行強制執(zhí)行，多少會給人一種有失公平的感覺。
對此，筆者認(rèn)為實務(wù)中如果遇到借款人要求出借人履行民間借貸合同時，法院可以適用《合同法》第68、69條允許出借人行使不安抗辯權(quán)中的解除權(quán)，因為借款人越是主張出借人必須出借款項，且此借款對其至關(guān)重要，在法律上自然可以推定借款人經(jīng)濟狀況不好；即便借款人能夠提供擔(dān)保，也可以在法律上推定其商業(yè)信譽不良（否則，借款人完全可以找其他人借款），法院在此類民間借貸糾紛中應(yīng)當(dāng)對出借人行使不安抗辯權(quán)及其解除權(quán)的條件上，更多地傾向出借人為宜。
2、出借人行使不安抗辯權(quán)并解除諾成性民間借貸合同后，借款人若根據(jù)《合同法》第97條主張損失賠償，如何處理？
合同解除制度與違約責(zé)任制度雖然關(guān)系密切，但終究是兩種不同的合同法制度規(guī)定。即便出借人可以行使不安抗辯權(quán)中的解除權(quán)，但也并非就是在法律上認(rèn)定是借款人違約了。不過由于民間借貸合同沒有實際履行即終止，筆者認(rèn)為，基于民間借貸合同的特性，法院可以參照《合同法》第42條，比照締約過失責(zé)任來確定借款人的損失范圍較妥。
三、合同效力
借貸司解第11、12、13、14條對民間借貸的合同效力作了規(guī)定。
難點：
1、不是因為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而訂立的民間借貸合同是否無效？
借貸司解第11條規(guī)定為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而訂立民間借貸合同，除存在合同法第52條、本規(guī)定第14條規(guī)定的情形外，一般都應(yīng)肯定其合同效力。那么，如果不是因為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而訂立的民間借貸合同，是否就一定無效呢？顯然不是?！盀樯a(chǎn)、經(jīng)營需要”作為借款人合同目的的表述，不是合同內(nèi)容中的具體權(quán)利義務(wù)，不可能是出借人、借款人雙方共同的合同目的。
事實上，民間借貸合同與其他絕大多數(shù)合同一樣，因權(quán)利義務(wù)不同當(dāng)事人雙方有著各自不同的合同目的。而合同目的的違法性只有在雙方當(dāng)事人存在一定意思聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上才可能作出認(rèn)定。如果僅是一方的要約或承諾行為存在違法性，并不一定會影響到合同效力，至少不會因為合同目的違法性而被認(rèn)定為無效。對此，從借貸司解第14條中前三項無效情形所規(guī)定的另一方合同當(dāng)事人“事先知道或應(yīng)當(dāng)知道”的要件規(guī)定上不難看出。
此外，這種締約目的違法性的意思聯(lián)絡(luò)要件，必須發(fā)生在合同訂立之前，如果另一方當(dāng)事人是合同締結(jié)后才知道對方存在違法情形的，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此合同目的性違法。
2、非金融機構(gòu)以從事放貸業(yè)務(wù)為常態(tài)、常業(yè)的，是否必然會影響民間借貸合同效力？
從借貸司解第11至14條規(guī)定內(nèi)容本身看，非金融機構(gòu)即便以從事放貸業(yè)務(wù)為常態(tài)、常業(yè)，也不必然影響到民間借貸合同的效力。除非合同當(dāng)事人雙方締約前存在一定意思聯(lián)絡(luò)，以合法形式來掩蓋雙方逃避金融監(jiān)管、破壞金融秩序的不法目的。當(dāng)然，即便合同效力不受影響，也不意味著非金融機構(gòu)的行為是適法的，相反，違法行為人有可能因此承擔(dān)行政責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。
四、債務(wù)性質(zhì)
借貸司解第15條第1款對金錢給付債務(wù)的原因（基礎(chǔ)法律關(guān)系）作了區(qū)分，該條第二款規(guī)定了其他基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生的金錢給付債務(wù)性質(zhì)可以轉(zhuǎn)化為民間借貸；第24條對讓與擔(dān)保情形規(guī)定了只能選擇民間借貸基礎(chǔ)法律關(guān)系行使其實體請求權(quán)。
難點：
1、借貸司解的適用范圍不止于民間借貸？
借貸司解在規(guī)定 “借據(jù)”時，都將 “收據(jù)、欠條”并列其后，一是因為依據(jù)債權(quán)憑證與當(dāng)事人之間法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定有關(guān)聯(lián)的是該書證所載的具體權(quán)利義務(wù)，而非該書證的標(biāo)題名稱；二是因為如果不考慮債務(wù)發(fā)生的原因，其他基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)人金錢給付債務(wù)，與民間借貸中借款人的主給付義務(wù)從外觀上、責(zé)任后果上是一致或相近的。但其他基礎(chǔ)法律關(guān)系畢竟還要受其對應(yīng)的法律規(guī)范的調(diào)整，因此借貸司解有必要規(guī)定當(dāng)事人在法律關(guān)系存在爭議時法律適用的原則，以避免發(fā)生法律適用上的沖突。
但如果當(dāng)事人在其他法律關(guān)系基礎(chǔ)上形成了某種合意，即便該合意中沒有明確存續(xù)的債權(quán)債務(wù)為民間借貸，也因存續(xù)的債權(quán)債務(wù)中的具體權(quán)利義務(wù)與民間借貸并無二異，可以視為債務(wù)轉(zhuǎn)化，而適用借貸司解規(guī)定來調(diào)整雙方的在此合意基礎(chǔ)上形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
2、讓與擔(dān)保中的請求權(quán)？
借貸司解第24條明確否定了讓與擔(dān)保情形中買賣合同關(guān)系的實體請求權(quán)，這與最高法院在（2013）民提字第135號判決中所持的觀點一致。
問題在于，如果說讓與擔(dān)保的基礎(chǔ)法律關(guān)系是民間借貸，不能同時享有買賣合同的實體請求權(quán)，那么如果在當(dāng)事人雙方訂立買賣合同的同時約定賣方享有回購權(quán)（以下簡稱賣與擔(dān)保）的情形下，法院又會如何認(rèn)定其基礎(chǔ)法律關(guān)系呢？
從《最高人民法院公報》2014年第12期“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛”一案的裁判要旨分析，筆者認(rèn)為按照借貸司解的法律邏輯，根據(jù)當(dāng)事人的真實合意，賣與擔(dān)保的基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是買賣合同，而非民間借貸。但問題又來了：讓與擔(dān)保與賣與擔(dān)保的合同權(quán)利義務(wù)從客觀上不說是相同的，但至少很相似，如何甄別區(qū)分二者的問題，這在今后的司法實踐中或不容忽視。
五、保證責(zé)任
借貸司解第21條規(guī)定的民間借貸保證責(zé)任在原司解基礎(chǔ)上并無多大變化，第22條規(guī)定的網(wǎng)貸平臺是居間還是擔(dān)保法律關(guān)系的規(guī)定，卻因為在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下備受關(guān)注。
難點：
1、提供者？
“網(wǎng)絡(luò)貸款平臺”本身不是民事主體，其“提供者”才是民事責(zé)任主體。該“提供者”既可能是法人、其他組織，也可能是自然人。如何確定提供網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的行為人？如何收集、保管擔(dān)保證據(jù)？將會是債權(quán)人在此類爭議糾紛中需要解決的問題。
2、明確表示？
借貸司解第22條第2款中規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示”的明示，在法律上相對應(yīng)的應(yīng)該是默示，因此不能簡單理解為“明確表示”，否則于債權(quán)人將過于苛刻。筆者認(rèn)為，只要從一般普通人理解上有提供保證擔(dān)保的意思，即便可能會存在其他歧義，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者作為該意思表示的行為人，也應(yīng)當(dāng)對該歧義承擔(dān)與其不利的解釋后果。
值得一提的是，該司解條款中只規(guī)定提供擔(dān)保，沒有明確具體的擔(dān)保方式。這里保證方式比較容易理解，如果網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者表示可以為出借人提供抵押或者質(zhì)押，但沒有明確抵押物或質(zhì)物（以下簡稱擔(dān)保物）的情況下，出借人是否要求提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任呢？
此種情形下，不應(yīng)該讓網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因為抵押、質(zhì)押擔(dān)保方式的合同目的是要設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，“皮之不存，毛將焉附”。在擔(dān)保物無法明確的情況下，法律關(guān)系中客體要件的缺失將無法補正，甚至在追究擔(dān)保人合同違約責(zé)任時，也將因為無法判斷擔(dān)保物的價值而不能在法律上確定違約責(zé)任的范圍。但如果擔(dān)保物是確定的，只是沒有辦理抵押或質(zhì)押登記，則完全可以根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定，追究擔(dān)保人的擔(dān)保違約責(zé)任。
如果網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者只承諾提供擔(dān)保，卻沒有具體表明以何種方式提供擔(dān)保，根據(jù)筆者前述觀點，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是以保證方式提供的擔(dān)保。
3、明示擔(dān)保的時間點？
作為從合同的擔(dān)保合同，依據(jù)法律規(guī)定，其效力是從屬于主合同的。除最高額擔(dān)保情形外，從合同只有在主債務(wù)明確的情況下才能存續(xù)。行為人通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺作出的明示擔(dān)保的具體時間點，是否會影響擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)呢？
一般情形下，如果是主合同成立之前作出的并延續(xù)到主合同成立時，則擔(dān)保法律關(guān)系成立，行為人要擔(dān)保責(zé)任成立；如果是主合同成立之前作出的未延續(xù)到主合同成立，則擔(dān)保法律關(guān)系不成立，行為人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如果主合同成立時沒有明示擔(dān)保，事后才通過平臺作出明示擔(dān)保，除非有對之前未履行完的民間借貸債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示外，不能視為行為人對之前成立的民間借貸合同提供擔(dān)保。
之所以要區(qū)別對待，是因為筆者理解：借貸司解第22條第2款的本意是認(rèn)可并規(guī)范網(wǎng)貸合同，并非是要限制或打壓網(wǎng)貸平臺的發(fā)展，加重網(wǎng)貸平臺提供者的責(zé)任。網(wǎng)貸平臺提供者與出借人之間的合同關(guān)系締結(jié)，應(yīng)該要遵循《合同法》中有關(guān)合同訂立的原則規(guī)定。
六、借款主體混合
借貸司解第23條第2款是關(guān)于借款主體混合的規(guī)定。
難點：
1、企業(yè)共同承擔(dān)責(zé)任的實體法淵源？
第23條第2款規(guī)定的共同承擔(dān)責(zé)任很有意思，探尋其實體法淵源，筆者認(rèn)為應(yīng)該是基于《合同法》第50條關(guān)于表見代表情形的規(guī)定。
一般情形下，自然人實施的一個民事行為，要么是個人行為，行為后果由個人承擔(dān)；要么是職務(wù)行為或代表行為，行為后果由單位承擔(dān)。即便是在隱名委托代理關(guān)系之中，根據(jù)《合同法》第403條的規(guī)定，第三人也只能選擇相對人，而不能同時要求受托人或委托人共同承擔(dān)責(zé)任。
而在民間借貸合同中，當(dāng)行為人與用款人不是同一人，行為人以自己名義借款的情形下，出借人與用款人之間是不存在合同關(guān)系的，出借人不可能突破合同相對性原則向用款人主張權(quán)利。但是根據(jù)《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人是推定表見代表，在表見代表一方（法定代表人或負(fù)責(zé)人、企業(yè)）沒有足以推翻表見代表的證據(jù)時，法律直接推定代表行為成立。而在“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”的前提下，無論是法定代表人或負(fù)責(zé)人，還是企業(yè)自身都不可能再提出“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的”這一反證，來推翻適用《合同法》第50條所規(guī)定的推定表見代表。
正是因為這一推定表見代表的法定情形，與“法定代表人或負(fù)責(zé)人個人名義”的真實意思表示同時存在，借款人的民事主體存在了混合難辨的情形，所以借貸司解第23條第2款才規(guī)定了該如何適用法律：即視為共同行為，由法定代表人或負(fù)責(zé)人個人與企業(yè)共同承擔(dān)責(zé)任。
當(dāng)然，如果出借人在民間借貸合同糾紛案件中不主張承擔(dān)共同責(zé)任，只是起訴一方，則因為缺少了相對方的合意，法院就不應(yīng)該再視為共同締約行為，作出借款人是復(fù)數(shù)的認(rèn)定。
2、企業(yè)股東、高管、職工借款情形是否可適用本條司解規(guī)定？
《合同法》第 49條所規(guī)定的表見代理，與 50條規(guī)定的表見代表不同，法律事實認(rèn)定上不適用推定規(guī)則，只有在相對人完成了 “ 有理由相信行為人有代理權(quán) ”的舉證責(zé)任后，表見代理才能成立。而當(dāng)行為人個人名義這一法律事實前提存在的情形下，法院不可能再在案件中認(rèn)定表見代理成立。因此，民間借貸糾紛中，不是企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人的企業(yè)股東、高管、職工不能適用本條司解規(guī)定。
3、“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”的法律事實要件標(biāo)準(zhǔn)是實際用于？還是約定用于即可？
由于法定代表人、負(fù)責(zé)人是推定表見代表，在民間借貸關(guān)系中，即便借款人或用款人有可能提供的反證，但該反證也不足以推翻對抗“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”的法律事實。那么，本條司解“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”的要件是實質(zhì)上的呢？還是只要形式上的即可？
合同相對性原則不應(yīng)隨便突破，本條司解作為一個例外情形，完全是因為行為人雖然以自己名義借款，但當(dāng)“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”時，根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定同時存在表見代表情形，本條規(guī)定也正是要解決這個主體混合難辨情形下的法律適用問題。
因此，“所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”的法律規(guī)范構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性的，即所借款項確實被證明用在了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營上，且該待定事實應(yīng)當(dāng)由出借人負(fù)舉證責(zé)任。否則，如果僅僅是“約定用于”實際上并非如此，再要求行為人與其代表的單位共同承擔(dān)責(zé)任，將會缺失相應(yīng)的事實根據(jù)和實體法依據(jù)，會損害到企業(yè)單位的合法權(quán)益。
4、基礎(chǔ)法律關(guān)系不是民間借貸的金錢給付債務(wù)，是否仍可適用或參照使用本條司解規(guī)定？
貨幣金錢作為民間借貸的客體是一種特殊的物，與其他合同客體不同，無論是法定代表人或負(fù)責(zé)人，還是企業(yè)，都無法排除締約主體真實需求的可能性，因而才可以因為合同主體混合難辨而在法律上視為共同行為主體的結(jié)論。筆者認(rèn)為，如果基礎(chǔ)法律事實不是民間借貸，即便是轉(zhuǎn)化為民間借貸的金錢給付債務(wù)，企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個人名義實施的行為，也不能參照適用本條司解的規(guī)定，認(rèn)定企業(yè)承擔(dān)共同責(zé)任。換句話說，借貸司解第23條第2款規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制行為人主體身份，只能是法定代表人或負(fù)責(zé)人，并僅限在基礎(chǔ)法律關(guān)系為民間借貸中才能適用。
七、提前還款
借貸司解第三十二條規(guī)定是對借款人提前還款的規(guī)定。
難點：
1、提前還款是借款人的權(quán)利還是義務(wù)？
還款顯然是義務(wù) ，但既然借貸司解第 32 條規(guī)定借款人除當(dāng)事人另有約定外，可以提前還款，則顯然是賦予了借款人享有縮短借款期限的變更權(quán)（也可以理解為是解除權(quán)）。變更權(quán)和解除權(quán)一樣，都是形成權(quán)，行使權(quán)利也應(yīng)該向行使解除權(quán)一樣通知出借人。
2、當(dāng)事人另有約定情形，是限制形成權(quán)？還是明確違約責(zé)任？
借貸司解第 32條第 1款中 “但當(dāng)事人另有約定的除外 ” 的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)該不是限制形成權(quán)，而是對于責(zé)任的明確。如果借款人在提出提前還款通知的同時，自愿按照約定借款期間支付利息，基于民間借貸中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特性，法院如果不予支持的話，于情于理肯定說不過去。因此，筆者認(rèn)為這句“但當(dāng)事人另有約定的除外”應(yīng)該是對第32條第2款規(guī)定情形的適用，好像放錯了位置。
八、本息、利率
借貸司解第25條至第31條規(guī)定是對本息、利率的規(guī)定，直接涉及并影響到出借人、借款人的具體權(quán)利義務(wù)，是借貸司解中最重要的內(nèi)容，沒有之一。
難點：
1、法律術(shù)語更加嚴(yán)謹(jǐn)？
首先，“利息沒有約定”與“利息約定不明”不能混為一談。
從借貸司解第25條第1款、第2款不難看出，利息沒有約定與利息約定不明是不同的法律事實，即便不是自然人之間的民間借貸，如果當(dāng)事人雙方對利息沒有約定，出借人不可能在實體法上享有借款期限內(nèi)的利息請求權(quán)。當(dāng)然，根據(jù)借貸司解第31條規(guī)定看，沒有約定利息時，借款人實際支付的利息或違約金只要不超過年利率36%，也屬于自然債務(wù)，借款人無權(quán)要求返還。
其次，利息有廣義狹義之分。
狹義的利息是相對于逾期利息或違約金等來使用的，僅指當(dāng)事人約定的借款期限（包括展期期間）內(nèi)合同對價中的孳息，借款期限屆滿后的資金占用期間是逾期利息、違約金等，與狹義的利息是并列的關(guān)系；廣義的利息是相對于本金來使用的，不僅包括了狹義的利息，還包括逾期利息、違約金、罰息等整個合同履行期間實際發(fā)生或計算出的所有孳息給付義務(wù)。
之所以要進(jìn)行區(qū)分，是因為如果不這樣理解，借貸司解第25條第1款規(guī)定的利息（狹義），將與第29條第2款規(guī)定的利息（廣義）支付發(fā)生矛盾 ，得出自然人之間沒有約定利息或利息約定不明的民間借貸中，借款期限內(nèi)利息不能得到支持，資金占用期間利息反而可以主張的悖論?；蛘叩?29條第 2款第（一）項、第（二）項中的“資金占用期間利息”應(yīng)該使用“逾期利息”更準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)些？
2、自然人之間？
借貸司解第9、10、25條都專門提到自然人之間的民間借貸。當(dāng)然，這幾條司解規(guī)定與《合同法》第210、211條中對自然人之間的特別規(guī)定不無關(guān)聯(lián)。不過很明顯，借貸司解遵循合同法原有規(guī)定基礎(chǔ)上，針對除自然人之間以外的其他民間借貸，無論是在合同生效時間，還是在利息約定不明情形下借期內(nèi)利息等問題上，都作出了與自然人之間民間借貸有所不同的規(guī)定。之所以如此，筆者的理解應(yīng)該是自 2010 年全國法院商事審判工作會議正式提出了“商事審判”的概念后，在得到社會各界特別是法律界的廣泛認(rèn)同基礎(chǔ)上，力圖通過司法解釋將民事行為與商事行為加以區(qū)分，比如借貸司解第25條第2款就是在凸顯商事行為營利性的特征。
如果說自然人之間的民間借貸是比較典型的民事行為，除此之外的民間借貸或多或少會帶有商事行為的特征。那么在出借人、借款人民事主體是復(fù)數(shù)情形下，其中一方（另一方為自然人）或雙方既有自然人也有法人或其他組織時，暫不論該民間借貸是民事行為還是商事行為，是否還屬于借貸司解規(guī)定中“自然人之間”的民間借貸呢？筆者個人對此持否定態(tài)度，即借貸司解規(guī)定的自然人之間僅指主體只為或均為自然人的情形。
3、利息約定不明時的交易習(xí)慣？
借貸司解第25條第2款對非自然人之間民間借貸利息約定不明的情形下作出了可以通過“當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息”的規(guī)定。這與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條中對“交易習(xí)慣”的界定是吻合的。
值得探討的是，當(dāng)事人之間若存在交易習(xí)慣（通常表現(xiàn)為借款人定期向出借人支付以一定金額的款項），則利息約定不明的案件事實前提可能會存在疑問。因為《合同法》第61條規(guī)定的“交易習(xí)慣”與第22、26條中規(guī)定的“交易習(xí)慣”有所不同。前者是在確定當(dāng)事人約定不明情形下的法律適用，強調(diào)的是合同漏洞的填補功能，以順利實現(xiàn)合同目的；而后者是在確定當(dāng)事人以行為方式來締結(jié)合同的法律適用，強調(diào)的是合同本意的解釋確定，即合同可以以第10條規(guī)定的“其他形式”訂立明確的。筆者認(rèn)為，在自然人之間的民間借貸中，當(dāng)債權(quán)憑證沒有明確約定利息時，當(dāng)事人之間是否存在交易習(xí)慣的這個問題尤其需要重視！
4、砍頭息？
借貸司解第27條的規(guī)定與《合同法》第200條規(guī)定內(nèi)容如出一轍，是俗稱的“砍頭息”情形。那么，如果出借人出借本金后，要求借款人次日就支付利息，這是否屬于“砍頭息”情形呢？
筆者認(rèn)為，除非是借款人的資金賬戶支配權(quán)控制在出借人手中，否則即便是出借當(dāng)日付息，也不應(yīng)該認(rèn)定為是“砍頭息”情形。因為法律對“砍頭息”的規(guī)定，只是本著公平公正原則干預(yù)借款人實際取得支配權(quán)的本金數(shù)額。只要借款人確實取得了約定本金的貨幣支配權(quán)，就不應(yīng)該再對當(dāng)事人的付息方式加以干涉了，而應(yīng)遵循意思自治原則交由當(dāng)事人自行處分。否則，則有矯枉過正之嫌。
5、返還請求權(quán)？
借貸司解對利率兩線三區(qū)的規(guī)定賦予了借款人對超過年利率36%的利息可以請求返還，這與各地高院指導(dǎo)文件中多為不予處理的現(xiàn)行規(guī)定有明顯不同。筆者認(rèn)為，各地高院之所以認(rèn)為應(yīng)該不管借款人自愿償還的高出銀行貸款利率四倍的利息部分，一是因為最高法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中第6條只規(guī)定超過四倍的利息不予保護，沒有認(rèn)定無效，請求返還多少有些于法無據(jù)之感；二是因為司法實踐中作為被告的借款人通常只會抗辯而不會提起反訴，而作為原告的出借人在訴請中只會針對被告沒有清償?shù)牟糠謧鶆?wù)，案件爭議焦點可以說不是被告已經(jīng)清償?shù)膫鶆?wù)部分，且在沒有證據(jù)顯示已清償部分有損害國家、集體和第三人利益的情形時，法院沒有必要再去調(diào)整這個已經(jīng)清償?shù)膫鶆?wù)部分……不管上述這些理由是否充分，2015年9月1日起借貸司解施行后，顯然借款人的返還請求權(quán)有了法律依據(jù)。
那么，借款人返還請求權(quán)是否會存在訴訟時效問題呢？請求認(rèn)定超過年利率36%的利息約定無效，只是一個確認(rèn)之訴，不具有執(zhí)行內(nèi)容，因而不存在訴訟時效的問題。而不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)是給付之訴，具有債權(quán)性質(zhì)，肯定存在訴訟時效的問題。這個訴訟時效的起算是從該部分利息實際支付之日起算呢？還是從法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)利息約定無效時起算呢？如果是前者，則現(xiàn)實中注定將有很多借款人實際上無法有效行使這個請求權(quán)，而如果是后者則基本上就不會存在時效的行權(quán)障礙。最高院在（2011）民二終字第37號判決中雖然沒有適用時效規(guī)定，但其裁判理由對此問題表述卻并不清晰。
對此問題，筆者個人并沒有什么傾向性意見，只是認(rèn)為有一個現(xiàn)實因素或許也很重要：月息超過3%的借款人，如果是長期借款付息，幾乎不太可能清償完借款本息。因此，即便超過了訴訟時效，作為自然債務(wù)，借款人也可以依據(jù)《合同法》第99條之規(guī)定，行使抵銷權(quán)來抵扣相應(yīng)的借款債務(wù)。因而也就無所謂返還請求權(quán)過不過訴訟時效問題了。
6、“利滾利”的規(guī)定是出借人的福利，還是陷阱？
如果說借貸司解的規(guī)定，哪一條是讓筆者最為困惑不解的，那一定是第28條了！
該條是對復(fù)利（利息轉(zhuǎn)為本金后再計算利息，俗稱“利滾利”）的規(guī)定，雖然“重新出具債權(quán)憑證”、“轉(zhuǎn)為本金的利息計算沒有超過年利率24%”、“在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和”這三個缺一不可的要件規(guī)定略顯苛刻，但聊勝于無，對于出借人而言難說不是一個福利。
可當(dāng)筆者進(jìn)一步認(rèn)真學(xué)習(xí)之后，竟然發(fā)現(xiàn)這個福利可能是對某些出借人埋下的一個陷阱？
問題一：第28條第2款規(guī)定的第三個要件規(guī)定中有兩個“借款期間”，這兩處借款期間，是指借貸司解第32條規(guī)定的“實際借款期間”？還是和第29條第2款一樣，區(qū)別于“資金占用期間”僅指“借期內(nèi)”的時間段呢？這個問題本身并不難，那就暫擱置一旁，先看問題二。
問題二：第28條第2款中“按前款計算”的規(guī)定，顯然是說第二款是針對第一款適用的，不能單獨適用，這個也很好理解。于是筆者假設(shè)了一個日常生活中不算簡單，但肯定有很多比這更復(fù)雜的民間借貸案例……結(jié)果卻讓筆者無語了！
樣本案例：
甲四年前出借100萬元給乙，約定月息3%，借期一年。第一年前6個月乙按月支付利息3萬元，之后乙未再清償過債務(wù)直到第2年年底。第二年年底乙重新出具借據(jù)154萬元給甲，約定月息仍為3%，并約定一年后還本付息，第三年年底乙方歸還了甲方100萬元（雙方未清算），此后乙未再清償債務(wù)，直至第四年屆滿時甲起訴乙要求歸還本息共計164.88萬元。根據(jù)借貸司解規(guī)定，在乙方正?？罐q的情況下，法院會支持多少？
答案選項：
A、甲的計算方式：154萬元（本金）+110.88萬元（第三、四年的利息，按約定的年利率36%計算）—100萬元（還款）=164.88萬元；
a、第三年100萬元還款先抵消本金再計算第四年利息：154萬元（本金）+55.44萬元（第三年利息，按36%年利率計算）—100萬元（還款）+（154萬元—44.56萬元）×24%（第四年利息，按24%年利率計算）=1357056元（另有13.13萬元自然債務(wù)）；
B、完全不考慮復(fù)息因素：100萬元（最初本金）+90萬元（扣除前6個月后前三年的利息，按36%年利率計算）—100萬元（還款）+（100萬元—10萬元）×24%（抵扣部分本金后的第四年利息，按24%年利率計算）=111.6萬元（另有10.8萬元自然債務(wù)）；
C、考慮復(fù)息因素，只適用第二十八條第一款：100萬元（最初本金）+（12萬元+24萬元）（扣除前6個月后前兩年的利轉(zhuǎn)本）+36萬元（最初本金第三年的利息，按36%年利率計算）+12.96萬元（利轉(zhuǎn)本第三年的利息，按36%年利率計算）—100萬元（還款）+203904（剩余84.96萬元本金第四年利息，按24%年利率計算）=1053504元（另有101952元的自然債務(wù)）；
D、考慮復(fù)息因素，適用第二十八條第一款、第二款，整個借款期間包括第一年前6個月：100萬元（最初本金）+（100萬元×24%/年×4年）—18萬元—100萬元=78萬元；
d、考慮復(fù)息因素，適用第二十八條第一款、第二款，整個借款期間不包括第一年前6個月：100萬元（最初本金）+（100萬元×24%/年×3.5年）—100萬元=96萬元。
注意：以上這幾個筆者算出來的答案選項不管正確與否，根本還沒有完全考慮到問題一中的“借款期間”。因為如果考慮了這一因素，文科畢業(yè)的筆者真的不知道該怎么計算了（或許是不習(xí)慣的因素，這個兩線三區(qū)的規(guī)定看似簡單明了，真正動筆計算起來十分傷腦筋的，不信你也可以試試）。
如果（只是如果）筆者計算的答案B沒有大的問題，那么借貸司解第28條的起草者，是沒有考慮到兩線三區(qū)中自然債務(wù)可以抵銷的因素呢？還是對“利滾利”的出借人深惡痛絕？又或許和筆者一樣，也是個文科生……
——感謝閱讀——
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